ATS, 31 de Marzo de 2016
| Ponente | MIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN |
| ECLI | ES:TS:2016:3355A |
| Número de Recurso | 2730/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 31 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Marzo de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan
Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Santander se dictó sentencia en fecha 2 de febrero de 2015 , en el procedimiento nº 274/14 seguido a instancia de Dª Miriam contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre pensión de orfandad, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en fecha 3 de junio de 2015 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 20 de julio de 2015 se formalizó por la Letrada Dª Carmen Ortiz Oficialdegui en nombre y representación de Dª Miriam , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 11 de enero de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 03/06/2015 (rec. 264/2015 ), revoca de la instancia, estimatoria de la demanda rectora del proceso y que reconoce a la actora su derecho a percibir una pensión de orfandad. La Sala de suplicación estima el recurso del INSEM, que se basa en que no concurre el grado de invalidez absoluta en la actora, dado que la disfunción mental es leve y la gonartrosis bilateral no justifica tampoco aquella calificación. Como se sabe el art. 175 LGSS exige para el reconocimiento de la pensión de orfandad a los beneficiarios mayores de 18 años, que se encuentren "incapacitados para el trabajo", lo que equivale, según la jurisprudencia a una incapacidad absoluta o gran invalidez. La Sala considera que el retraso mental cuando es ligero, leve o liviano no justifica el reconocimiento de una incapacidad permanente en el grado de absoluta. En cuanto a la epilepsia, al estar controlada farmacológicamente y no presentar crisis alguna desde hace "muchos años", según se constata en el informe médico oficial, y aun cuando se valore conjuntamente con el retraso y con la gonartrosis, en modo alguno puede justificar una incapacidad permanente en el grado de absoluta. Esta conclusión, a entender de la Sala, no queda desvirtuada por el hecho de que la actora tenga reconocido un grado de discapacidad del 65%, dado que en la configuración de dicho grado concurren tanto factores físicos como los sociales complementarios que no inciden en su capacidad de trabajo, siendo 7 los puntos de factores sociales reconocidos.
Contra esta sentencia recurre en casación unificadora la actora insistiendo en su pretensión de que se le reconozca la pensión de orfandad solicitada porque presenta una incapacidad absoluta para el trabajo. Formalmente el recurso se construye sobre dos motivos casacionales. Aunque la pretensión es única, se construye sobre un primer motivo referido a la valoración del retraso mental de la actora, y sobre un segundo sobre el efecto de tener reconocido un grado de discapacidad del 65%. En todo caso, no media contradicción respecto de ninguna de las sentencias aportadas de referencia.
Así, para el primer motivo se aporta de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 26/06/2008 (rec. 2878/07 ). Pero en este caso, se reconoce la orfandad solicitada porque la demandante tiene reconocida una minusvalía del 79% con discapacidad del 70% por retraso mental moderado y 9 puntos de factores sociales complementarios, percibiendo una pensión por invalidez contributiva. En concreto, consta que presenta "retraso mental moderado por sufrimiento perinatal, con problema moderado de dicción Espondiloartrosis cervical con limitación de la movilidad cervical. Gonartrosis bilateral. Limitación de movilidad de rodillas. Algias a la sobrecarga. Degeneración retiniania pigmentaria. AV de O,5 en cada ojo con corrección". Y lo que razona la Sala es que las dolencias que padece y las limitaciones orgánicas y funcionales que las mismas le suponen, «le impiden realizar actividades que exijan esfuerzos, a lo que debe añadirse la limitación mental que padece. La actora nunca ha trabajado, y siempre ha dependido de sus padres para la realización de las actividades de llevanza de una casa; a las limitaciones anteriores se suma la actual edad de casi 50 años, y su situación de falta absoluta de experiencia para llevar a cabo una actividad retribuida».
Así las cosas, con independencia de lo que en esta sentencia se advierta sobre la falta de experiencia laboral de la actora y de su retraso mental, lo cierto es que el conjunto de dolencias comparadas no resulta coincidente, pues la actora de contraste presenta además de retraso mental moderado por sufrimiento perinatal, problema moderado de dicción, espondiloartrosis cervical con limitación de la movilidad cervical, gonartrosis bilateral, limitación de movilidad de rodillas, algias a la sobrecarga, degeneración retiniania pigmentaria, y AV de O,5 en cada ojo con corrección. Por su parte, la hoy recurrente presenta un retraso mental ligero y una gonartrosis bilateral, con dificultades para la deambulación, y tiene reconocido un grado de discapacidad del 65% (con 7 puntos de factores sociales), frente al reconocimiento de referencia de una minusvalía del 79% con discapacidad del 70% por retraso mental.
Por lo demás, teniendo en cuenta las reflexiones que la parte recurrente refiere en su escrito de formalización sobre el error en la valoración de la prueba, quizá convenga recordarle que una pretensión basada en este punto estará abocada al fracaso por falta de contenido casacional.
De otra parte, la misma suerte adversa está llamado a correr el segundo motivo del recurso, para el que se aporta de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid) de 17/09/14 (rec. 998/14 ), que reconoce la prestación de orfandad a beneficiaria mayor de edad a la que se le considera incapacitada para todo trabajo al padecer retraso mental y trastorno psicótico polimorfo, que ha precisado ingresos psiquiátricos en diversas ocasiones. Razona al efecto la sentencia que la interesada se encuentra próxima a cumplir los 65 años de edad y no ha tenido vida laboral activa alguna; y que la convivencia permanente de la paciente en el domicilio familiar y la dependencia de sus padres ha generado un estado de cosas de sobreprotección que ha impedido el desarrollo de habilidades, así como la conformación de la capacidad de responsabilidad y del poder de decisión; porque al retraso mental que le afecta se une un trastorno psicótico polimorfo que ha justificado esa protección y que ha requerido diversos ingresos psiquiátricos. Aunque es cierto que la sentencia de contraste incluye el siguiente razonamiento: «... tiene reconocida desde el año 1985 una discapacidad a del 65%, esto es, una discapacidad de la entidad que se equipara a la incapacidad permanente absoluta a efectos de invalidez no contributiva, de acuerdo con lo previsto en el artículo 144.1 c) de la Ley General de la Seguridad Social ...», no cabe apreciar la contradicción que se alega porque a esta circunstancia concurrente con el caso de autos se suman otras que no concurren en la hoy recurrente, tales como que la actora de referencia presenta trastorno psicótico polimorfo que ha requerido diversos ingresos psiquiátricos, y que fue incapacitada parcialmente en febrero de 2013 por decisión judicial.
Frente a estos razonamientos no ha formulado la parte alegación alguna.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Carmen Ortiz Oficialdegui, en nombre y representación de Dª Miriam contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de fecha 3 de junio de 2015, en el recurso de suplicación número 264/15 , interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Santander de fecha 2 de febrero de 2015 , en el procedimiento nº 274/14 seguido a instancia de Dª Miriam contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre pensión de orfandad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
