STS 101/2014, 18 de Febrero de 2014

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Santiago de Compostela, instruyó Procedimiento Abreviado 25/2012 contra Agustín y otro no recurrente, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña, que con fecha 15 de febrero de dos mil trece dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Con fecha 20 de agosto de 2003 la entidad Casen Producciones S.L., a través de su administrador único Don Constantino , firmó un acuerdo de colaboración con la mercantil DIRECTO DE INFORMACIÓN Y DIVULGACIÓN S.L., representada por quien era en ese momento su dueño y administrador, D. Germán , por el que ambas productoras colaborarían en todos los proyectos que Casen llevase a cabo en Galicía en los términos que particularmente se fijasen para cada uno de ellos. La productora gallega contaba con un único trabajador, con contrato de ayudante de producción, si bien en la práctica desempeñaba también tareas administrativas, el acusado D. Agustín , mayor de edad y sin antecedentes penales.

Despues de varias conversaciones, ambas entidades decidieron producir una película largometraje cuyo título provisional era "Residencial Caribe". Al objeto de conseguir financiación para la creación de dicha película, los productores solicitaron una subvención económica a la Xunta de Galicia y una aportación económica a la TVG (televisión autonómica gallega) qfue pasa a participar con un 7,2 % en la producción de la película. Dicha participación se traducía en la cantidad de 102.000 euros más IVA, a razón de 60.000 € en metálico, 12.000 € en publicidad y 30.000 € en concepto de compra de derechos de emisión para lengua gallega.

Mediante contrato de fecha 3 de febrero de 2005 DIRECTO Y CASEN cedieron a TVG los derechos de la película "Residencial Caribe", que pasó a llamarse "Siempre Habana", por un periodo de ocho años y por un importe de 30.000 euros más IVA, y el 10 de febrero de 2005 las mismas partes firmaron el contrato por el que TVG adquirió el 7,20 % de la película a cambio de 72.000 euros.

Con fecha 18/7/2005, una vez realizado el rodaje de la película, Don Constantino y D. Germán , en sus respectivas representaciones de las sociedades Casen y Directo firmaron en Toledo un acuerdo -elevado a público posteriormente-, en la que acordaron, entre otros extremos, que Casen abonaría a Directo, en pago por los trabajos de producción realizados en la película "Residencial Caribe" la cantidad de 53.000 €; Directo seguiría ostentando el 25 % de la producción de la película a los solos efectos de representación ante la Xunta de Galicia y la Televisión Autonómica Gallega, y liquidaría a CAsen la totalidad del contrato de la TVG una vez detraída la cantiad de 53.000 € que le correspondía.

D. Germán , con motivo de su incorporación como directivo a la TVG y para cumplir con la ley de incompatilibidades vigente, con fecha 10 de octubre de 2005 vendió sus acciones de la productora Directo al acusado D. Patricio , mayor de edad, y sin antecedentes penales, por un importe nominal de 3.030 euros, y quien ostentó a partir de ese momento el cargo de administrador único. Seguía trabajando en dicha empresa el acusado D Agustín , con el mismo puesto de trabajo, si bien se le incrementó el sueldo más adelante, y quien seguía ejerciendo tareas administrativas, aparecía como gerente en la página web, contaba con una tarjeta de crédito de la empresa y tenía conocimiento de las claves para operar por internet la cuenta bancaria de Directo, que utilizaba en ocasiones, pero sin que conste que tuviese facultades de representación de dicha entidad, o para tomar decisiones relevantes de tipo económico. El Sr. Germán participó a los Sres. Patricio y Agustín la existencia del acuerdo celebrado en Toledo con Casen.

El 31/12/2005 Directo, tras haber percibido de las instituciones públicas el primer pago de lo acordado, detrajo la cantidad de 53.000 euros según contrato de 18 de julio de 2005, habiendo emitido Casen a Directo una factura con fecha 31/12/2005, por importe de 70.850,15 € más IVA, que Directo abonó el 17/1/2006.

Tras haber remitido Casen a Directo la copia doblada al idioma gallego a que ambas productoras se habían comprometido con la TVG en los contratos mencionados, D. Agustín la llevó a las instalaciones de la entidad pública televisiva, habiendo librado con fecha 6 de septiembre de 2006 D. Patricio , en su calidad de administrador único de Directo, una factura por importe de 30.000 euros más IVA por la cesión de los derechos de emisión de la película "Siempre Habana", al amparo de la facultad de representación que seguía manteiendo en virtud del contrato de 18/7/2005. Una vez percibida esa suma de la TVG, y a sabiendas de que el cobro de dichos derechos correspondía a Casen Producciones, el acusado Sr. Patricio decidió incorporar dicha suma a las cuentas de Directo, sin comunicarle nada a Casen ni liquidarle cantidad alguna, y sin que conste que Agustín hubiera tenido ninguna intervención en esa decisión.

Al cabo de dos años del estreno de la película, Casen libró una factura por la cantidad de 30.000 euros a la TVG, que se negó a abonársela por haber hechos entrega de esa cantidad de Directo con anterioridad. Cuando el Sr. Constantino se dirigió al representante de esta entidad Sr. Patricio pidiéndole explicaciones, éste se negó a hacerle entrega de ninguna cantidad".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: 1.- Condenamos a D. Patricio como autor responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de un año de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, a que abone a la entidad Casen Producciones S.L. la cantidad de 30.000 €, más el IVA percibido, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 LEC hasta su pago, y al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular con las matizaciones expuestas.

2. - Absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a D. Agustín de los delitos por los que fue acusado, declarando de oficio la otra mitad de las costas procesales.

Notifíquese la sentencia a las partes y acusados de forma personal y haciéndole sabar que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la LECRim ."

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Patricio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Por la vía del art. 849.1 de la LECRim ., denuncia indebida aplicación de los arts. 21.6 ª, 109 , 110 , 116 , 120 y 252 del CP

SEGUNDO.- Al amparo del art. 850 y dela rt. 851 LECrim ., denuncia quebrantamiento de forma, por falta de claridad en el relato al no determinar cuales son los que declara probados.

TERCERO.- Por la vía del art.852 de la LECrim ., denuncia infracción del art. 24 de la CE al vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, por incoherencia en el juicio de inferencia, así como del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de febrero de 2014.

La sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito de apropiación indebida a la pena de un año de prisión. En síntesis el relato fáctico refiere que el acusado devino en propietario de las acciones de la empresa Directo, siendo administrador único. Esta empresa, con anterioridad a la entrada en el capital del acusado, había convenido con otra, Casen, la intervención de ambas en la producción de una película que dispondría de financiación pública, en las cantidades que se refieren en el hecho. La empresa Directo, ya gerenciada por el acusado cobró de la administración el importe acordado "a sabiendas de que el cobro de dichos derechos correspondía a Casen producciones, el acusado decidió incorporar dicha suma a las cuentas de Directos sin comunicarle nada a Casen ni liquidarle cantidad alguna". Dos años después, dice el relato fáctico, Casen libró una factura relamando a la administración pública comprometida con la financiación que no la pagó aduciendo que ya la había pagado a Directo.

Formaliza un primer motivo en el que denuncia el error de derecho con la pluralidad de preceptos sobre los que articula el error de derecho.

Recordamos que la vía impugnatoria elegida exige que el recurrente respete el hecho declarado probado y desde ese respeto discuta la subsunción realizada al exponer que el tribunal ha aplicado indebidamente un precepto o lo ha inaplicado, pero siempre con apoyo fáctico en el hecho declarado probado.

En el primer apartado de la impugnación refiere la indebida aplicación del art. 252 del Código penal ya que la cantidad no se percibe por ninguno de los títulos referidos en el art.252 del Código penal . El motivo se desestima. El relato fáctico, que debe ser respetado en la impugnación refiere que el acusado se personó en la sede de la televisión pública gallega y solicita la parte de la financiación que este ente público había comprometido, a sabiendas de que el cobro de los derechos correspondían a Casen, decidiendo incoporarlos a su patrimonio sin comunicárselo a Casen, ni liquidar la parte que le correspondía. Se trata por lo tanto de un dinero que se recibe para entregárserlo a otro y el recurrente se lo apropia. La recepción del dinero estaba comprometida a su reparto con la entidad perjudicada. En consecuencia, desde el hecho se relata una gestión de cobro por cuenta propia y de otro, que no se efectúa en los términos del mandato, recibiendo un dinero para entregarlo a otro del que se apropia.

El delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Estos elementos concurren en el hecho probado pues el acusado recibe una cantidad que está destinada al consocio en la coproducción de la película y decide incorporarlo al patrimonio de la empresa que dirige en perjuicio del destinatario de la misma.

En su segundo apartado refiere que no lo incorpora a su patrimono sino que lo ingresa a Directo. La desestimación es procedente pues el relato fáctico refiere que el acusado era el administrador único y accionista de la empresa Directo a la que incorporó el dinero apropiado.

Alude, en otro orden de cosas, a la existencia de unas relaciones jurídicas complejas entre Directo y Casen, por lo que se trataría de un asunto sometido a la jurisdicción civil. El recurrente no especifica el contenido de lo que denomina complejo, ni especifica qué alcance y consecuencia tiene esa complejidad, porque lo cierto es que el hecho probado refiere una única relación entre ambas empresas y la realización de un acto de apropiación.

También denuncia el error de derecho por la inaplicación al hecho probado de la atenuación por dilaciones indebidas. La denuncia es genérica y basta con la lectura del fundamento tercero de la sentencia para la desestimación de este motivo. El recurrente, como hizo en la instancia se limita a denunciar la existencia de una dilación indebida pero no especifica en qué concreto momento del enjuiciamiento se ha producido la dilación para comprobar si tiene el carácter de indebida o no. No corresponde a esta Sala escudriñar en el enjuiciamiento si hubo paralización excesiva, si existió dilación, y si ésta aparece en la causa como indebida. Su examen tampoco rebela un retaso excesivo en la indagación y enjuiciamiento de los hechos.

Por último se queja de la indebida aplicación de los preceptos que regulan la responsabilidad civil derivada del delito. Lo fundamenta en que la sentencia obvia un hecho "acontecido al inicio de las sesiones del juicio oral cual es la renuncia a la condena por responsabilidad civil por parte del Ministerio público y por parte de la acusación personada".

Examinada el Acta del juicio oral se comprueba que la acusación, una vez expuesta que la sociedad Directo había sido disuelta, se retira de la acusación la pretensión económica contra esta sociedad pero no hay ninguna retirada de pretensión indemnizatoria dirigida contra el acusado que resultó condenado a esa responsabilidad civil.

En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia la falta de claridad del hecho probado, es decir, el quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la Ley procesal penal , alegando que la sentencia no refiere qué título le obligaba a devolver la cantidad percibida.

El motivo se desestima. Esta Sala ha precisado repetidamente (Cfr SSSTS 27-4-88; 25/97, de 27 de enero; 1275/97, de 22 de octubre) que el vicio procesal que se denuncia es consecuencia del incumplimiento por el de instancia de la regla del nº 2º del art 142 LECr ., que impone en la redacción de las sentencias que se consignen "los hechos que estuvieren enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa y terminante de los que se estimen probados". De modo que se incumple el mandato cuando la redacción de los hechos probados aparece confusa, dubitativa, vacilante, ambigua o imprecisa, de modo que por su insuficiencia u oscuridad, o por no expresarlos en forma conclusiva, imperativa, terminante o categórica, puede conducir a subsunciones alternativas.Y ello ha de producirse de manera que tales defectos se hallen en conexión con los condicionamientos determinantes de la calificación penal asignada a los hechos probados, provocando una laguna o vacío en la descripción histórica de los mismos, una falta de premisa fáctica para formular la calificación jurídica.

El hecho probado es claro en la expresión de una recepción de dinero que estaba destiado a un tercero, en virtud de la contratación existente entre ambos, que el recurrente incorpora al patrimonio de la sociedad que regenta.

En el tercero motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva y vulneración del principio "in dubio pro reo".

En este motivo desarrolla una amplia argumentación sobre el contenido esencial del derecho a presunción de inocencia, argumentación que se da por reproducida en este apartado y en particular todo lo referente a la racionalidad de la motivación de la condición por parte del tribunal distante. Al descender a lo concreto, el recurrente no niega que conociera el contenido del contrato que existía entre Casen y Directo, aunque cuestiona su contenido en extremos concretos, porque no fue quien lo firmó.

De acuerdo a nuestra jurisprudencia, el principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debiendo este Tribunal verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional.

En autos, por la testifical y documental, resulta acreditada la recepción del dinero, la obligación de entrega a la otra empresa y la no realización y negativa a esa obligación. Esa recepción del dinero, sin comunicar a la otra empresa su recepción y el cumplimiento de su obligación de entrega por el importe debido, evidencia la realización del hecho delictivo sobre el que existe la precisa actividad probatoria. El conocimiento sobre la propia existencia del contrato, que el recurrente negó en el juicio oral, es objeto de una concreta motivación que parte de la realidad documentada, como el contrato y el recibo firmado por el recurrente con expresión de las empresas concurrentes en el patrocinio de la película, la testifical y las declaraciones oídas en el juicio oral. La valoración es racional y acorde a las reglas de la lógica por lo que el motivo se desestima.