ATS 719/2016, 28 de Abril de 2016

La Audiencia Provincial de Alicante (Sección 2ª) dictó Sentencia el 17 de septiembre de 2015, en el Rollo de Sala nº 46/2014 , tramitado como Procedimiento Abreviado nº 67/2010 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Villena, en la que se condenó a Valentín y a Juan Pedro como autores de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 3 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 2.000 euros, con un día de privación de libertad por cada ciento cincuenta euros en caso de impago.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Valentín , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª María Villegas Ruiz, articulado en seis motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr ., con base en el art. 24 CE por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr ., por error en la valoración de la prueba basado en documentos que obren en autos. 3) Infracción de ley del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida del art. 368 CP . 4) Infracción de ley, al amparo del art. 849 LECr ., por inaplicación de la atenuante de drogadicción. 5) Infracción de ley, al amparo del art. 849 LECr ., por infracción del art. 21.6 CP , por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. 6) Infracción de ley, al amparo del art. 849 LECr ., por infracción del art. 66 CP .

Y por Juan Pedro , a través de escrito presentado por la Procuradora Dª María José González de la Malla, alegando los siguientes motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr ., con base en el art. 5.4 LOPJ y art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Infracción de ley del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida del art. 368 CP e inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada ( art. 66.1 y 2 CP ). 3) Infracción de ley del art. 849.2 LECr ., por error de hecho en la apreciación de la prueba al no aplicarse la atenuante de drogadicción.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los recursos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.

A) El motivo primero del recurso de Valentín se formula, al amparo del art. 852 LECr ., con base en el art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y el motivo tercero, por infracción de ley del art. 849.1 LECr , por aplicación indebida del art. 368 CP por no estar la droga preordenada al tráfico.

Asimismo, en el motivo primero del recurso de Juan Pedro se alega, al amparo del art. 852 LECr . y art. 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En los tres motivos citados se denuncia que no se ha practicado en su contra prueba de cargo suficiente que permita desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia; alegando que la droga incautada era para el consumo de ambos, no estando preordenada al tráfico. Por lo que procede el examen conjunto de estos motivos.

2. Se viene manteniendo en numerosas sentencias de esta Sala (ad exemplum, Sentencia 229/2007, de 22 de marzo ), que la vulneración de la presunción de inocencia solamente puede prosperar cuando se aprecie en la causa una ausencia total o verdadero "vacío probatorio", bien por la inexistencia de prueba de cargo, bien por la eliminación de algunas fuentes probatorias viciadas de nulidad, o bien por la interpretación de las existentes bajo un criterio apreciativo abiertamente irracional o ilógico.

   El ámbito del control casacional vinculado a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones, sino -más limitadamente- de si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC num. 1333/2009 , 104/2010 y 259/2010 , entre las más recientes). No es misión ni cometido de la casación decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda extramuros del ámbito casacional -verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia- la posibilidad de que la Sala Segunda pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde en exclusiva a ese Tribunal, en virtud del art. 741 LECrim y de la inmediación de que dispuso. Así pues, corresponde únicamente a esta Sala de Casación verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas, y, por ende, controlar la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria ( STS num. 421/2010, de 6 de mayo ).

   Recordemos la ya reiterada Jurisprudencia de esta Sala en cuanto a los indicios que permiten configurar que el destino de la droga es para su tráfico. La STS 21- 12-2011 reitera, conforme a jurisprudencia abundante de esta Sala (SSTS 23-5-2002 , 24-6-2004 , 12-6-2008 , entre otras), que los indicios habitualmente utilizados para deducir el ánimo de traficar con la droga, aparte de la cantidad de sustancia aprehendida, son las modalidades de posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la clase y pluralidad de droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga incautada, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias, manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de efectos normalmente utilizados en la manipulación de la droga, o de cantidades de dinero cuya no justificación permitan atribuirlo a un producto de aquel tráfico.

3. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que los recurrentes son responsables del delito contra la salud pública.

   Los agentes que intervinieron en el dispositivo policial que llevó a cabo la incautación de la droga a los acusados se encontraban ejerciendo funciones de prevención en una zona de la ciudad conocida por traficarse con sustancias prohibidas, y observaron que los acusados, Valentín y su yerno, Juan Pedro , circulaban en vehículo por dicha zona, y cuando éstos se apercibieron de la presencia policial frenaron de forma brusca el vehículo continuando la marcha. Los agentes procedieron al registro del vehículo y de los acusados, ocupando en poder de Juan Pedro 29,5 gramos de heroína con una pureza del 71,4%, y valorada en el mercado ilícito en 3.486,95 euros.

   Los acusados manifestaron que la droga pertenecía a ambos. Argumentando la Audiencia que su destino al tráfico se infiere de la importante cantidad de heroína incautada (29,5 gramos), aunque fuera de dos personas; la Jurisprudencia ha fijado el consumo medio diario de heroína en 600 miligramos, siendo también criterio de esta Sala, que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días ( SSTS 551/2009 y 1020/2009 , entre otras muchas). Además, la droga ocupada tenía un valor aproximado de 2000 euros, con una pureza del 71,4%, que podía llegar en el mercado ilícito a 3.486 euros, no constando que los acusados realicen actividad remunerada alguna que justifique la compra de tal cantidad de heroína, y tampoco que sean consumidores habituales.

   En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que la Sala de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar, que los hechos se incardinan en el tipo penal del art. 368 CP , atendiendo a la declaración testifical y al informe pericial toxicológico. Siendo relevante el hecho de que la droga intervenida, objeto de posesión por los recurrentes, supera las cantidades previstas por esta Sala como umbral que distingue la tenencia para autoconsumo de la predeterminación al tráfico.

   Procede la inadmisión de los motivos, conforme a los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El segundo motivo del recurso de Valentín se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

Se cita como documento el informe médico de urgencias, alegando que en el mismo consta su drogodependencia a la heroína, lo que refuerza que la droga estaba destinada al autoconsumo y no preordenada al tráfico.

2. En orden al error en la apreciación de la prueba la doctrina de esta Sala exige que: a) se base en documentos, no en otro medio probatorio (excepcionalmente en pericias), b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del "factum", sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, de mayor eficacia acreditativa el juzgador, d) el dato que aporte el documento sea relevante para los pronunciamientos del fallo. Y, específicamente, para los casos de pericia, se refiere además la jurisprudencia a que aquella bien sea contradicha o bien desconocida en el "factum" sin motivación adecuada para ello ( SSTS 29/3/2004 y 20/11/2008 ).

   La doctrina de esta Sala sólo excepcionalmente considera los informes periciales como documentos a los efectos casacionales del artículo 849.2 LECrim , y ello únicamente en aquellos supuestos en los que, tratándose de un único informe pericial o de varios absolutamente coincidentes, y no disponiéndose de otros elementos de prueba, el Juzgador haya tomado los mismos como única base de los hechos declarados probados de un modo sesgado, incompleto, mutilado o fragmentado o bien contraviniendo las reglas de la lógica y de la experiencia, o como razona la STS 787/04 , la prueba pericial tiene naturaleza personal y en línea de principio no constituye un documento literosuficiente como exige el precepto indicado ( art. 849.2 LECrim ) para reconocer el error de hecho. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que puede ser demostrativa del error del Juzgador cuando tratándose de una o varias pericias de contenido idéntico, éste sea desconocido por la Sala de instancia o fragmentado o mutilado sin razón para ello, no existiendo tal error cuando el Tribunal razonadamente discrepe de sus conclusiones o haya tenido a la vista otros medios de prueba que lo contradigan (por todas, SSTS 1396/2009 y 327/2009 ).

3. La infracción denunciada carece de fundamento. La Audiencia se refiere al citado informe médico en el Fundamento jurídico primero. Se trata, en concreto, del parte de asistencia médica del recurrente tras la detención. En el mismo se reflejan sus manifestaciones, afirmando consumir heroína fumada, y solicitando asistencia por presentar síndrome de abstinencia, siéndole recetado Tranxilium; pero en dicho parte médico no se hace referencia a dato objetivo alguno que permita concretar un consumo habitual.

   Por ello, el Tribunal no puede valorar este documento en orden a considerar que la droga ocupada estaba destinada al autoconsumo y no al tráfico de terceras personas.

   Procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El segundo motivo del recurso de Juan Pedro se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida del art. 368 CP e inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

El segundo aspecto, sobre la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, se analizará con posterioridad, conjuntamente con el motivo quinto del recurso de Valentín que plantea la misma cuestión.

Denuncia el recurrente Juan Pedro (además de reiterar que la droga era para el autoconsumo y que la cantidad era escasa para dos personas, remitiéndonos en este punto al fundamento primero) la ruptura en la cadena de custodia de la sustancia intervenida, alegando que el informe analítico, aparentemente, no específica las muestras recibidas ni incautadas, ni la técnica empleada, no cumpliendo las recomendaciones y reglamentos europeos.

2. Hemos dicho que es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de lo que se ha denominado «la mismidad de la prueba» ( SSTS 1190/2009, de 3 diciembre ; 607/2012, de 9 julio ). A tal respecto, se ha dicho también por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que se tiñe de valor jurídico, con el fin de identificar plenamente el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde que se recoge en el lugar del delito hasta el momento final en que se estudia, y en su caso, se destruye.

   Hemos de dejar sentado, desde este momento, de un lado, que la irregularidad de la "cadena de custodia" no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa, y, de otro, que las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones ( SSTS 1349/2009, de 29 diciembre ; 530/2010, de 4 junio ).

3. La cuestión se plantea sin aportar datos concretos que puedan corroborar la ruptura de la cadena de custodia, haciendo meras alegaciones de tipo genérico.

   No se aprecia anomalía alguna en la cadena de custodia, la sustancia que se incauta es la que se analiza. En consecuencia, no existe ningún elemento probatorio para dudar de la corrección de la cadena de custodia.

   Por todo lo cual procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1º de la LECr .

A) El tercer motivo del recurso de Juan Pedro se formula por infracción de ley del artículo 849.2 LECr , alegando error en la apreciación de la prueba, al no aplicarse la atenuante de drogadicción.

Asimismo, el motivo cuarto del recurso de Valentín se formaliza, al amparo del art. 849 LECr ., por infracción del art. 21.2 CP por la no aplicación de la atenuante de drogadicción.

Sostienen que debe apreciarse la atenuante de drogadicción, en cuanto son consumidores de heroína, presentando al tiempo de la detención síndrome de abstinencia.

2. Jurisprudencia reiterada de esta Sala señala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado.

   Por otra parte, hemos dicho que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales.

3. Nada se dice en los hechos probados sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de la circunstancia atenuante pretendida; negando expresamente el Fundamento Primero de la Sentencia que concurra la misma, valorando la prueba practicada en autos, concluyendo que en los partes de asistencia médica de los acusados tras su detención no se hace referencia a dato objetivo alguno que permita concretar un consumo habitual, reflejando que solicitaron asistencia por presentar abstinencia a la heroína, sustancia que afirmaron consumir fumada. Los partes de asistencia médica recogen lo que no dejan de ser manifestaciones de los recurrentes.

   Por ello, el Tribunal no aprecia la circunstancia modificativa, lo que es coherente con la jurisprudencia reiterada de esta Sala, que señala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado.

   Por ello, procede la inadmisión de los motivos alegados, conforme al artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el quinto motivo del recurso de Valentín se invoca infracción de ley del art. 849 LECr . por infracción del art. 21.6 CP , por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Planteándose, igualmente, esta cuestión en el motivo segundo del recurso de Juan Pedro .

Alegan que es de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, atendiendo a que la duración de la causa se ha demorado seis años.

2. Para ponderar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada tiene establecido esta Sala que ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7 ; 484/2012, de 12-6 ; 554/2014, de 16-6 ).

3. La Audiencia en el Fundamento segundo, teniendo en cuenta que el tiempo de duración del procedimiento ha sido cercano a los seis años y que no se aprecian paralizaciones en la tramitación que pudieran serles imputables a los acusados, considera que concurre la atenuante de dilaciones indebidas; pero no se aprecia como muy cualificada, porque al mero transcurso del tiempo, que supone la base de la dilación, no observa un plus especial de dilación y de inactividad de la causa.

Hemos de indicar que si bien se aprecia una demora irrazonable e injustificada en la tramitación, pues atendiendo a la complejidad de la causa la duración del procedimiento por un período de seis años es excesiva, la misma no es verdaderamente clamorosa o superextraordinaria que justifique la atenuante como muy cualificada.

Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el motivo sexto del recurso de Valentín se alega infracción de ley del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida del art. 66 CP , por falta de motivación de la pena que se impone por encima de la mitad superior.

2. Sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable) ( STS 6-2-04 ).

3. En el presente caso, la individualización de la pena se recoge en el Fundamento tercero de la sentencia recurrida, imponiendo la pena de tres años de prisión.

La Sala sentenciadora ha operado ajustándose a los parámetros que reglamentan el arbitrio judicial en el artículo 66.1.1ª del Código Penal , que establece que cuando concurra una circunstancia atenuante el Tribunal aplicará la pena en su mitad inferior; en este caso, se ha impuesto la pena en el mínimo legal posible, por lo que decae la necesidad de una fundamentación.

Todo lo cual determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 885.1º de la LECr .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: