ATS, 15 de Marzo de 2016
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2016:3865A |
| Número de Recurso | 1423/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 15 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil dieciséis.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 10 de junio de 2014 , en el procedimiento nº 308/14 seguido a instancia de D. Fabio contra ENTIDAD PÚBLICA EMPRESARIAL AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 2 de febrero de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 20 de marzo de 2015 se formalizó por el Letrado D. Marcial Amor Pérez en nombre y representación de D. Fabio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 23 de noviembre de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y planteamiento de cuestión nueva. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1 .- La sentencia recurrida - del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 2 de febrero de 2015 (Rec 720/14 ) - confirma la de instancia que desestimó la demanda en reclamación de despido improcedente, al entender ajustada a derecho la Jubilación forzosa del demandante a los 65 años prevista en el II Convenio Colectivo de Controladores de Tránsito Aéreo de AENA.
El demandante venía prestando servicios para AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA, AENA, con la categoría profesional de Controlador de la Circulación Aérea. El día 9/12/13 la Entidad demandada notificó al actor su cese en la empresa por jubilación obligatoria en aplicación de lo establecido en el punto 3 de la DA 4ª Ley 9/2010 14 de abril y en el artículo 175 del II convenio colectivo de los Controladores de tránsito aéreo. Dicho convenio se publicó en el BOE de 9/3/11 fijándose como fecha de finalización la del 31/12/13. El artículo 4-2 establece que una vez producida la denuncia del convenio y durante el plazo que medie entre la fecha de la finalización del convenio y la publicación del que lo sustituya se mantendrá en vigor todo su articulado sin perjuicio de lo contemplado en la legislación vigente. Consta que el referido convenio colectivo fue denunciado 29/10/13, encontrándose las partes negociando un nuevo convenio. Desde el año 2013 y al amparo de los diferentes preceptos del convenio, se han convertido en contratos indefinidos 40 contratos de trabajo en prácticas de controladores aéreos, se han suscrito Acuerdos de acceso a la reserva activa con 79 controladores aéreos y distintos controladores han pasado a la situación de licencia especial retribuida, y 155 controladores aéreos afectados por el proceso de liberalización de torres de control acordado por la demandada han sido reubicados en otros centros de trabajo.
La sentencia de instancia que desestimó la demanda en reclamación de despido improcedente, ha sido confirmada en suplicación. La Sala da respuesta a las diferentes cuestiones planteadas: 1) por lo que se refiere a la alegada imposibilidad de aplicación de la jubilación forzosa que establece el convenio colectivo de AENA, al encontrarse éste en ultra actividad y haber perdido dice su vigencia, es rechazada pues el propio convenio prevé la ultra actividad para cuando fuere denunciado, atribuyéndolo a todo su contenido, y los negociadores pactaron que éste se entendería vigente en todo su articulado tanto en prórroga pactada como automática hasta que se alcanzara acuerdo. 2) En cuanto a la denuncia de infracción del artículo 14 de la CE , igualdad en la aplicación de la ley, sostiene la sentencia que está en conexión con la cuestión de fondo suscitada consistente en determinar si es válida o no la cláusula de jubilación forzosa. Con remisión a STS dictadas a propósito del I Convenio Colectivo de la entidad demandada, concluye con la validez de la cláusula de jubilación forzosa.
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- Acude el trabajador en casación para la unificación de doctrina que articula en tres motivos en el escrito de preparación, que quedan reducidos a dos en el de formalización. En el primero denuncia infracción de la D Transitoria 15ª Ley 3/2012 sosteniendo que la misma es tajante a la hora de establecer la fecha de finalización de la vigencia inicial del convenio. Y en el segundo denuncia infracción de las sentencias que cita respecto al derecho del trabajador a la pensión de jubilación en la SS para que la empresa pueda acceder a la jubilación forzosa.
1.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( SSTS 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso respecto de ninguno de los motivos planteados tal y como se indicó en la precedente providencia y se argumenta seguidamente.
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- Para el primer motivo, invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29 de noviembre de 2013 (Rec 1579/13 ) que con revocación de la de instancia declara la improcedencia del despido de la actora de 9/7/2012 y en consecuencia condena a la COMUNIDAD DE MADRID (CAM) a las consecuencias legales inherentes. En este supuesto, la demandante prestaba servicios para el SERVICIO REGIONAL DE BIENESTAR- COMUNIDAD DE MADRID, con la categoría profesional de Técnico Auxiliar. Por resolución de la CAM se acordó que con efectos de 9/7/2012 la actora pasaba a situación de jubilación forzosa por cumplimiento de la edad de 65 años en aplicación del art 50 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la CAM 2004 -2007 (BCAM 28-4-2005) que tiene prorrogada su vigencia. La demandante suscribió un contrato de interinidad por vacante el 8/4/1999 hasta que se cubriera la plaza que pasaba a ocupar por los turnos correspondientes a las ofertas públicas de empleo. Sin haber tenido lugar dicha cobertura, y al haber cumplido la actora los 65 años se acordó que, con efectos de 9/7/2012, la actora pasara a situación de jubilación forzosa, celebrándose el 3/8/2012 contrato de interinidad por vacante con otra trabajadora. La Sala de suplicación sostiene que a la fecha de efectos de la resolución ya estaba vigente la Ley 3/2012, que entró en vigor el 8/7/2012, dejando sin efecto la cláusula de jubilación forzosa prevenida en el art. 50 del Convenio de la CAM . Este Convenio había perdido su vigencia, encontrándose en ultractividad, desde el 1/1/2008, por lo que, del juego de la disposición final 4ª.2 y Disposición Transitoria 15ª de la Ley 3/2012 , se alcanza la misma conclusión. No era posible aplicar una cláusula de jubilación forzosa que había perdido vigencia.
La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente puesto que los convenios colectivos con arreglo a los que resuelven son diferentes, lo que a su vez determina una distinta regulación de la ultraactividad. Como regla general, la contradicción del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no podrá apreciarse cuando las pretensiones formuladas en los correspondientes procesos que han dado lugar a las sentencias comparadas se fundan en normas distintas, porque en estos casos no cabe apreciar la identidad de las controversias, ya que se produce una diferencia relevante en el elemento jurídico de la pretensión, que no puede salvarse a través de meras semejanzas de redacción; y es así, porque la interpretación de las normas y, en particular la de los convenios colectivos, no puede limitarse a la consideración literal de un precepto aislado, sino que tiene que ponderar otros elementos en el marco de una interpretación sistemática del conjunto de la disposición y de la finalidad perseguida por la misma, teniendo en cuenta sus antecedentes históricos, la realidad social de su aplicación o, en su caso, la actuación de los negociadores en el convenio colectivo. En definitiva, la contradicción no puede apreciarse cuando las normas aplicables en los supuestos decididos sean diferentes, salvo supuestos excepcionales en los que se acredite la plena identidad de las regulaciones, con el alcance precisado [ SSTS 25/02/2013 (R. 3309/2012 ), 25/10/2013 (R. 198/2013 ), 12/12/2013 (R. 167/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 )].
En efecto, en la sentencia recurrida, la jubilación forzosa del demandante se produjo el 9/12/2013 al amparo del II Convenio Colectivo de Controladores de Tránsito Aéreo de AENA. Dicho convenio tenía una vigencia hasta el 31/12/2013, si bien fue denunciado el 29/10/2013, estando las partes negociando un nuevo convenio. En principio, la jubilación fue acordada durante la vigencia del convenio. Además, resulta que dicha norma convencional prevé, expresamente, la ultra actividad y que se estima vigente en todo su articulado tanto en prórroga pactada como automática hasta que se alcanzara acuerdo. La sentencia sostiene que deberá estarse a lo pactado a todos los efectos pues el art. 4 del Convenio impugnado, regula los efectos y consecuencias futuras de su denuncia, prórroga y régimen transitorio. Sostiene que la DT 15 de la Ley 3/12 regula el régimen transitorio en relación con los convenios vigentes y el art 86 ET establece que hay que estar a lo que disponga el convenio. Acomodando la interpretación de todos estos preceptos, concluye que el convenio está vigente hasta el transcurso de un año desde la fecha de la finalización del mismo y luego habrá que estar, en su caso, a los que las partes acuerden. El cese del actor se produjo en ese año de ultaactividad. Sin embargo, en la sentencia de contraste, la jubilación de la actora, se produjo por resolución de la CAM de 26/3/2012 que acordó que, con efectos de 9/7/2012, la actora pasara a situación de jubilación forzosa, al amparo del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la CAM 2004-2007. Dicho convenio tenía prorrogada su vigencia desde el 1 de enero de 2008. En interpretación conjunta de la disposición final 4ª.2 y Disposición Transitoria 15ª de la Ley 3/2012 , se concluye que la cláusula de ultraactividad haba perdido vigencia. A diferencia de la recurrida, la jubilación no se produce en ese primer año de vigencia, sino cuatro años después.
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- A) Por lo que se refiere al segundo motivo , se trata de una cuestión nueva no suscitada en suplicación. En dicha instancia el trabajador recurrente articulo su recurso en tres motivos. En el primero denuncia la imposibilidad de aplicación de la jubilación forzosa que establece el convenio colectivo de AENA, al encontrarse éste en ultra actividad y haber perdido dice su vigencia; en el segundo denuncia infracción del artículo 14 de la CE y el tercero relativo a la cuestión de fondo, en el que no se reconoce validez a la cláusula de jubilación forzosa del convenio por no incorporar las correspondientes medidas de promoción o fomento del empleo que legitimen el establecimiento de la jubilación.
Es sabido que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva. El término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación" de suerte que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en el grado jurisdiccional de suplicación impide, lógicamente, que dicha contradicción pueda ser apreciada. ( STS 22/11/2011, R. 457/2011 ; 21/12/2011, R. 1300/2011 , y las que en ellas se citan).
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En todo caso, tampoco concurre la contradicción con la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2000 (Rec 2436/1999 ), al ser diferentes los convenios analizados, lo que quiebra la identidad sustancia. A lo que se une que la cuestión controvertida y el alcance de los debates no presentan ninguna semejanza.
En efecto, en la sentencia de contraste, con efectos del dia 21/5/1998, se comunicó a la trabajadora, en aplicación de lo dispuesto en el convenio de Agentes y Corredores de Seguros, el cese de la relación por jubilación forzosa. El único tema debatido estriba en determinar si, para que la empresa pueda acordar la jubilación forzosa de un trabajador al amparo de un convenio colectivo, debe constar de forma indubitada el derecho del trabajador al percibo de la correspondiente pensión de jubilación de la Seguridad Social. Esto es, si debe constar fehacientemente que la Entidad Gestora de la Seguridad Social -el INSS- reconoce el cumplimiento de todos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, o es ésta una circunstancia que pueda dilucidarse en un procedimiento -como es el del despido- en que no es parte la citada Entidad. La Sala IV declara la improcedencia del despido, al entender que no puede entrar en consideraciones como es si la demandante tiene o no derecho a pensión de jubilación, dado que el cumplimiento de la carencia mínima para causar derecho a la pensión debería constar de forma incuestionable y estar reconocido por la propia Entidad a quien compete (el INSS), única que puede pronunciarse al respecto. Si no se acredita que el trabajador afectado reúna los requisitos necesarios para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social el cese se debe calificar como despido improcedente.
Sin embargo, nada semejante se cuestiona en la sentencia recurrida. No se plantea el cumplimiento del requisito, exigido el la letra b) de la Disposición Adicional 10ª ET , de que el trabajador afectado por la decisión de jubilación forzosa pueda acceder a la pensión de jubilación del sistema de seguridad social en su modalidad contributiva; lo que se plantea, en concreto, es si es o no factible de forma jurídicamente válida la jubilación forzosa por edad en el ámbito del referido Convenio, como requiere la letra a) de la citada Disposición Adicional, por estar dicha medida vinculada a objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el propio convenio colectivo.
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- Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto, introduciendo, por el contrario argumentaciones ajenas al debate y sobre cuestiones que inciden directamente sobre el fondo del asunto.. Por lo demás, es cierto, como sostiene la parte, que esta Sala tiene dicho que la identidad precisa para apreciar la contradicción que da acceso a la casación unificadora no es absoluta, ahora bien también mantiene esta misma jurisprudencia que dicha identidad ha de ser suficiente y tal condición no se cumple en este caso por las razones expuestas.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Marcial Amor Pérez, en nombre y representación de D. Fabio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 2 de febrero de 2015, en el recurso de suplicación número 720/14 , interpuesto por D. Fabio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Madrid de fecha 10 de junio de 2014 , en el procedimiento nº 308/14 seguido a instancia de D. Fabio contra ENTIDAD PÚBLICA EMPRESARIAL AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
