STS 715/2002, 19 de Abril de 2002

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Roquetas de Mar, incoó Procedimiento Abreviado nº 64/95, contra Lucas , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, Sección Segunda, que con fecha 13 de Noviembre de 1999 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO: Probado y así se declara que: Sobre las 1,00 horas del día 23 de Julio de 1.995, cuando una patrulla de la Guardia Civil efectuaba un control rutinario de reconocimiento de vehículos en la carretera ALP-106 Kilómetro 6,900, del término municipal de Roquetas de mar, le fue ocupada al acusado Lucas , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en Sentencia firme de fecha 25-11-93, a la pena de 1 año de prisión menor por delito de tenencia de armas, un paquete de tabaco de la marca "Winston" que llevaba oculto en un compartimento de la portezuela izquierda de su automóvil, marca "Fiat", modelo Uno, con matrícula SB-....-D . Su interior contenía una bolsita de plástico blanco cerrada herméticamente, que protegía un bloque compacto de 18,47 gramos de cocaína, de 58,59 % de pureza, valorado en 277.050 pesetas; y una pequeña boleta de resina de hachís de 0,53 gramos, con 4,16 T.H.C. valorada en 265 pesetas. Ambas sustancias las poseía el acusado para destinarlas al comercio con terceras personas.- Instantes después, el acusado intentó darse a la fuga, pero fue finalmente detenido a 50 metros del lugar de ejecución de los hechos.- Al ser sometido a cacheo le fueron intervenidas 28110 pesetas con efectivo, una navaja de muelles y un librillo de papel de fumar. El dinero era producto del comercio ilícito". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Lucas como autor de un delito ya definido contra la salud pública a la pena de tres años de prisión menor y multa de un millón de pesetas con arresto sustitutorio de treinta días caso de impago e insolvencia, con la accesoria de suspensión de empleo y cargo público durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.- Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.- Dese el destino legal a la sustancia intervenida y, firme que sea ésta resolución comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Lucas , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECriminal por infracción del art. 368 en relación con los arts. 10, 27 y 28 del Código Penal.

Por Infracción de Ley del nº 2 del art. 849 de la LECriminal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 12 de Abril de 2002.

La sentencia pronunciada el día 13 de Noviembre de 1999 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería condenó a Lucas como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud y con aplicación del Código Penal de 1973 a la pena de tres años de prisión y multa de un millón de ptas.

Los hechos se contraen a habérsele ocupado en un control de carreteras rutinario, y en el interior de un paquete de Winston oculto en la portezuela, una bolsita en cuyo interior había 18,45 gramos de cocaína con una concentración del 58'59% así como medio gramo de hachís.

Por la representación del condenado se formalizó recurso de casación a través de tres motivos.

Mantendremos el mismo orden en el que aparecen formulados los motivos porque si bien por el cauce empleado en el tercero --vulneración de derechos constitucionales--, su estudio debiera ser preferente, como luego se dirá este motivo se agota en su propia formulación porque carece de argumentación limitándose en cuatro líneas a denunciar la falta de tutela efectiva y del derecho a la presunción de inocencia todo ello en referencia a los dos motivos anteriores.

Motivo primero por Infracción de Ley por el cauce del art. 849-1º LECriminal por indebida aplicación de los artículos 368 y 369-3º del Código Penal vigente en relación a los artículos 10, 27 y 28 del mismo texto.

De entrada debemos rectificar los términos de la denuncia en la medida en que el Código Penal aplicado en la sentencia fue el de 1973, en vigor cuando ocurrieron los hechos enjuiciados, y así consta en el pórtico del primero de los Fundamentos Jurídicos. El recurrente fue estimado autor del art. 344-1º de dicho Código, sin aplicación del subtipo agravado, como también se sugiere, erróneamente, en el motivo.

En la argumentación del motivo se discrepa de la valoración de la prueba efectuada y del juicio de inferencia alcanzado por la Sala sentenciadora respecto al destino que pudiera tener la droga incautada. En efecto, en los hechos probados se dice expresamente que "....ambas sustancias las poseía el acusado para destinarlas al comercio con terceras personas....".

No obstante lo anterior, si bien es cierto que el factum es intangible en el presente cauce casacional, hay que matizar dicha intangibilidad que se contrae exclusivamente a los propios datos fácticos, pero quedan extramuros aquellos juicios de inferencia sobre las intenciones del autor, que por su naturaleza subjetiva son inapreciables directamente, y sólo por la vía indirecta de un conjunto de detalles o datos puede ex post factum reconstruirse aquella intención.

En relación a dichos juicios de inferencia, su ubicación natural es la fundamentación donde deben hacerse constar como conclusión de los datos fácticos incluidos en el factum. No obstante, en casos como el presente en el que el propio juicio de inferencia sobre la vocación a que estaba destinada la droga ocupada --preordenación al tráfico-- se ha deslizado en el propio relato fáctico, indebidamente, el control casacional debe abarcar a los datos de hecho en base a los cuales la Sala sentenciadora alcanzó aquel juicio de certeza, a fin de verificar si las conclusiones son o no arbitrarias o irrazonables, datos de hecho, singularmente el más relevante relativo a la no condición de toxicómano del recurrente que en la sentencia se encuentra paradójicamente en el Fundamento Jurídico primero, cuando su lugar hubiera sido los hechos probados dada su naturaleza fáctica.

En definitiva el hecho enjuiciado supone la aprehensión de una cantidad de droga --18'47 gramos de cocaína con una concentración del 58'99% y de medio gramo de hachís -en poder del recurrente y en quien no se ha acreditado acto de tráfico alguno-. La ocupación lo fue en un control rutinario de carretera.

Existe una prueba directa relativa de ocupación de la droga, lo que no se niega, pero no existe prueba directa del destino de la misma.

En esta situación es preciso alcanzar un juicio de inferencia sobre la vocación que tenía dicha droga, y para ello la Sala sentenciadora atiende a los tres siguientes datos:

1. La condición de no toxicómano del acusado, con cita del informe del Centro Penitenciario y del Informe del Médico Forense. Un análisis más detallado de esta cuestión ante el inconveniente esquematismo argumental de la sentencia, pone de manifiesto en este control casacional que si bien el recurrente en su primera declaración el día 24 de Julio de 1995, que tuvo lugar en sede judicial --folio 14-- reconoce llevar la droga ocupada, alega que era para su exclusivo consumo, viniendo a reconocer que ha tenido épocas de consumo y otras no, manifiesta que fuma un gramo diario y en el momento de prestar tal declaración en el Juzgado manifiesta que "....presenta el síndrome de abstinencia a la cocaína, sintiendo temblores, frío, nervios, sequedad en la boca y le duele todo el cuerpo....".

   Esta manifestación sólo tiene el valor de tal y resulta significativo que en el momento de la lectura de derechos en sede policial, efectuada a las 2'55 del día 23 --folio 3-- rechaza que el reconocimiento médico, y que este no fuera solicitado ni por el propio recurrente ni el letrado designado que le asistió en la declaración en sede judicial, ni siquiera fuese acordado de oficio por el Sr. Juez Instructor.

   Más todavía, hay que poner esa situación narrada por el recurrente en relación con el informe de los Servicios Sanitarios del Centro Penitenciario del Acebuche obrante en el Rollo de Sala en el que no apareció en el momento de su ingreso sintomatología de síndrome de abstinencia, presentando un buen estado en general, constando sólo en el historial médico obrante en dicho centro penitenciario --informe de 2 de Marzo--, que en otros ingresos anteriores, concretamente el 25 de Agosto de 1992 sí presentaba antecedentes de toxicomanía, pero en otros posteriores de los meses de Febrero y Octubre de 1994 refirió no consumir drogas. Recordemos que la detención y posterior ingreso del recurrente derivado de esta causa, tuvo lugar en el mes de Julio de 1995.

   En relación al informe del Sr. Médico forense poco o nulo valor debe dársele en la medida que no ha reconocido nunca al recurrente y que el informe dado en el Plenario lo fue a la vista de la documentación obrante en la causa, lo que convierte su informe en un informe sobre informes anteriores.

2. El segundo dato fáctico que tuvo en cuenta el Tribunal de Almería fue la cantidad de droga ocupada que excede la que puede estimarse como acopio para un autoconsumo. Al respecto, y dada la naturaleza esencialmente individual de todo enjuiciamiento, que exige un estudio de cada caso y de las concretas circunstancias concurrentes, la jurisprudencia de esta Sala ha venido estimando que la vocación de exclusivo autoconsumo en las aprehensiones de droga sin acto de tráfico, debe extenderse a los acopios para el consumo de unos pocos días, lo que a su vez debe ponerse en relación con la importancia del consumo de la persona adicta. A tal efecto, recordemos que según el Informe del Instituto Nacional de Toxicología del día 18 de Octubre de 2001, en relación a la cocaína, se estima como dosis diaria de una persona adicta un gramo y medio de cocaína. De acuerdo con esta previsión, en el presente caso, teniendo en cuenta que la cocaína neta ocupada es de 10,82 gramos, como reflexión teórica esa cantidad supondría un acopio de substancia tóxica para un drogodependiente equivalente a una semana aproximadamente --un consumo de gramo y medio diario de cocaína durante siete días supone un consumo de 10,50 gramos netos a la semana--.

3. La sentencia hace referencia a la propia conducta del acusado en el momento de la ocupación de la droga por la policía, en el que intentó huir.

   En este control casacional los tres datos citados singularmente el primero y el tercero, enriquecidos con los detalles expuestos permiten verificar la razonabilidad del juicio de inferencia alcanzado por la Sala sentenciadora porque en efecto, y de forma primordial, lo que no consta en modo alguno es la condición de drogodependiente del recurrente. A lo sumo, y según se deriva de la historia clínica del Centro Penitenciario de Acebuche, podría tratarse de un consumidor episódico no respondiendo al modelo de persona con un patrón de consumo propio de un tóxico dependiente. Su alegado síndrome de dependencia en el momento de su declaración judicial no se compadece ni con la falta de datos objetivos evidenciables, y que hubieran no ya aconsejado sino exigido el informe pericial médico en la propia sede judicial, y menos con el silencio del propio recurrente y de su letrado en orden al sometimiento a examen médico. Menos aún, tal supuesta drogadicción es incompatible con el resultado del informe de los servicios médicos del Centro Penitenciario del Acebuche donde seguidamente y con igual fecha a la declaración en sede judicial, ingresó; recordemos que en dicho informe nada se le objetivó al respecto.

   Finalmente, la reacción del intento de huida, un dato más también valorable, en orden a justificar la vocación de tráfico de droga ocupada, máxime ante la explicación que dio --poco creíble por desmesurada-- de tal reacción: "....el día de los hechos había bebido unos diez whiskis, que no se explica porqué salió corriendo...." --folio 14--; si se tiene en cuenta que fue detenido en un control rutinario de carretera, y que por lo tanto iba conduciendo y nada se reflejó en el atestado por parte de los agentes actuantes referente a tan abultada ingesta alcohólica.

   En conclusión, si bien el dato de la droga ocupada por sí solo sería compatible con un acopio para un autoconsumo exclusivo durante unos días --alrededor de una semana-- lapso de tiempo que la jurisprudencia de esta viene estimando como máximo admisible, es lo cierto que este acopio debe descansar sobre la condición de drogodependiente del recurrente, y por tanto con un consumo acreditado de alrededor de un gramo y medio diario. Es precisamente esta condición de toxicómano la que no está acreditada por lo que no puede deducirse que la droga ocupada lo sea para el consumo del recurrente lo que se refuerza con la reacción apreciada de intentar huir, e incluso, también con el valor de simple refuerzo, y aunque sea dato no tenido en cuenta en la sentencia, debemos recordar que, además, también se le ocupó medio gramo de hachís.

   En definitiva, en este control casacional se comprueba que el juicio de inferencia alcanzado en la sentencia sometida al presente control casacional, está motivado, y a la luz de los datos fácticos analizados, tal conclusión no es ni irracional ni arbitraria, siendo coincidente con la respuesta dada por esta Sala a casos semejantes en los que se tuvo en cuenta junto con la cantidad de droga, la condición y nivel de consumos de droga del sujeto, la presentación de la droga y la diversidad de la misma así como la reacción del sujeto ante el descubrimiento de la droga, --SSTS de 16 de Octubre de 2001, 1 de Octubre de 2001, 9 de Julio de 2001, 15 de Junio de 2001, 8 de Junio de 2001, 28 de Noviembre de 2000 entre las más recientes y entre otras más lejanas, 19 de Octubre de 1996, 7 de Febrero de 1997, 15, 18 y 31 de Marzo de 1995, 18 y 27 de Abril de 1995, 2 y 26 de Junio de 1995 y 13 de Julio de 1995--.

   Procede la desestimación del motivo.

El segundo motivo por el cauce del error facti --849-2º LECriminal-- denuncia un error en la valoración de la prueba acreditado en prueba documental.

Se cita como documento el escrito de calificación provisional de la defensa en el que se solicitó la nulidad de actuaciones por falta de notificación del auto de fecha 16 de Enero --folio 47-- de transformación del procedimiento a las normas del Procedimiento Abreviado, y que fue causante de nulidad.

Se trata de una cuestión que ya se planteó y se resolvió negativamente para el recurrente en la fase de instrucción. En efecto consta tal falta de notificación y la petición de nulidad efectuada --folio 61-- deducida en un escrito conjunto con la calificación provisional. Aquella petición fue rechazada, fue desestimada por el auto de 6 de Junio --folio 71-- y nuevamente deducida en el Plenario en fase de la Audiencia Preliminar del art. 793-2º de la LECriminal.

Ciertamente que el auto de transformación a Procedimiento Abreviado debe ser notificado al imputado en cuanto que es el equivalente procesal al auto de procesamiento del Sumario ordinario, y además, por exigido expresamente el último párrafo del art. 780, ya que sólo se comprende la obligación de notificarlo si cabe, contra él, la interposición de recursos, que serían de conformidad con la limitación existente en dicho proceso en relación al recurso de apelación --art. 787-- la de reforma y queja. No se hizo en el momento procesal adecuado y ello ya supone un apartamiento de las normas procesales.

Sin embargo no existe ni se patentiza anudado a dicho quebrantamiento procesal, una efectiva indefensión, y sabido es de acuerdo con la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional --SSTC 185/98 y 186/98 entre otras muchas-- que la infracción de un precepto procesal cualquiera o el acaecimiento de cualquier irregularidad procesal no tiene porqué ocasionar siempre y en todo caso una lesión con el derecho a la tutela judicial efectiva. antes al contrario, debe existir un real y efectivo menoscabo del derecho de defensa de la parte procesal correspondiente, y un perjuicio de índole material que le impida defender sus derechos e intereses legítimos en la esfera del proceso penal.

Nada ha argumentado en este sentido el recurrente, que agota todo su discurso impugnatorio en la omisión de la notificación, pero sin precisar que concreta indefensión se le ha derivado.

El motivo debe ser desestimado desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva que argumentamos, y con mayor motivo desde la perspectiva del propio cauce casacional empleado ya que el escrito de conclusiones provisionales que se cita como documento acreditativo del error denunciado no tiene tal carácter, por lo que carece del presupuesto necesario.

De forma totalmente incorrecta acumula dentro del motivo otra petición autónoma que debiera haberse efectuado bien desde la perspectiva del error in procedendo con base en el art. 850-1º o bien desde la perspectiva constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías y a la utilización de los medios pertinentes de prueba.

Se denuncia la denegación de la prueba pericial anticipada relativa a la acreditación de drogodependiente del recurrente, así como a la petición de práctica de prueba de la naturaleza, cualitativa de la droga incautada constituida por la cromatografía de gases. Con la primera se trataba de acreditar que la droga ocupada carecía de preordenación para el tráfico, estando destinada --según su tesis-- para el exclusivo autoconsumo, con la segunda se trataba de acreditar el análisis cualitativo de la droga.

Ambas pruebas fueron propuestas en el escrito de conclusiones provisionales --folio 69-- y ambas fueron rechazadas por la Audiencia en el auto de 13 de Febrero de 1998 --Rollo de Sala--. La denegación lo fue por estimarlas innecesarias, lo que supone explicitar la razón aunque ciertamente falta la argumentación del juicio de innecesariedad.

En todo caso en este control casacional y supliendo aquella omisión, verificamos que la innecesariedad de ambas pruebas está justificada porque en relación a la droga, consta al folio 23 de la encuesta judicial el informe de la delegación de sanidad del Ministerio de Sanidad y Consumo, único organismo autorizado en España para efectuar los análisis cualitativos y cuantitativos de las drogas de acuerdo con los tratados internacionales suscritos por España y como recuerdan las SSTS nº 1395/2000 de 8 de Septiembre, 1997/2000 de 20 de Diciembre, 21/2002 de 15 de Enero y 2083/2001 de 10 de Enero de 2002, entre las más recientes, debiéndonos igualmente remitirnos al acuerdo del Pleno no Jurisdiccional, del día 21 de Mayo del año 1999 reiterada en el Pleno de 23 de Febrero de 2001.

En lo referente a la prueba sobre la condición de drogodependiente del recurrente la innecesariedad de la misma viene unida a dos reflexiones: a) la existencia de datos médicos del Centro Penitenciario de Acebuche donde fue ingresado de los que se deriva la inexistencia de datos objetivos relativos a la ingesta de drogas en la época de su ingreso y b) a la falta de petición de tal prueba durante la instrucción de la causa, es decir, en época coetánea o próxima a los hechos enjuiciados, máxime a la vista de la propia declaración del recurrente en su inicial declaración en sede judicial, ya analizada en el motivo anterior; a ello puede unirse como argumento que refuerza la innecesariedad la forma en que está pedida la prueba, consistente en el análisis de los cabellos del recurrente a efectuar por la Cátedra de Medicina Legal de la Universidad de Santiago de Compostela, lo que hubiera supuesto, sin duda, una injustificada dilación en la tramitación de la causa, sin incremento de la fiabilidad del análisis ya que en todo caso este se referiría a la época de la extracción de los cabellos --la petición se efectuó en el escrito de conclusiones, de fecha 13 de Mayo de 1997-- dos años después de la ocurrencia de los hechos enjuiciados -- 23 de Julio de 1995--.

El motivo debe ser desestimado en toda su extensión.

El tercer motivo, como ya anunciamos al principio del estudio del recurso, no es sino una mera alegación de infracciones de preceptos constitucionales sin desarrollar y en relación con las denuncias de los dos motivos precedentes. Ya se ha razonado al respecto la inexistencia de tales violaciones, siendo la consecuencia obligada la desestimación.

De acuerdo con la consolidada doctrina de esta Sala relativa a la "Voluntad Impugnativa", --SSTS 401/99 de 10 de Marzo, 306/2000 de 22 de Febrero, 213/01 de 6 de Febrero, 268/2001 de 19 de Febrero, entre otras--, a cuyo amparo esta Sala se considera legitimada para corregir en beneficio del reo cualquier error de derecho suficientemente constatado, doctrina dirigida a la obtención de un juicio justo y que amplía el ámbito de la casación, excediéndolo de su inicial naturaleza de control de legalidad del derecho aplicado por los Tribunales sentenciadores, como se acredita por la vía del nº 2 del art. 849 LECriminal, y desde la perspectiva de fundamentación de la extensión de la pena impuesta, constatamos en este control casacional que la pena impuesta al recurrente en aplicación del Código Penal de 1973 --tres años de prisión y multa de un millón de ptas.-- ni está proporcionada en si misma, ya que fija el mínimo de la pena de multa y superior al mínimo legal en relación a la de prisión ni aparece fundamentado el exceso en relación a la pena de prisión --mínimo legal dos años cuatro meses y un día--.

Ciertamente, en las dos últimas líneas del Fundamento Jurídico primero se dice expresamente "Respecto a la graduación de la pena, se tiene en cuenta la cantidad de droga intervenida, su valor en el mercado y las circunstancias personales del acusado". Esta frase está ayuna de toda individualización y sólo constituye una frase estereotipada que paradójicamente sólo encubre la falta de motivación, motivación que se integra por tres elementos: a) sobre los hechos y participación que en ellos haya tenido el sujeto; b) sobre la subsunción legal de aquellos en el tipo penal y c) sobre la individualización judicial de la pena. Este último aspecto está ausente en la sentencia sometida al presente control casacional y por ello debemos rectificarlo en el sentido de imponer la pena de prisión, también en el mínimo legal, es decir dos años cuatro meses y un día de prisión --SSTS nº 1501/2000 de 20 de Octubre, 1569/2000 de 5 de Octubre y 1582/2000 de 18 de Octubre, entre otras--, ante la inexistencia de datos fácticos que pudieran permitir que esta Sala casacional pudiera suplir la falta de motivación que se denuncia.

Lo mismo debemos decir en relación al comiso de 28.110 ptas. que obra en el factum. Nada se argumenta con datos fácticos que pudieran justificar su adopción por ser producto de venta, por lo que no acreditado tal origen ni siquiera indiciariamente, procede alzar el comiso de dicha cantidad, sin perjuicio de que pudiera decretarse en ejecución de sentencia el embargo para pago de multa.

En conclusión, por esta vía indirecta de la voluntad impugnativa y con el limitado alcance expuesto, procede la estimación parcial del recurso.

Procede la declaración de oficio de las costas causadas de acuerdo con el art. 901 LECriminal.

III.