ATS 388/2016, 4 de Febrero de 2016

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Segunda), se ha dictado sentencia de 16 de julio de 2015, en los autos del Rollo de Sala 33/2015 , dimanante de las diligencias previas 882/2013, procedentes del Juzgado de Instrucción número 2 de Vilafranca del Penedés, por la que se condena a Jose Miguel , como autor, criminalmente responsable, de un delito de robo con intimidación, con uso de arma o instrumento peligroso, previsto en el artículo 242.1 º y 3º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como al pago de una indemnización a la entidad "Schlecker" de 752,14 euros, que devengará el interés legal correspondiente, y de una quinta parte de las costas procesales.

Contra la mencionada sentencia, Jose Miguel , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Pablo Domínguez Maestro, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no darse respuesta en sentencia a todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 242.3º del Código Penal ; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 242.4º del Código Penal ; como quinto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 22.2º del Código Penal ; como sexto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; como séptimo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; y, como octavo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por rechazo indebido de la apreciación de la eximente incompleta del artículo 21.1º en relación con el artículo 20.1 º y 21.7º del mismo texto legal .

Durante su tramitación se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Andres Martinez Arrieta.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no darse respuesta en sentencia a todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa.

1. Denuncia silencio en sentencia sobre la apreciación del subtipo atenuado del artículo 242.4º del Código Penal , que se solicitó por su defensa como petición alternativa para el quinto de los hechos de los que se le acusaba. Alega que la Sala no ha dado respuesta alguna.

2. Al respecto ha señalado la STS 495/2015 de 29 de junio , con cita de la sentencia de esta Sala 1100/2011 de 27 de octubre , que este vicio denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada. Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes. No se comprenden en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, por lo que no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión.

3. Con carácter previo, conviene señalar que la parte recurrente ha omitido hacer uso de la vía recogida en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . La jurisprudencia reiterada de este Tribunal viene diciendo que el planteamiento del vicio formal de incongruencia omisiva exige para su éxito, que, previamente, la parte que lo interesa haya promovido la vía de complementación de las sentencias consagrado en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, lo ha entendido en numerosas ocasiones esta Sala que, entre otras, en la sentencia 671/2012, de 25 de julio , decía: "...Más aún, existe una objeción procesal que se opone a la mera consideración de la denuncia en este control casacional. De acuerdo con el art. 267-5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , los Tribunales podrían aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material, y entre ellos, se cita en el párrafo indicado la de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas utilizando el recurso de aclaración dándole el trámite previsto en dicho párrafo, con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Tras la reforma de la Ley Orgánica 19/2003 se ha ampliado las posibilidades de variación de la resolución ( art. 267.4 y 5 Ley de Orgánica del Poder Judicial ) cuando se trata de suplir omisiones, siguiendo el criterio ya establecido en el artículo 215 Ley de Enjuiciamiento Civil , ahora generalizado a toda clase de procesos, es posible integrar y complementar la sentencia en cuanto se halla omitido pronunciamientos cuyo estudio sea necesario, evitando con ello el acudir a recurso o, en su caso, al incidente de nulidad de actuaciones. "

En cualquier caso, aunque es cierto que la sentencia de instancia no contiene pronunciamiento al respecto, la jurisprudencia de esta Sala ha venido señalando también que, en orden a evitar los inconvenientes que se derivarían de la devolución al Tribunal de instancia para su resolución, este defecto podrá ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso (así, SSTS 895/2014 de 23 de diciembre y 744/2015, de 24 de noviembre ).

Aplicando esta doctrina al presente caso, no se aprecia en el relato de hechos probados, ninguna nota que permita deducir una menor gravedad de los hechos. En el relato fáctico, se precisa como los dos participantes en los hechos, el acusado y otra persona desconocida, enmascarados tras un casco de motorista y unas gafas de sol, le requirieron a la empleada del establecimiento "Schlecker" el contenido de la caja, blandiendo para ello un cuchillo metálico. La empleada entregó 752,14 euros, cantidad total existente en la caja registradora. No concurre circunstancia alguna, que devalúe la gravedad de los hechos, puesta de manifiesto por el número de participantes y el arma empleada.

Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que no existe prueba directa de que participase en el robo en el establecimiento "Schlecker" de Santa Margalida i Els Monjos. Argumenta que la propia sentencia reconoce la existencia de datos que permiten generar dudas, como la falta de coincidencia de la matrícula de su moto con la anotada por un testigo y que la Sala no razona por qué atribuye al anagrama en el frontal del casco un carácter distintivo suficiente para atribuir su pertenencia al recurrente.

2. Esta Sala ha recordado que el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2º de la Constitución , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3º de la Constitución ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo este Tribunal verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional. (STS de 18 de febrero de 2014 ).

3. La respuesta a la cuestión suscitada por la parte recurrente exige, de antemano, precisar que la Sala estimó como probados cinco hechos, que calificó como constitutivos de cinco delitos de robo; y de los que, solamente uno estimó imputable al recurrente.

Este hecho se refería a que, hacia las 15:15 horas del día 4 de septiembre de 2013, el acusado y otra persona no identificada, se introdujeron en el establecimiento "Schlecker", sito en la Avenida de Cataluña de Santa Margarida i Els Monjos y, exhibiendo un cuchillo metálico, conminaron a la empleada Carmela . para que le entregara la cantidad de 752,14 euros, a lo que aquella accedió.

La Sala fundamentó su pronunciamiento condenatorio en los siguientes elementos de convicción:

i) en primer lugar, el hallazgo, en un lugar próximo a la Estación de Ferrocarril de Vilafranca de Penedés, de una motocicleta con matrícula ....WWW y dos cascos, uno blanco y otro negro, en los que se encontraron huellas dactilares del acusado. Los pormenores del hallazgo fueron relatados a la Sala por los agentes NUM000 , NUM001 y NUM002 . La correspondencia de esas huellas con los del acusado fue establecida en el informe pericial dactiloscópico obrante a los folios 1338 a 1347, que fue ratificado, en el acto de la vista oral, por los peritos que lo habían elaborado.

ii) en segundo lugar, la explicación que el acusado ofreció para justificar la presencia de sus huellas en la motocicleta y en los cascos, según la cual pasó por allí cuando se dirigía a un Centro Educativo donde recibía clases, fue desechada por el Tribunal de instancia por inverosímil por las siguientes razones: a) en primer término, porque las coordenadas temporales entre la hora en que tenía que acudir al Centro y el hallazgo de la motocicleta, que no podía ser anterior a las 13.15 horas, no podrían coincidir; b) en segundo término, porque esta versión de los hechos, pese a la importancia decisiva en su defensa, no se mencionó sino hasta la fase de plenario; c) y, en tercer lugar, porque el acusado alegaba que, cuando vio la motocicleta y los cascos y los tocó por curiosidad, estaba acompañado por terceras personas, de las que, tampoco, pese a la importancia y relevancia que tenía para su posición procesal, se propuso la declaración de testigo alguno.

iii) en tercer lugar, quedaba demostrado que los objetos citados eran los utilizados en el atraco al establecimiento "Schlecker". La testigo Carmela ., que como se ha señalado, fue la persona que se encontraba en la caja y a la que los atracadores le conminaron a que les entregase el dinero, reconoció los cascos, en concreto uno de ellos, no especialmente por el color y la forma, sino por el anagrama que llevaba. Así mismo, el testigo Hipolito . afirmó haber anotado la matrícula de la motocicleta en la que huyeron del establecimiento, coincidiendo con la hallada en Vilafranca, excepto en un dígito, lo que la Sala estimó que no era relevante. Entendía, de una manera que no puede ser calificada de arbitraria, que coincidiendo todos los otros datos objetivos, el error en uno de los números o de las letras que componían la matrícula carecía de importancia, pues se podía justificar en la sorpresa y celeridad de los hechos.

iv) en cuarto lugar, junto a la motocicleta, se hallaron en un contenedor una serie de efectos como un monedero metálico que la testigo Carmela . reconoció como suyo y que se le devolvió tras su hallazgo junto con los restantes efectos.

v) y, en quinto lugar, la declaración de la testigo Carmela . quien declaró que, el día de los hechos, dos personas penetraron en el establecimiento y le requirieron para que entregase la recaudación, indicando que ambas personas tenían gafas de sol y casco puestos y que portaban un cuchillo consigo. La testigo también reconoció el casco blanco que se le exhibió en el acto de la vista oral como el que portaba uno de aquellas personas.

La valoración conjunta de todos estos elementos conducen en línea respetuosa con la lógica y sin incurrir en arbitrariedad a la conclusión condenatoria. Todas estas circunstancias, consideradas globalmente, constituyen una sólida y firme base probatoria para dar por probada la participación de Jose Miguel en los hechos. Esta Sala, en reiteradas ocasiones, ha recordado la validez de la prueba indiciaria para fundamentar un pronunciamiento condenatorio (así, por todas, SSTS 386/2015, de 23 de junio ; 699/2015, de 17 de noviembre ; y 617/2015, de 14 de octubre ).

Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 242.3º del Código Penal .

1. Aduce que, en la sentencia, no constan las características del cuchillo referido por la testigo Carmela ., por lo que es difícil definirlo como instrumento peligroso; y que solamente se hizo constar que, a uno de los autores se le cayó al suelo, momento en que la testigo citada se apercibió de su existencia. Por ello, estima que, no habiéndose acreditado su uso ni dónde lo portaba, no debería haberse apreciado el subtipo agravado del número 3 del artículo 242 del Código Penal .

2. En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre , el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014 ).

3. En el relato de hechos probados, se pone de manifiesto que el acusado, junto con la persona que le acompañaba, exhibieron un cuchillo con aire amenazador para que la empleada Carmela . le entregara dinero. Aunque el arma no fuera identificada, pues el reconocimiento por la testigo de la que se le exhibió, se consideró insuficiente por genérico, según la Sala, la propia declaración de la testigo apuntaba al empleo de un instrumento de características apropiadas para conminar y amenazar a la víctima con infligirle un daño, de no someterse a su voluntad. De esa forma, se incrementa la violencia e intimidación medial para el apoderamiento de los efectos y pertenencias, lo que implica un aumento en el desvalor de la acción.

La argumentación del recurrente se sustenta en afirmaciones excéntricas al relato de hechos probados. Específicamente, en dicho relato se narra que una de ellas (es indistinto cuál, toda vez que actuaban en concierto) exhibió un cuchillo para conminar a la empleada; lo que, ciertamente, implica que lo mostraron para intimidarle y que ello fue determinante para que la empleada entregara la cantidad existente en la caja registradora. El valor de un cuchillo como arma o instrumento peligroso ha sido reconocido por esta Sala en numerosas ocasiones (STS 807/2013, de 30 de octubre ). Aunque es cierto que en los Fundamentos Jurídicos, al glosar las declaraciones de la testigo, se afirma que el cuchillo cayó al suelo, ello no quiere decir que no se emplease para intimidarle y lograr así que entregara el importe existente en caja.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación del subtipo atenuado del apartado cuarto del artículo 242.4º del Código Penal , de menor entidad.

1. Aduce que, de la redacción de los hechos probados se puede concluir que, dada la poca entidad del objeto de sustracción y de que, como se ha razonado en los motivos anteriores, la testigo Carmela . no reparó en la existencia del cuchillo hasta que a uno de los intervinientes se le cayó al suelo, debería apreciarse el subtipo atenuado del artículo 242.4 del Código Penal y rebajar la pena en un grado.

2. Nuevamente, la argumentación no respeta la declaración de hechos probados, en los que nada se dice sobre que la empleada sólo reparase en la existencia del cuchillo, cuando se le cayó a una de las personas que accedió al local y le requirió el dinero de la caja. Como se ha puesto de manifiesto en el Fundamento Jurídico anterior, los acusados hicieron ostentación del arma, definido por la testigo como cuchillo, infundiéndole miedo bastante para acceder a sus requerimientos.

Los hechos, tal y como se describen, no pueden calificarse de escasa entidad.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 22.2º del Código Penal , agravante de disfraz.

1. Aduce que, de los cascos recogidos por la Policía en el contenedor, uno era integral sin vista (de color blanco) y el otro abierto tipo jet (de color negro) y que la testigo solamente se refiere al primero, por lo que uno de los participantes debería llevar el negro, del que se desconoce toda característica y quién lo llevaba. Añade que esta Sala ha estimado, en anteriores ocasiones, que si el casco permite ver el rostro no puede apreciarse la agravante combatida.

2. La jurisprudencia de esta Sala exige tres requisitos para la apreciación de esta agravante (entre otras STS 1001/2009, de 1 de octubre): 1 º Objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona; 2º. Subjetivo, o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades (o en menos ocasiones, para una mayor facilidad); 3º. Cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a estos efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento ( SSTS 1264/1998, de 20.10 , 939/2004, de 12.7 ) ( STS de 10 de noviembre de 2009 ).

3. Conforme a la narración fáctica, el acusado y la persona que le acompañaban enmascararon su fisionomia, colocándose encima un casco de motorista y una gafas de sol, con el objeto evidente de impedir su identificación. Se cumple, por lo tanto, el presupuesto necesario para la apreciación de la agravante citada, que se da en todo caso en el que el sujeto intenta enmascarar sus facciones, al objeto de asegurar su impunidad. La utilización del casco y de las gafas, que no pueden tener otro sentido que el expuesto, ocultan rasgos esenciales, como el color de los ojos, el pelo y otros, que contribuyen eficazmente a evitar la identificación.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como sexto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Señala sus propias declaraciones tratando de explicar la presencia de sus huellas dactilares en los cascos y motocicleta hallados en un contenedor. Precisa que, en la vista oral, indicó que, hacia finales de agosto o principios de septiembre, vio, al salir del curso al que acudía en Vilafranca, a unos chicos que se bajaban de una moto y arrojaban dos cascos a un contenedor y que, por simple curiosidad se acercó. Impugna que el Tribunal de instancia no diese a estas declaraciones valor alguno.

2. La doctrina de esta Sala -de la que las SSTS 11 de diciembre de 2009 , 10 de octubre de 2006 y 9 de octubre de 2007 son elocuentes ejemplos-, viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: a) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; b) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal ( artículo 741 Ley de Enjuiciamiento Criminal ); d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo; e) asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en sí mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna ( STS 836/2015, de 28 de diciembre )

3. El motivo incurre en causa de inadmisión. El recurrente se apoya en sus propias manifestaciones, esto es, en declaraciones de naturaleza personal, a las que esta Sala, en reiterada jurisprudencia, ha negado el carácter de documento a los efectos de sostener la vía del error en la apreciación de la prueba, por su alta dependencia, en su valoración, de la percepción directa e inmediata por el Tribunal ante el que se practica (por todas, STS de 30 de septiembre de 2015 ). Por otra parte, como se ha señalado anteriormente, la Sala de instancia expresó las razones por las que no otorgó credibilidad a las declaraciones del acusado, intentando justificar la presencia de sus huellas dactilares en los cascos y motocicleta halladas. Esta Sala no puede, en vía casacional, sustituir la valoración y credibilidad de testigos, imputados y víctimas efectuada por el Tribunal de instancia, sino, simplemente, comprobar su congruencia lógica que, en el presente caso, concurre plenamente.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 884.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como séptimo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Aduce que el Tribunal de instancia yerra al atribuir carácter identificador al anagrama del casco blanco, obrante como pieza de convicción, porque ese distintivo no es otro que la marca del casco en cuestión, por lo que es perfectamente factible que existan multitud de objetos similares de características semejantes.

2. La parte recurrente no se fundamenta en un documento obrante en actuaciones sino que, realmente, lo que hace es impugnar la contundencia de uno de los razonamientos de la Sala, respecto de una de las piezas de convicción intervenidas. Por lo tanto, el motivo no puede interpretarse como una auténtica impugnación por error de hecho, sino como una impugnación encajable en la necesaria congruencia lógica y suficiencia incriminadora de los juicios valorativos de la prueba.

En tal sentido, conviene precisar que el casco en cuestión fue reconocido por la testigo Carmela ., quien se apoyó sobre todo en el anagrama que llevaba en el frontal. La Sala otorgó especial importancia a este dato, más identificador, obviamente, que el da la forma y color. Aunque pueda ser cierto que se trate de una marca y que puedan existir otros modelos parecidos. Lo que es determinante es que la testigo afirmó que una de las personas que le requirió para que entregase el dinero, llevaba un casco de ese tipo. Este dato debe interpretarse unido a que se encontró junto a otro casco, que también coincidía en color y forma con el del otro participante en los hechos, y, junto a efectos que procedía del establecimiento o de la propia testigo, como su monedero metálico. Así mismo se halló junto a la motocicleta que se había empleado y en la que también se hallaron las huellas del recurrente. Tal cúmulo de circunstancias hace razonable considerar que ese casco fue el que portaba uno de los individuos que se apoderaron mediante intimidación del dinero del local "Schlecker".

Por todo ello, los argumentos de la parte recurrente no merman la solidez del conjunto de razonamientos del Tribunal de instancia.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como octavo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Aduce que solicitó la apreciación de la eximente incompleta de alteración psíquica, que fue incorrectamente tratada por la Audiencia como la eximente incompleta de drogodependencia. Argumenta que, en el informe médico forense de la doctora Lourdes ., se hacía constar que el paciente es un enfermo mental, diagnosticado con trastorno de control de impulsos y de ansiedad generalizada y trastorno de personalidad con rasgos paranoides y antisocial, con abuso de cocaína, psicofármacos y alcohol.

2. El Tribunal de instancia desestimó la concurrencia de la circunstancia atenuante solicitada por la defensa de la parte recurrente, basándose, concretamente, en el informe de la doctora Marí Jose . de 13 de julio de 2015, que no fue contradicho por prueba alguna y del que se desprendía que el acusado no padecía enfermedad alguna que implicase una disminución de sus facultades intelectivas y volitivas. La perito hizo indicación de que no se habían observado patologías psicóticas ni otras alteraciones psicopatológicas, que comportasen una afectación relevante de sus facultades. Esta apreciación se completaba con la ausencia de toda acreditación de que el acusado, como él afirmaba, al tiempo de los hechos, fuese consumidor de cocaína, lo que, además, tampoco sería determinante, porque el simple consumo no constituye base bastante para la estimación de la atenuante invocada.

En definitiva, no concurrían las circunstancias exigidas por la jurisprudencia de esta Sala para que prospere la vía del error en la apreciación de la prueba. Con carácter general, esta Sala ha negado la condición de documentos a los informes periciales, por tratarse, en los casos en que son ratificados, aclarados, ampliados o matizados en el acto de la vista oral, de prueba personal, en cuya percepción juega un papel relevante la percepción directa e inmediata del Tribunal ante el que se practica.

Excepcionalmente, y en aras a hacer más efectiva la proscripción de la arbitrariedad que consagra el artículo 9 de la Constitución , se ha reconocido la posibilidad de que puedan fundamentar la vía del error de hecho, cuando concurren las siguientes circunstancias: a) cuando existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como la base única de los Hechos Probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio de modo que se altera relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( STS 388/2011, de 19 de mayo ).

En el presente caso, nos encontramos con dos informes, entre los que, ni siquiera, se aprecia un sentido contrario en sus conclusiones. El informe en el que se apoya la parte recurrente habla de la presencia de un trastorno de personalidad y de abuso en el consumo de alcohol y cocaína y psicofármacos. Los trastornos de personalidad no son auténticos procesos psicóticos que degraden la imputabilidad del acusado (así, SSTS de 21 y 24 de septiembre de 2009 ) y la simple acreditación de consumo abusivo de sustancias psicotrópicas, drogas o alcohol no basta para la apreciación de la correspondiente circunstancia atenuante. Es preciso demostrar la correlativa disminución de la facultades propias de la imputabilidad.

En tal sentido, la sentencia de esta Sala de 18 de enero de 2012 recuerda que la apreciación de la eximente de alteración psíquica exige, no sólo el diagnóstico clínico, sino la relación entre la enfermedad mental y el acto delictivo, pues "la enfermedad es condición necesaria, pero no suficiente, para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo".

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .