STS 364/2008, 12 de Junio de 2008

El primer motivo se articula, por infracción de precepto constitucional, del art. 24 CE, por infracción del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del art. 852 de la LECr.

1. Para el recurrente los testigos presentados y que ha tenido en cuenta el Tribunal de instancia son escasamente convincentes, y, por ello insuficientes para desvirtuar la presunción de inocencia, no habiéndose acreditado que la droga estuviera destinada al tráfico, y que no fuera para el propio consumo del acusado y de sus amigos.

2. El motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr., no correspondiendo al Tribunal de casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86 de 22 de octubre ).

   Esta Sala ha dicho, también, reiteradamente (sentencias 988/2003, de 4 de julio; 1222/2003, de 29 de septiembre, y 1460/03, de 7 de noviembre ), que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, este Tribunal debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la sentencia 120/2003, de 28 de febrero ).

   Y tanto el TC (SS 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95 ) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98, que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

   Y es que, ciertamente, preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

   Hay que tener en cuenta, también que en los últimos años esta Sala (Cfr. STS de 21-12-2006, nº 1254/2006 ) si bien ha venido desarrollando una doctrina que amplía la falta de punición de la tenencia para autoconsumo individual a algunos otros de autoconsumo en grupo, ante la frecuencia de casos en que particularmente los jóvenes se reúnen para compartir la droga que han adquirido con el dinero de todos, como supuesto de impunidad excepcional que es, excluye su aplicación cuando el grupo no es pequeño, o se trata de un número indeterminado de persona, cuando los componentes de ese grupo no quedan identificados; y cuando el consumo no se realiza en un local cerrado y determinado.

   Esta Sala ha venido exigiendo, para reputar atípica la conducta consistente en el consumo conjunto de droga por diversas personas (Cfr. SSTS de 31-3-2006, nº 378/2006, núm. 376/2000 de 8 de marzo; núm. 1969/2002 de 27 de noviembre; y 286/2004 de 8 de marzo ) como circunstancias que deben concurrir para estimar el consumo compartido las siguientes:

   1. Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. A esta exigencia hacen referencia sentencias tales como las de 25 de junio de 1993, 3 de marzo, 3 de junio y 25 de noviembre de 1994, 27 de enero y 3 de marzo de 1995.

   2. El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia a lugar cerrado es frecuente en la jurisprudencia (SSTS de 26 de noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1995 ).

   3. La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser insignificante (ver sentencias de 25 de junio y 10 de noviembre de 1993, 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995 ).

   4. La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes (ver sentencia de 3 de marzo de 1995 ), como acto esporádico e íntimo, sin trascendencia social.

   5. Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales.

   6. Ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas. Al consumo normal e inmediato alude la jurisprudencia en las sentencias de 25 de junio de 1993, 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1995.

3. Pues bien, en contra de lo alegado puede afirmarse que el Tribunal de instancia dispuso de válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo de tenencia para el trafico de drogas imputado al acusado. La Sala a quo destaca que el propio recurrente admitió "que era cierto que llevaba en el coche una bolsa con 57 pastillas que habían comprado entre trece amigos, con el fin de consumirla entre todos en el fin de semana, droga que adquirió con el dinero que pusieron todos; el acusado negó llevar encima otra bolsa conteniendo pastillas; también señaló que es consumidor de pastillas y que toma 6 ó 7 pastillas los fines de semana, y que el dinero que tenía se lo había dado su padre para pagar el alquiler de la casa y sus gastos".

   Pero razona la Sala que tales alegaciones no pueden prosperar, pues "se trata de meras alegaciones carentes de soporte probatorio, y nada consta del invocado consumo compartido entre trece amigos, ni del alegado autoconsumo de fin de semana. Frente a ello son varias las circunstancias que permiten sostener la finalidad de tráfico por parte del acusado, partiendo del hecho de que el acusado no portaba una bolsa con pastillas sino dos bolsas, tal y como puso de relieve la testifical de los agentes de policía. La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Dirección General de Farmacia, obrante en el procedimiento, es metilendioximetanfetamina (MDMA). Las cantidades de MDMA poseídas por el acusado denotan la finalidad de tráfico en cuanto que exceden con mucho del propio consumo, según los baremos de la jurisprudencia (SS de 2-1-1996 [RJ 1996\73], 16/1996 [RJ 1996\2838], de 11-3-1998 [RJ 1998\2581] y de 14 de enero de 2000 [RJ 2000\714 ]), que fijan la dosis diaria entre 50 y 130 miligramos de MDMA, y consideran que la provisión puede cubrir las necesidades de tres o cinco días, o bien que consideran que la dosis de abuso habitual integrada por la sustancia tóxica en bruto, con todas sus impurezas ha sido fijada entre los 20 y los 150 mg., con 80 mg. de media, por informe del Instituto Nacional de Toxicología (Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2004 [RJ 2004/4646 ]), por lo que las pastillas que llevaba consigo el acusado (ciento dieciocho), y que tenían un contenido de 7.080 miligramos de MDMA, superaban con creces los 750 miligramos fijados como montante máximo destinado al autoconsumo (casi diez veces más), por lo que debe concluirse la finalidad del tráfico. En este sentido la jurisprudencia viene estimando como destinada al tráfico la de veintiuna pastillas de éxtasis (Auto de 21-5-1996 ), o la de cuarenta pastillas con un peso de 8,2 gramos y una pureza del 40% (STS 14-2-1996 ) o la de 42 pastillas de MDMA con un peso de 13,997 grs. (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Diciembre de 2004 (RJ 2005/395 ) aún cuando no se ocupara cantidad excesiva de metálico o fuera consumidora la persona objeto de intervención".

   Y el Tribunal de instancia dice que "a lo expuesto debe añadirse el lugar donde el acusado llevaba las pastillas y su ocultación. Así la testifical de los agentes de policía que detuvieron al acusado puso de relieve que el acusado llevaba dos paquetes de pastillas con un total de 118 pastillas, que un paquete lo llevaba oculto en uno de sus calcetines y el otro lo tenía escondido en el guardapolvos de la palanca de cambio de su vehículo. La ocultación de las pastillas y los lugares donde fueron encontradas, muestran un deseo de impedir su descubrimiento, ocultación típica del vendedor de sustancias estupefacientes".

   Y agrega que: "También debe indicarse que el acusado fue detenido porque estaba dando vueltas con su vehículo por una zona típica de venta de sustancias estupefacientes de la localidad de Fuenlabrada. Y tampoco debe olvidarse que el acusado tenía en su poder una elevada cantidad de dinero (290 euros en billetes pequeños) y ninguna explicación satisfactoria ha dado sobre su procedencia. Y todas estas circunstancias, muy especialmente la elevada cantidad de pastillas, denotan que la finalidad del acusado no era otra que destinarlas al consumo de terceras personas mediante su venta".

   Y realmente, es que las manifestaciones en la Vista del juicio oral de los policías locales (nº 154 y 206 de Fuenlabrada) intervinientes -a cuyas declaraciones hay que reconocer el valor testifical, que sobre los hechos de conocimiento propio, les atribuyen los arts. 297 y 717 de la LECr.- no dejan lugar a dudas, precisando donde le localizaron; las vueltas que dio con el coche; cómo le cachearon, encontrándole casi 300 euros en billetes de 5, 10, 20 euros, y en uno de los calcetines una bolsa con bastantes pastillas de extasis. Y que registrado el vehículo en la palanca de cambio, de cuero, con mucha holgura muy sobada y manipulada, les hizo sospechar, y allí apareció la otra bolsa que contenía más de 50 pastillas semejantes a las que le ocuparon a él. Que el acusado no dio ninguna explicación y se puso a llorar.

   Por su parte, el informe analítico -en ningún momento impugnado- llevado a cabo por el Laboratorio Oficial de Madrid de la Agencia Española del Medicamento (fº 52), se extendió a "118 comprimidos marfil, ranurados con "Arman" identificando la sustancia como 3´4 metilendoximentafetamina (MDMA), con una riqueza de 34´7, un peso medio por comprimido de 0'173 g, y MDMA de 60´0 mg/comprimido".

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

En segundo lugar se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr., por aplicación indebida del art. 368 CP.

El recurrente expone -con no poca confusión- tanto que el Tribunal a quo ha incurrido en "interpretaciones erráticas", especialmente en los juicios de inferencia sobre la presencia de intenciones o ánimo de venta de la droga por parte del acusado, como haberse vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia, negando validez a las pruebas tenidas en cuenta por el Tribunal sentenciador.

El factum al que hay que tenerse en el cauce casacional seguido, describe una actividad de tenencia para el trafico de sustancias tóxicas, perfectamente subsumible en el art. 368 CP aplicado, cuando dice que: "El acusado Alberto, mayor de edad, sin antecedentes penales y con NIE NUM000, fue detenido el día 14 de Noviembre de 2004, sobre las 22,50 horas, en la confluencia de las calles Avenida de los Estados con Miguel de Unamuno de Fuenlabrada (Madrid), cuando el citado portaba ocultas dos bolsas, una en uno de los calcetines, y otra en el guardapolvos de la palanca de cambio de su vehículo Opel.... TKK, conteniendo en total 118 comprimidos con un peso total de 20,41 gramos de una sustancia que analizada resultó ser metilendioximetanfetamina (MDMA), con una riqueza del 34,7%, siendo el peso medio de cada comprimido de 173 miligramos y un contenido de 60 miligramos de MDMA por comprimido, droga que tenía el acusado destinada para la venta a terceras personas. Se le ocuparon 290 Euros en billetes fraccionados, procedentes de la venta de dicha sustancia.

La droga intervenida, que causa grave daño a la salud, ha sido valorada en la cantidad de 551,06 Euros".

La conclusión a la que llega el Tribunal, sobre el destino al tráfico de la sustancia ocupada, es completamente racional, atendida la cualidad y cantidad de la sustancia aprehendida, y momento y lugar de la aprehensión, ante la inexistencia de constancia del pretendido autoconsumo compartido, tal como explica la misma sala en el fundamento de derecho tercero de su resolución.

El motivo, en consecuencia, ha de ser desestimado.

En tercer lugar se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECr., en relación a los informes periciales obrantes en autos, en cuanto al análisis de las sustancias intervenidas, determinación de las mismas y grado de pureza.

El apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el juzgador incurra en un evidente error de hecho, por no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados mediante documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

La infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SSTS de 23 de junio y 3 de octubre de 1997 ).

Y así, el error sólo puede prosperar cuando, como ha venido repitiendo esta Sala (Cfr. SSTS de 1-1-2008, nº 11/2008; de 26-3-2004, nº 382/2004 ; de 1 y 18 de julio de 1997; de 23 de junio y de 3 de octubre de 1997), a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad, pues que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 procesal. Dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error porque acreditan de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, tienen aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan. Mediante el empleo del motivo, tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del "factum". Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, pero también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de casación, lo que está vedado. Como expone la STS 191/99, la vía del artículo 849.2 LECr. no permite tanto el cuestionamiento del conjunto de la prueba practicada en la instancia como la impugnación puntual de hechos que se dicen probados en la sentencia recurrida y están claramente desmentidos por documentos obrantes en autos (SSTS 1571/99 y 642/03 ).

Igualmente conviene recordar que esta Sala casacional tiene repetido hasta la saciedad que las declaraciones de imputados o testigos no alcanzan nunca la categoría documental a efectos del núm. 2.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y así se han excluido en las sentencias nº 455/2004, de 6-4-2004; 373/1994, de 25 febrero; de 23 marzo, 190/1996, de 4 marzo; 245/1996, de 14 marzo; 511/1996, de 5 julio; 1388/1997, de 10 noviembre.

Igualmente, en este sentido, se ha mantenido que la prueba personal obrante en los autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SSTS de 23 de diciembre de 1992 y 24 de enero de 1997, entre muchas otras).

La contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SSTS de 12 de junio y 24 de septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

2. A partir de estas premisas, conforme a tal doctrina, el error facti en que ha de basarse el motivo no sólo no ha podido ser constatado a través de los inválidos elementos probatorios propuestos al efecto, sino que ni siquiera ha llegado a señalarse en qué ha consistido, ni a determinarse cómo ha podido equivocarse el Tribunal de instancia al valorar los informes periciales sobre la naturaleza de la sustancia.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

Conforme a lo expuesto, debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por infracción de ley y de precepto constitucional por D. Alberto, imponiéndole las costas del recurso con arreglo a las prescripciones del art. 901 de la LECr.

III.