STS 911/2002, 23 de Mayo de 2002

El Juzgado de Instrucción número 1 de Motril instruyó Procedimiento Abreviado con el número 49/98 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 22 de enero de 2000, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Declaramos expresamente probado que el día 8 de octubre de 1.997, sobre las 23.20 horas, los acusados Gerardo , nacido el 31-8-73, Bernardo , nacido el 22-2-51º [sic] y Alonso , nacido el 5-11-68, todos ellos sin antecedentes penales, en unión, al parecer, de otra persona que no se enjuicia por ahora y que fue declarada en rebeldía, fueron sorprendidos por el Servicio de Vigilancia Aduanera cuando se encontraban en una embarcación a dos millas y media de la Punta del Río, en Salobreña (Granada), navegando en dirección a la desembocadura del río Guadalfeo, siguiéndoles hasta que se aproximaron a la playa; dicha embarcación era tipo lancha Sunseeher, la cual llevaba en su interior 33 fardos conteniendo 990.000 gramos-990 kilos-de hachís, con un valor en el mercado ilícito de 524.700.000 ptas., sustancias que los acusados poseían para su venta o distribución a terceros, esto es, para destinarla al tráfico.- Fue intervenida la sustancia, la embarcación y efectivo -2.500 ptas., 2.400 dishams, 6000 ptas., 20 francos, 5 libras, 10 francos belgas, monedas sueltas."

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Gerardo , Bernardo Y Alonso , como responsables, en concepto de autores, de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo la circunstancia específica de notoria importancia y sin que concurran circunstancia genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno ellos, TRES AÑOS y DOS MESES de PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la de MULTA de 1.049.400.000 de pesetas [sic], con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago voluntario o por la vía de apremio de UN MES, y al pago por cuartas partes de las costas causadas, declarando de oficio por ahora la cuarta parte restante; Decretamos el comiso de la droga aprehendida, la embarcación utilizada y el dinero ocupado, a los que se dará el destino legal; le abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa para el cumplimiento de las penas impuestas.-"

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Alonso se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Lo invocamos al amparo del número Uno del artículo 849, Infracción de Ley, por aplicación indebida de los artículos 368 del Código Penal, en cuanto se refiere al delito penado, y los artículos 27 y 28 del Código Penal en cuanto a la responsabilidad criminal, preceptos cuya observancia entendemos imprescindible al emitir una Sentencia. Segundo.- Lo invocamos al amparo del artículo 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dado que entendemos existe error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del Juzgador. Tercero.- Lo invocamos al amparo del artículo 851-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, porque la Sentencia incide de forma importante en falta de claridad confundiendo lo declarado probado y lo que solo son consideraciones que únicamente conducen a una predeterminación del fallo, resultado por otra parte contradictorio. Cuarto.- Lo invocamos a tenor del artículo 5º-1º de la L.O.P.J. en relación con el artículo 24-2º de la Constitución Española, garantiza la presunción de inocencia de los ciudadanos.

El recurso interpuesto por Bernardo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Único.- Se articula la casación por infracción ley al amparo del Art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 5.4 de la LOPJ al haberse infringido un precepto constitucional (Art. 25.2 C.E.).

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos interesa la inadmisión a trámite de los mismos y subsidiariamente los impugna, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de mayo de 2002.

Se argumenta este Recurso con un único motivo que, con cita de los artículos 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la infracción del artículo 25.2 de la Constitución Española, por desproporción, según el recurrente, de las penas impuestas, máxime cuando, en todo momento, reconoció los Hechos por los que se le acusaba y mostró su disposición a conformarse con la acusación que sobre él pesaba.

La Sentencia recurrida aplica, por un delito contra la salud pública (notoria importancia de substancia no gravemente perjudicial para la salud), legalmente sancionado con penas de tres a nueve años de prisión y multa del tanto al cuádruplo del valor de la substancia objeto de la infracción (arts. 368 y 369 CP), las penas de tres años y dos meses de prisión y una sanción económica por importe de 1.049.400.000 pesetas.

En modo alguno puede considerarse, por tanto, desproporcionada la pena privativa de libertad, que excede tan sólo en dos meses de la mínima prevista en la Ley, máxime si advertimos que, por mucho que el recurrente colaborase con las autoridades hasta el punto de admitir, en todo momento, la comisión por su parte del ilícito, éste se refiere, nada menos que al transporte de prácticamente una tonelada, 990 Kgrs. para ser exactos, de haschisch. Cantidad realmente importante, que justifica sobradamente esa pena, incluso atendidas las circustancias expuestas en el Recurso.

Y otro tanto ocurre con la multa que, si bien es muy elevada, tampoco puede ser tildada de excesiva o desproporcionada ya que equivale, muy aproximadamente, al doble del valor de la droga incautada, siendo, según ya dijimos, por referencia a ese valor, en cuantía del tanto al cuádruplo del mismo, como debe ser correctamente cuantificada la pena, y no, como el recurrente pretende, con relación al lucro que a él hubiere podido corresponderle por su participación en los hechos, en este caso, según dice, un millón de pesetas.

Por consiguiente, el motivo único y, por tanto, el Recurso, debe desestimarse.

2. RECURSO DE Alonso :

El motivo Primero de este Recurso alude a la infracción de Ley (artículo 849.1 LECr) supuestamente cometida por la Audiencia, por indebida aplicación del artículo 368, en relación con el 27 y el 28, del Código Penal, pues, según se nos dice, el recurrente desconocía la comisión del ilícito en el que, inconscientemente, se vió involucrado y, cuando lo sospechó, ya no podía irse al hallarse en alta mar, huyendo finalmente, ante la presencia policial, tanto porque imitó lo que sus acompañantes hicieron como porque se encontraba ilegalmente en nuestro país.

El motivo alegado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de contar con un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

En este sentido, es clara la improcedencia también del motivo, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, al verse, además, completada por los aspectos de valoración probatoria referidos expresamente a Alonso y que se contienen en la ulterior Fundamentación Jurídica de la propia Resolución recurrida.

En realidad, el Recurso parte, en este punto, no de los Hechos contenidos en la Sentencia de instancia, sino de los que considera deberían haberse declarado probados tras las correcciones derivadas de la propia interpretación del material probatorio que el recurrente lleva a cabo aquí y que vendrá posteriormente a reiterar, como veremos, en los restantes motivos de su Recurso.

Es por ello por lo que estamos ante un motivo que ha de ser desestimado.

El segundo de los motivos en los que se apoya el presente Recurso, se refiere a infracción de Ley por error de hecho en la apreciación de la prueba (artículo 849.2º LECr), error cometido por el Juzgador que demuestran, según el recurrente, los documentos contenidos en Autos, y, en especial, las diligencias policiales, el informe pericial de sanidad, las declaraciones de los imputados y el Acta del Juicio oral, al habérsele condenado equivocadamente, por el mero hecho de ir en una embarcación que transportaba mercancía de tráfico prohibido.

En efecto, el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

La infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).

Y así, no puede cualquier documento, en sentido amplio, servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001).

A partir de estas premisas, el motivo en el presente supuesto claramente aparece como infundado, ya que, no sólo es del todo acertada la afirmación que efectúa el Fiscal, en su escrito de impugnación del Recurso, acerca de la ausencia de carácter documental, a efectos casacionales, de las diligencias que en el Recurso se mencionan, resultando absolutamente errónea la equiparación pretendida por el recurrente entre el amplio concepto de "documento", a efectos penales substantivos, que ofrece el artículo 26 del vigente Código Penal y el procesal, con dimensión casacional, a que se refiere el artículo 849.2ª de la Ley de ritos, sino que, además, de nuevo nos encontramos aquí, antes que con una evidencia de error probatorio de quien juzga, frente a la valoración discrepante, por parte del que recurre, respecto de los elementos que componen el material probatorio disponible, que le conducen a afirmar que el mero hecho de hallarse en la embarcación de referencia no es razón suficiente para atribuirle la comisión de un delito.

Por consiguiente, el motivo, sin más, ha de desestimarse.

El recurrente formula el Tercero de sus motivos para recurrir al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de claridad de los Hechos declarados probados por la Resolución de instancia, si bien, al explicar dicha alegación, a lo que alude en realidad es a la inclusión en esa narración de "...consideraciones que únicamente conducen a una predeterminación del fallo, resultando por otra parte contradictorio."

La expresión, contenida en el relato de la Sentencia de instancia, que incurriría en tan graves defectos es, según el Recurso, la que dice: "...Sustancia que los acusados poseían para su venta o distribución a terceros, esto es, para destinarla al tráfico..."

Realmente, tras la lectura de este texto es difícil, más bien imposible, alcanzar a comprender en qué puede apoyarse quien recurre para calificar de contradictoria o condicionante de la decisión posterior a esa frase. Pues los términos no pueden ser más claros e inteligibles y son expresados en un lenguaje del todo común, alejado de categorías técnicas y, por ende, no predeterminante de la calificación jurídica posterior, más allá de lo que constituye la necesidad de una descripción fáctica de lo que, posteriormente, vá a apreciarse como conducta delictiva legalmente típica.

La explicación del motivo nos viene, en realidad, dada, como en los dos supuestos anteriores, cuando en la explicación del mismo se esgrime, como argumento definitivo para su prosperabilidad, el de que las actividades de posesión, para distribución o venta a terceros, de la droga "...nunca se alegaron en el Plenario por testigo alguno..."

Una vez más, por tanto, lo que se pretende no es, propiamente, la denuncia de un defecto en la narración de los Hechos, sino el cuestionamiento de la valoración probatoria llevada a cabo por el Tribunal "a quo" y que le condujo a tener por probada esa narración.

Procede, en consecuencia, la desestimación también de este tercer motivo.

Alega, por último, como cuarto motivo, el recurrente, la violación de su derecho a la presunción de inocencia (artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el 24.2 de la Constitución Española), ante su afirmación de la inexistencia de prueba de cargo bastante para sustentar la condena impuesta por la Audiencia. Y, en este momento, sí que aduce su verdadero motivo de discrepancia con la Sentencia recurrida que no es otro, como venimos viendo, que el de la diferente apreciación de los elementos probatorios obrantes en las actuaciones.

En multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, que aquí se alega motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la Resolución recurrida.

No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí hemos de resaltar especialmente: a) que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo; b) que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación; c) pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria; y d) correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal "a quo".

A la luz de los anteriores presupuestos, en el presente caso se advierte que la Audiencia sí dispuso, en realidad, de material probatorio, susceptible de valoración, tal como el constituido, esencialmente, por las declaraciones testificales de los funcionarios aduaneros actuantes, el reconocimiento por el propio acusado de que se hallaba, en efecto, en el lugar de los hechos, aunque ofrezca una explicación para ello, versión exculpatoria también sometida a valoración sobre su credibilidad, la ocupación de la elevada cantidad de substancia, 990 Kgrs. de haschisch, el análisis químico posterior de la misma, etc.

Elementos acreditativos completamente lícitos en su producción, obtenidos con estricto cumplimiento de los principios rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal y, por consiguiente, susceptibles de valoración por la Audiencia que, a su vez, razona suficientemente la convicción que alcanza tanto respecto de la realidad histórica de los hechos que declara como probados, como acerca de la conclusión condenatoria con enervamiento del derecho a la presunción de inocencia que al recurrente ampara.

Pues la versión que éste ofrece, en el sentido de que desconocía las actividades de tráfico de drogas en las que él, incidentalmente, se veía involucrado, se desvirtúa con la exposición de los indicios que permiten al Tribunal de instancia afirmar, de manera totalmente razonable, la participación consciente del acusado en la comisión del delito. Indicios de esa participación tales como el hecho de haber accedido a una embarcación en la que todos los restantes ocupantes reconocen que subieron mediante sustancioso precio previamente pactado para colaborar en tareas de transporte de droga, el que no sólo en dicho barco no existían los útiles propios de la pesca a la que dice Alonso que creía iba a dedicarse sino que, además, se encontraba depositado un voluminoso cargamento de haschisch, fácilmente apreciable en aquel lugar, unido todo ello a la reacción del recurrente, semejante a la de los otros navegantes, de huir ante la presencia policial, por mucho que aluda para justificarla a su situación como indocumentado en nuestro país, y a lo relatado ante el Juez de Instrucción en el sentido de que había colaborado, en alta mar, a trasladar los paquetes, que resultaron finalmente contener la substancia, de una nave a otra.

Datos que considera suficientes el Juzgador "a quo" para alcanzar su convicción condenatoria, sobre la base de que, con ese conocimiento del contenido de los fardos, el recurrente participó en verdaderas actividades de favorecimiento del consumo de substancias psicoactivas que, con tanta amplitud, describe el artículo 368 de nuestro Código Penal.

Y, como vimos, ante tal conclusión alcanzada por la Audiencia, tras la actividad valorativa que a ella sólo le compete, conclusión por otra parte lógica y debidamente motivada, realizada sobre pruebas plenamente válidas y susceptibles de examen, a nosotros no nos cabe sino la desestimación también de este último motivo, al igual que se ha hecho con todos los precedentes, y, por ende, con el Recurso en su integridad.

2. COSTAS:

A la vista del contenido desestimatorio de la presente Resolución, procede la declaración de condena en costas a los recurrentes, a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, vistos los preceptos legales mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.