STS 147/2016, 25 de Febrero de 2016

PonenteJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
ECLIES:TS:2016:765
Número de Recurso1127/2015
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución147/2016
Fecha de Resolución25 de Febrero de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Febrero de dos mil dieciséis.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Avelino , contra Sentencia núm. 58/15, de 13 de febrero de 2015 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, dictada en el Rollo de Sala núm. 22/13 dimanante del P.A. núm. 237/12 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Málaga, seguido por delito continuado de apropiación indebida contra mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo partes: el Ministerio Fiscal, el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Virginia Lobo Ruiz y defendido por la Abogada Doña Julia Crespo Biehler, y como recurridos la Acusación particular D. Eulalio , Marina , Hilario , Sofía , Matías , Andrés y Fidela , representado por el Procurador de los Tribunales Don Jacobo García García y defendidos por el Letrado Don Luis M. Cañas Calvo.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Málaga incoó P.A. núm. 237/12 por delito continuado de apropiación indebida contra Avelino , y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga que con fecha 13 de febrero de 2015 dictó Sentencia núm. 58/15 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Primero: Mediante escritura pública otorgada en fecha 6 de abril de 2.005 ante el Notario de Granada Don Alvaro E. Rodríguez Espinosa, número de protocolo 1.306 (folios 202, 203, 204, 205, 206, 207, 208, 209, 210 y 211), fue constituida la sociedad Promociones Saduce S_L., con un capital social de 91000 euros, teniendo como objeto social, entre otras finalidades, la promoción y construcción completa de viviendas de cualquier clase, sin limitación, así como locales de negocio, siendo nombrado administrador único por tiempo indefinido Avelino (identificado como Avelino ) , nacido el NUM000 de 1955 y sin antecedentes penales, quien mediante escritura otorgada en representación de Promociones Saduce SL ante el Notario antes citado, número de protocolo 1453 (folios 212, 213, 214, 215, 216 y 217) procedió a la ampliación del capital social en la suma de 210. 354 euros, quedando por tanto determinado en 300.354 euros.

Segundo: Avelino (identificado como Avelino ) , mediante escritura pública otorgada en representación de Promociones Saduce S.L. en fecha 20 de octubre de 2.005, ante el Notario de Madrid Don Carlos Pérez Baudín, número de protocolo 3.948 (folios 218, 219, 220, 221, 222, 223, 224, 225, 226, 227, 228, 229 y 230), adquirió de Cotton Red S.L. por el precio de venta de 570.000 euros, habiendo repercutido la vendedora a la compradora la suma, de 91.200 euros correspondiente al 16% del precio de venta, por estar sujeta la transmisión al impuesto sobre el valor añadido (I.V.A.), la suerte de tierra de secano procedente del Lagar de Suárez o del Tejarejo, sito en el partido rural de Santa Catalina, del término de Málaga, hoy CALLE000 número NUM001 , constando inscrita en el Registro de la Propiedad de Málaga número Seis, folio NUM002 , torno NUM003 , libro NUM004 , finca número NUM005 , IDUFIR NUM006 , referencia catastral NUM007 (folios 109 y 295).

Tercero: Sobre la finca referida en el hecho segundo que antecede, Promociones Saduce S.L. tenía en proyecto la construcción de siete viviendas adosadas y diecisiete aparcamientos habiéndose presentado en la Gerencia Municipal de Urbanismo, Obras e Infraestructuras del Ayuntamiento de Málaga, proyecto básico visado el 22 de septiembre de 2.006, que desarrollaba el estudio de detalles PP 87/05, definitivamente aprobado el 30 de noviembre de 2.006 habiéndose concedido por resolución del Gerente Municipal de Urbanismo de fecha 17 de julio de 2.007 (folios 298, 299 y 300) licencia de obras para siete viviendas adosadas diecisiete aparcamientos en la mencionada finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Málaga número seis, folio NUM002 , tomo NUM003 , libro NUM004 , finca número NUM005 , quedando condicionada la eficacia de lo acordado y la consiguiente expedición de licencia, entre otros extremos, a que se presentara proyecto de ejecución, debidamente visado, desarrollando sin alterarlas, las determinaciones del básico, con inclusión de plano donde se representaran los dormitorios simples de menos de 10 m2, debiendo limitarse los casetones de cubierta de las viviendas NUM012 , NUM011 y NUM008 a la superficie necesaria para poder acceder a las mismas, así como al informe del Departamento de Disciplina Urbanística y Autoconstrucción sobre su adecuación al proyecto básico respecto del que se concedía licencia de obras, debiendo asimismo aportarse estudio de seguridad y salud, en cumplimiento del Real Decreto, debidamente visado por el Colegio profesional correspondiente, así como proyecto técnico de infraestructura común de telecomunicaciones (Real Decreto Ley 1/98), debidamente diligenciado por la Jefatura Provincial de Telecomunicaciones, y debiendo aportarse también certificado de intervención de técnico competente en la dirección de ejecución de obras, (aparejador) debidamente visado por el Colegio correspondiente, así como certificado de intervención del técnico director de las obras (arquitecto), debidamente visado por el Colegio Profesional correspondiente, quedando demorada la eficacia del acto administrativo al cumplimiento por parte de Promociones Saduce S.L. de los expresados extremos .que dependieran de su exclusiva responsabilidad.

Cuarto: Mediante documento de reserva de vivienda fechado el 7 de abril de 2008 (folios 21, 22 y 23),concertadoentre Inmobiliaria Bellamar S.L.,en representación de Promociones Saduce S.L. y Eulalio , este último aportó 3.000 euros en concepto de reserva para la compra del inmueble con el código adosados CALLE000 núm. NUM001 , vivienda número NUM008 , de Málaga, conviniéndose entre otros extremos que antes del 10 de abril de 2.008 debería suscribirse el correspondiente contrato privado de compraventa aplicándose la cantidad referida al importe total de la compraventa, y si esta no se llevase a.efecto por causas imputables a la vendedora, la misma devolvería la cantidad entregada, figurando como compradores el mencionado Eulalio y Marina , siendo total el precio de venta 237.210 euros sin IVA, y de 253.814'97 euros con I.V.A distribuido entre los 3.000 euros de la reserva, 18.000 euros a la firma del contrato privado, 16.800 euros distribuidos en veinticuatro efectos de 700 euros cada uno, 12.963 euros a la entrega de las llaves, siendo la reserva de hipoteca de 203.051'97 euros.

Quinto: Mediante contrato de compraventa obrante en documento privado fechado el 7 de abril de 2.008 (folios 32, 33, 34, 35, 36 y 37) concertado entre: Avelino (identificado como Avelino ), como administrador único y por ello en nombre y representación de Promociones Saduce, S.L. como vendedora, y Eulalio y Marina como compradores, el primero vendió a los dos últimos la vivienda unifamiliar adosada número NUM008 , como anexo la plaza de garaje número NUM009 y trastero número NUM010 , sita en la parcela de terreno identificada con el número NUM001 de la CALLE000 de Málaga, haciéndose constar en el exponen 2 y en el 3 del pliego de cláusulas generales que la parte vendedora estaba gestionando la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria sobre la vivienda y, en su caso, anexos aludidos, con la entidad financiera Cajamar, vivienda y anexos reseñados se estaban ejecutando conforme al proyecto realizado por el arquitecto Don Jenaro , habiéndose obtenido las licencias y autorizaciones administrativas legalmente exigibles de las que se adjuntaba copia, siendo el total precio de venta 237.210'25 euros sin I.V.A.,y de 253.814'97 euros con el 7% de I.V.A., a deducir por subrogación préstamo hipotecario por 203.051'97 euros, debiendo abonarse el resto del precio ascendente a 50.763 euros, mediante la entrega en el acto a cuenta del precio de 21.000 euros, y el resto hasta 29.763 euros mediante veinticuatro plazos de 700 euros cada uno, con vencimiento mensual desde el 5 de mayo de 2.008 hasta el 5 de abril de 2.010, ambos inclusive, e igualmente la parte compradora debería abonar 12.963 euros en el momento del otorgamiento de la escritura pública.

Sexto: A resultas del documento de reserva de vivienda fechado el 7 de abril de 2.008 y del contrato de compraventa de fecha 9 de abril de 2008 referidos en los hechos cuarto y quinto que anteceden, Eulalio y Marina han abonado a Promociones Saduce S.L. la cantidad total de 33.700 euros respectivamente, en las siguientes fechas: 3.000 euros el 8 de abril de 2008, 18.000 el 8 de abril de 2.008, 700 euros el 2 de mayo de 2.008, 700 euros el 2 de junio de 2.008, 700 euros el 2 de julio de 2.008, 5.000 euros el 4 de julio de 2.008, 700 euros el 1 de agosto de 2.008, 700 euros el 2 de septiembre de 2.008, 700 euros el 2 de octubre de 2.008, 700 euros el 4 de noviembre de 2.008, 700 euros el 2 de diciembre de 2.008, 700 euros el 31 de diciembre de 2.008, 700 euros el 5 de febrero de 2.009 y 700 euros el 4 de marzo de 2.009 (folios 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93 y 94).

Séptimo: Mediante documento de reserva de vivienda fechado el 15 de abril de 2.008 (folios 24, 25 y 26), concertado entre Inmobiliaria Bellamar S.L. en representación de Promociones Saduce S.L. y Hilario éste último aportó 3.000 euros en concepto de reserva para la compra del inmueble con el código Adosados CALLE000 número NUM001 , vivienda número NUM011 , de Málaga, conviniéndose entre otros extremos que antes del 3 de mayo de 2.008 debería suscribirse el correspondiente contrato privado de compraventa, aplicándose la cantidad referida al importe total de compraventa, y si esta no se llevase a efecto por causas imputables ala vendedora, la misma devolvería la cantidad entregada, figurando como comprador el referido Hilario , siendo el total precio de venta de 196.184'50 euros sin I.V.A. y de 209.917'42 euros con I.V.A., distribuido entre los 3.000 euros de la reserva, 3.000 euros a la firma del contrato privado, 19.200 euros distribuidos en veinticuatro efectos de 800 euros cada uno, 16.783'49 euros a la entrega de las llaves, siendo la reserva de hipoteca de 167.933'93 euros.

Octavo: Mediante contrato de compraventa obrarte en documento privado fechado el 29 de abril de 2.008 (folios 68, 69, 70, 71, 72 y 73), concertado entre Avelino (identificado como Avelino ) , como administrador único y por ello en nombre y representación Promociones Saduce S.L., como vendedora, y Hilario y Sofía , como compradores, el primero vendió a los dos últimos la vivienda unifamiliar adosada número NUM011 , como anexo la plaza de garaje número NUM011 y trastero número NUM011 , sita en la parcela de terreno identificada con el número NUM001 de la CALLE000 de Málaga, haciéndose constar en el exponen 2 y en el 3 del pliego de cláusulas generales que la parte vendedora estaba gestionando la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria sobre la vivienda y, en su caso, anexos aludidos con la entidad financiera Cajamar, así como que las obras de la promoción en general y particularmente las relativas a la vivienda y anexos reseñados se estaban ejecutando conforme al proyecto realizado por el arquitecto Don Jenaro , habiéndose obtenido las licencias y autorizaciones administrativas legalmente exigibles de las que se adjuntaba copia, siendo el total precio de venta 196.184'50 euros sin I.V.A. y de 209.917 '42 euros con el 7 % de I.V.A., a deducir por subrogación préstamo hipotecario por 167,933'93 euros, debiendo abonarse el resto del precio ascendente a 41.983'48 euros, mediante la entrega en el acto a cuenta del precio de 6.000 euros, y el resto hasta 35.983'48 euros mediante veinticuatro plazos de 800 euros cada uno, con vencimiento mensual desde el 10 de mayo de 2.008 hasta el 10 de abril de 2.010, ambos inclusive, e igualmente la parte compradora debería abonar 16.783'48 euros en el momento del otorgamiento de la escritura pública.

Noveno: A resultas del documento de reserva de vivienda fechado el 15 de abril de 2.008 y del contrato de compraventa de fecha 29 de abril de 2.008 referidos en los hechos séptimo y octavo que anteceden, Hilario y Sofía han abonado a Promociones Saduce S.L. la cantidad total de 10.000 euros, respectivamente en las siguientes fechas: 3.000 euros el 15 de abril de 2.008, 3.000 euros el 23 de abril de 2.008, 800 euros el 9 de mayo de 2.008, 800 euros el 10 de junio de 2.008, 800 euros el 10 de julio de 2.008, 800 euros el 7 de agosto de 2.008, 400 euros el 9 de octubre de 2.008 y 400 euros el 10 de septiembre de 2.008 (folios 101 102 y 103).

Décimo: Mediante documento de reserva de vivienda fechado el 9 de abril de 2.008 (folios 28, 29 y 30), concertado entre Inmobiliaria Bellamar S.L., en representación de Promociones Saduce S.L., Matías , éste último aportó 3.000 euros en concepto de reserva para la compra del inmueble con el código Adosados CALLE000 número NUM001 , vivienda número NUM012 , de Málaga, conviniéndose entre otros extremos que antes del 16 de abril de 2.008 debería suscribirse el correspondiente contrato privado de compraventa, aplicándose la cantidad referida al importe total de la compraventa, y si esta no se llevase a efecto por causas imputables a la vendedora, la misma devolvería la cantidad entregada, figurando como comprador el citado Matías , siendo el total precio de venta de 208.485'10 euros sin I.V.A. y de 223.079'06 euros con I.V.A., distribuido entre los 3.000 euros de la reserva, 5.000 euros a la firma del contrato privado, 17.232 euros distribuidos en veinticuatro efectos de 718 euros cada uno, 19.383'81 euros a la entrega de las llaves, siendo la reserva de hipoteca de 178.463'25 euros.

Undécimo: Mediante contrato de compraventa obrante en documento privado fechado el 16 de abril de 2.008 (folios 46, 47, 48, 49, 50 y 51), concertado entre Avelino (identificado como Avelino ) , como administrador único y por ello en nombre y representación de Promociones Saduce S.L., como vendedora, Matías como comprador, el primero vendió al último la vivienda familiar número NUM012 , como anexo la plaza de garaje número NUM012 y trastero número NUM013 , sita en la parcela de terreno identificada con el número NUM001 de la CALLE000 de Málaga, haciéndose constar en el exponen 2 y en el 3 del pliego de cláusulas generales que la parte vendedora estaba gestionando la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria sobre la vivienda y, en su caso, anexos aludidos con la entidad financiera Cajamar, así como que las obras de la promoción en general y particularmente las relativas a la vivienda y anexos reseñados se estaban ejecutando conforme al proyecto realizado por el arquitecto Don Jenaro , habiéndose obtenido las licencias y autorizaciones administrativas legalmente exigibles de las que se adjuntaba copia, siendo el total precio de venta 208.485'10 euros sin I.V.A. y de 223.079'06 euros con el 7 % deI.V.A., a deducir por subrogación préstamo hipotecario por 178.463'25 euros, debiendo abonarse el resto del precio ascendente a 44.615'81 euros, mediante la entrega en el acto a cuenta del precio de 8.000 euros, y el resto hasta 36.615'81 euros mediante veinticuatro plazos de 718 euros cada uno, con vencimiento mensual desde el 5 de mayo de 2.008 hasta el 5 de abril de 2.010, ambos inclusive, e igualmente la parte compradora debería abonar 19.383'81 euros en el momento del otorgamiento de la escritura pública.

Duodécimo: A resultas del documento de reserva de vivienda fecha , el 9 de abril de 2.008 y del contrato de compraventa de fecja 16 de abril de 2.008 referidos en los hechos décimo y undécimo que anteceden, Matías ha abonado a Promociones Saduce la cantidad total de 15.898 euros, respectivamente en las siguientes fechas: 3.000 euros el 10 de abril de 2.008, 4.000 euros el 17 de abril de 2.008, 1.000 euros el 19 de abril de 2.008, 718 euros el 13 de mayo de 2.008, 718 euros el 13 de junio de 2.008, 718 euros el 11 de julio de 2.008, 718 euros el 11 de agosto de 2.008, 718 euros el 11 de septiembre de 2.008, 718 euros el 10 de octubre de 2.008, 718 euros el 10 de noviembre de 2.008, 718 euros el 11 de diciembre de 2.008, 718 euros el 12 de enero de 2.009, 718 euros el 13 de febrero de 2.009 y 718 euros el 13 de marzo de 2.009 (folios 95, 96, 97, 98, 99 y 100).

Décimotercero: Mediante documento privado de recibí fechado el 25 de junio de 2.008 (folio 31), suscrito por Bellamar 2.004 S.L., en representación de Promociones Saduce S.L., se hizo constar la entrega por Andrés , de la cantidad de 3.000 euros en concepto de reserva de las plazas de aparcamiento números NUM014 NUM015 del inmueble sito en CALLE000 número NUM001 de Málaga.

Décimocuarto: Mediante contrato de compraventa obrante en documento privado (folio 81), concertado entre Avelino , como administrador único y por ello en nombre y representación Promociones Saduce S.L., como vendedora, y Andrés y Fidela , como compradores, el primero vendió a los dos últimos las plazas de aparcamiento números NUM014 y NUM015 del inmueble sito en CALLE000 número NUM001 de Málaga, siendo el total precio de venta 34.000 euros sin I.V.A. y de 39.440 euros con el 7 % de I.V.A., a pagar mediante la entrega en el acto a cuenta del precio de 3.000 euros, y el resto hasta 36.440 euros mediante veintidós plazos de 300 euros cada uno, con vencimiento mensual desde el 4 de julio de 2.008 hasta el 4 de abril de 2.010, ambos inclusive, e igualmente la parte compradora debería abonar 29.840 euros en el momento del otorgamiento de la escritura pública

Décimoquinto: A resultas del documento privado de recibí fechado el 25 de junio de 2.008 y del contrato de compraventa referidos en los hechos décimotercero y décimocuarto que anteceden, Andrés y Fidela han abonado a Promociones Saduce S.L. la cantidad total de 5.700 euros, respectivamente en las siguientes fechas: 3.000 euros el 25 de junio de 2.008, 300 euros el 7 de julio de 2.008, 300 euros el 5 de agosto de 2.008, 300 euros el 4 de septiembre de 2.008, 300 euros el 3 de octubre de 2.008, 300 euros el 4 de noviembre de 2.008, 300 euros el 4 de diciembre de 2.008, 300 euros el 2 de enero de 2.009, 300 euros el 9 de febrero de 2.009 y `00 eu el 4 de narzo 2.009 (f( ,vos 10 05. 106 y 107).

Décimosexto: Promociones Saduce S.L. concertó con Lozano Melero S.L. la construcción de la promoción por su parte llevada a cabo del‹ inmueble sito en la CALLE000 número NUM001 de Málaga, habiendo dicha entidad realizado trabajos de excavación, cimentación y levantamiento de la estructura del edificio, pero ante la falta de pago de los trabajos realizados por parte de la promotora Promociones Seduce S.L. cesó en su actividad, y abandonó la obra habiéndole sido impagada la factura número 8 000156 de 31 de diciembre de 2.008, ascendente a 9.811,37 euros por gastos, de los pagarés de Promociones Saduce SL. devueltos, serie número 1.376.208 6 8241 4 de Caja Granada, serie s 1.821.007-1 8200-3 de Cajamar, serie p número 7.814.897 1 8200 3 de Banco Pastor, serie p número 7.814.898 2 8200 3 de Banco Pastor, serie p número 7.814.899 3 8200 3, número 2099058 1 8201 4 de Caixa Galicia, número 2099059 2 8201 4 de Caixa Galicia, numero 2099060 3 8201 4 de Caixa Galicia, número 2099056 6 8201 4 de Caixa Galicia y número 2099057 0 8201 4 de Caixa Galicia, respectivamente por importes de 28.340, 17.380, 14730, 14.640, 15.630, 15.230, 14.860, 14.910, 13.630 y 11.350 euros, y habiéndole sido asimismo impagadas la factura número 8 000097 de 1 de septiembre de 2.008, referida a la primera certificación según contrato número 015 08, correspondiente a la construcción de cinco viviendas en la CALLE000 de Málaga, por importe de 56.683'61 euros, incluido I.VA. de 3.708'27 euros, y la factura número 9 000026 de 12 de marzo de 2.009, concerniente a la segunda certificación según contrato número 015 08, correspondiente a la construcción de cinco viviendas en la CALLE000 de Málaga, ascendente a 108.991'64 euros, incluido I.VA. de 7.130'29 euros (folios 182, 183, 184, 185 186, 187, 188, 189 y 190), si bien, en cuanto al anteriormente citado pagaré serie s 1.821.007-1 8200-3 de Cajamar por importe de 17.380, no obstante el impago afirmado en la aludida factura número 8 000156 de fecha 31 de diciembre de 2.008, Lozano Melero S.L. en certificación por su parte expedida en fecha 12 de noviembre de 2.008, afirmó que se encontraba saldado (folio 396).

Decimoséptimo: Cajamar Caja ..Rural Sociedad Cooperativa de Crédito, mediante escritura pública formalizada en fecha 27 de abril de 2.008 ante el Notario de Málaga Don José Castaño Casanova, concedió a Promociones Saduce S.L representada por Avelino , un préstamo suelo firmado y formalizado con fecha 27 de marzo de 2.008, por por un importe principal de 319.000 euros y al no haber sido atendido dicho préstamo motivo su reclamación judicial en los autos de ejecución hipotecaria número 193/2.010 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número trece de Málaga (folio 166, 296 y 297), estando la parcela de terreno situada en la CALLE000 número NUM001 de Málaga, de la titularidad de Promociones Saduce S.L., gravada con hipoteca constituida a favor de la mencionada Calamar Caja Rural, constando al margen la inscripcion registral de la misma nota extendida en fecha 12 de marzo de 2010 relativa a la expedición de certificado para el prcoeso de ejecucion hipotecaria aludido, constando además en la inscripción afectante del Ayuntamiento de Málaga, ordenada por la recaudación municipal de dicho Ayuntamiento en procedimiento administrativo de apremio 4233146 y 4296600 seguido contra Promociones Saduce S.L. (folios 109 y 110), y constando finalmente que la hipoteca aludida y otra concedida a Promociones Saduce S.L en el año 2.005, motivadoras de las operaciones de activo números 3058 0863 01 0720147473 y 3058 0864 54 0720146738, a favor de Cajamar Caja Rural Sociedad Cooperativa de Crédito, fueron totalmente liquidadas respectivamente en fechas 14 de diciembre de 2.012 y 27 de marzo de 2.008 (folios 484, 485 y 486).

Décimoctavo: A Promociones Saduce S.L. durante los años 2.005 a 2.009 como primer titular le constaban en Cajamar Caja, Rural de Crédito las cuentas 0847 2720 000933 9 y 0864 2720 00216 0, habiéndose esta última remunerado por gestión interna de la entidad, pasando a ser la número 3058 08630T2720101160 (folio 484), sin que en la primera de ellas conste el ingreso de ninguna de las cantidades referidas en los sexto, noveno, duodécimo y décimoquinto que anteceden (folio 558); constando en la segunda el ingreso de as sigr-irérlér('olios 559, 560, 561, 562, 563, 564, 565, 566, 567, 568, 569 y 570):1) Eulalio y Marina : 3.000, 18.000, 700, 700, 700, 5.000, 700, 700, 700, 700, 700 y 700 euros, constando como "fecha operación", respectivamente el 8 y 10 de abril, el 5 de mayo, 3 de junio, 3 de julio, 2 de agosto, 3 de septiembre, 3 de octubre, 5 de noviembre y 3 de diciembre todos ellos de 2.008, y lde enero de 2.009.2) Hilario y Sofía : 3.000, 3.000,800,800, 800, 800, 400 y 400 euros, constando como "fecha operación", respectivamente el 16 y 24 de abril 9 de mayo, 10 de junio, 10 de julio, 7 de agosto, 10 de septiembre y 9 de octubre todo ellos de 2.008.

3) Matías : 3.000, 4.000, 1.000, 718, 718, 718, 718, 718 ,718,

718 y 718 euros, constando como "fecha operación", respectivamente el 10, 17 y 21 de abril, 13 de mayo, 12 de junio, 11 de julio, 11 de agosto, 11 de septiembre, 10 de octubre, 10 de noviembre y 11 de diciembre todos ellos de 2.008.

4) Andrés y Fidela : 300, 300,

300, 300 y 300 euros, constando como "fecha operación", respectivamente el 4 de agosto, 4 de septiembre, 3 de octubre, 4 de noviembre y 4 de diciembre todos ellos de 2.008.

De las referidas cantidades reseñadas en los ehchos sexto, noveno, duodécimo y decimoquinto que anteceden, en la cuenta de Caja Rural de Crédito número 0863 2720 010216 0, de la que no consta quien fuera el primer titular (folio 571), figura el ingreso de la cantidad de 718 euros efectuado por Matías , constando como "fecha operación" el 13 de marzo de 2.009.

Décimonoveno: No obstante no constar en los extractos de las cuentas a la vista de Cajamar Sociedad Cooperativa de Crédito 0847 2720 000933 9 (folio 484) y 0847 2720 000933 9 y 0864 2720 00216 0 (folios 559, 560, 561, 562, 563, 564, 565, 566, 567, 568, 569 y 5 7 O) , habiéndose esta última remunerado por gestión interna de la entidad, pasando a ser la número 3058 0863 05 2720101160, en las que figura como primer titular Promociones Saduce S.L., ni en la cuenta número 0863 2720 010216 0 (folio 571), de la que no consta quien fuera el primer titular, la totalidad de los de las cantidades referidas en los hechos sexto, noveno, duodécimo y décimoquinto que anteceden, Eulalio en fechas 5 de febrero y 4 de marzo de 2.008, en cada ocasión transfirió 700 euros a Promociones Saduce S.L., siendo el número de cuenta de destino la 2030 9856 63 6000233950 (folios 93 y 94), Matías en fechas 12 de enero y 13 de febrero de 2.009, en cada ocasión ingresó 718 euros en la cuenta 3058 0864 51 2720002160 de Promociones Saduce S.L. (folio 100), y Andrés hizo entrega a Inmobiliaria Bellamar S.L., en representación de Promociones Saduce S.L., de la cantidad de 3.000 euros señalada en recibí de fecha 25 de junio de 2.008, y asimismo en fechas 7 de julio de 2.008, 2 de enero, 9 de febrero y 4 de marzo, en cada ocasión ingresó 300 euros como pago de las plazas de aparcamiento adquiridas, en la primera fecha en la cuenta 3058 0863 05 2720101160 y en las otras dos en la cuenta de abono la número 2038 9856 63 6000233950 (folios 104 y 107).

Vigésimo: De la cantidad total de 65.298 euros recibida por Promociones Saduce SL de Eulalio , Marina , Hilario , Sofía , Matías , Andrés y Fidela , no consta acreditado el empleo de 38.347 euros en la obra proyectada enla mencionada parcela de autos sita en el núm. NUM001 de la CALLE000 de Málaga, constando enla ateriormente mencionada cuenta número 0864 2720 002349 (folios 559, 560, 561, 562, 563, 564, 565, 566, 567, 568, 569 y 570) de Cajamar Caja Rural de Crédito, en la que figura como primer titular Promociones Saduce S.L., efectuados pagos a los fines de ejecución dela obra referida, ascendentes a las siguientes cantidades: 696, 522, 522, 522 y 522 euros a Certum Control Técnico de Edificación, 3.628 y 3.414 euros a Inmobiliaria Bellamar S.L., y 17.125 euros a Lozano Melero S.L., constando como "fecha operación", respectivamente el 9 de mayo, 2 de junio, 7 y 31 de julio y 2 de septiembre de 2.008, 16 y 25 de junio de 2.008 y 23 de septiembre de 2.008."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Avelino , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 del C.penal , en relación con los artículos 249 y 74 del mismo texto legal , a la pena de prisión de dos años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo ( artículo 56 del C. penal ) durante el tiempo de la condena, condenándole asimismo al pago de las costas que pudieren haberse causado en el procedimiento, incluidas las de la acusación particular, y a indemnizar por vía de responsabilidad civil a Eulalio y Marina , en 33.700 euros, a Hilario y Sofía en 10.000 euros, a Matías en 15.898 euros, y a Andrés y Fidela en 5.700 euros, cantidades estas a las que será de aplicación lo prevenido en el art. 576-1 de la LEC ."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del acusado Avelino , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Avelino , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Vulneración de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la LECrim ., y 5.4 de la LOPJ ambos en relación con el art. 24.2 de la CE .

  2. - Por infracción de Ley de conformidad con lo previsto en el art. 849.1 de la LECrim ., en relación con los arts. 252 , 249 y 74 de C. penal .

  3. - Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos y declaraciones que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

QUINTO

Es recurrido en la presente causa la Acusación particular D. Eulalio , Doña Marina , Don Hilario , Doña Sofía , Don Matías , Don Andrés y Doña Fidela , que presentan escrito de fecha 9 de julio de 2014 de oposición al recurso.

SEXTO

Instruido el MInisterio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución, y solicitó la inadmisión del mismo por las razones expuestas en su informe de fecha 20 de julio de 2015; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Por Providencia de esta Sala de fecha 12 de enero de 2016, se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 2 de febrero de 2016; prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga condenó a Avelino como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha recurrido en casación el aludido acusado en la instancia, recurso que seguidamente procedemos a analizar y resolver.

SEGUNDO.- Por el primer motivo de contenido casacional, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurrente, alegando como infringido el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, constitucionalmente proclamado en el art. 24.1 de nuestra Carta Magna , considera que se ha producido tal infracción al fijar el Tribunal sentenciador la responsabilidad civil derivada del delito, alegando también una defectuosa motivación de la sentencia recurrida, que basa en que la Sala sentenciadora de instancia ha establecido un perjuicio típico de 38.347 euros, a la vez que condena al recurrente a satisfacer, a los perjudicados, en concepto de responsabilidad civil, la suma total de 64.298 euros, «desconociendo así lo establecido en los artículos 109 y siguientes del Código Penal , al condenar por cantidades que entiende el propio Juzgador destinadas al fin para el cual fueron entregadas...».

El motivo no puede ser estimado.

En efecto, ni existe falta de motivación en la fundamentación de la sentencia recurrida, ni se ha infringido el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sino que lo que el recurrente pone sobre la mesa es simplemente una discrepancia jurídica con la resolución judicial de instancia.

Los hechos probados narran que Avelino , como promotor inmobiliario, y en nombre de «Promociones Saduce, S.L.», contrató con las personas que se citan en el «factum», mediante documento privado, la venta de una serie de viviendas y apartamentos, junto a garajes, de un edificio cuya construcción planeó y ejecutó parcialmente, con el préstamo con garantía hipotecaria concedido por la entidad «Cajamar», siendo así que se da por probado que recibió la cantidad total de 65.298 euros, por parte de Eulalio , Marina , Hilario , Sofía , Matías , Andrés y Fidela , de cuya cantidad, se ha invertido en la construcción 26.951 euros, y se desconoce el destino de los restantes 38.347 euros, disponiéndose mediante abuso de su tenencia material, dicen los juzgadores de instancia, por lo que se ha desviado de su finalidad, cual era el empleo en la construcción de las viviendas cuya venta se contrataba.

En realidad, la Audiencia termina por aceptar que tal maniobra ha supuesto la inobservancia por parte de la promotora inmobiliaria, de la que era administrador único el acusado, hoy recurrente, de lo prevenido en la Ley 57/1968, de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, en relación a lo dispuesto en la disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación .

De lo que antecede, puede comprobarse que el perjuicio originado por el delito a los adquirentes de las viviendas y garajes, fue la cantidad total que entregaron, puesto que no puede mantenerse, y ni siquiera lo intenta el recurrente en el desarrollo del motivo, que por las cantidades que se dicen utilizadas en la construcción no pueda derivarse perjuicio para ellos, cuando no han recibido ni la suma entregada ni inmueble alguno.

Por lo demás, ese perjuicio típico lo construye la Sala sentenciadora de instancia en beneficio de reo, y concretamente, no considerando el total perjuicio como integrante del tipo, lo que hubiera supuesto que la cantidad defraudada se situara por encima de los 50.000 euros, determinando la aplicación del subtipo agravado que se describe hoy en el art. 250-5º del Código Penal .

De manera que desde esta perspectiva, el recurrente ha salido beneficiado, y mucho más con lo que a continuación veremos que es la doctrina legal de esta Sala Casacional relativa a las cantidades entregadas a cuenta por los compradores de viviendas y dispuestas por el promotor.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO.- En el segundo motivo, el autor del recurso, por la vía autorizada en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la indebida aplicación de los arts. 252 , 249 y 74 del Código Penal .

El recurrente no respeta los hechos probados, y en todo caso, argumenta que no es suficiente con acreditar que finalmente las viviendas no se terminaron o no fueron entregadas, sino que es preciso declarar probado que las cantidades entregadas con esa finalidad no fueron aplicadas a la misma, sino a otra o a otras viviendas distintas, o bien que fueron simplemente incorporadas definitivamente a su patrimonio por quienes las habían recibido, que es precisamente lo que ocurre en el supuesto de autos.

La doctrina de esta Sala, ya suficientemente consolidada, de la que es exponente, entre otras la STS 89/2016, de 12 de febrero , declara nuestra doctrina que aquí reiteramos, señalado que bastaría a los promotores de viviendas con incumplir la ley e ingresar las cantidades recibidas anticipadamente en una cuenta genérica de su empresa, sin garantizarlas como están obligados, prescindiendo de la cuenta específica legalmente imperativa, para que estas cantidades se confundan con su patrimonio, y no sea posible acreditar en qué las han gastado, eludiendo totalmente su responsabilidad. Uniendo a esta argumentación la exigencia de que, pese a que es el promotor el que ha dispuesto de las cantidades entregadas burlando manifiestamente sus obligaciones legales de garantía y separación, sean por el contrario los perjudicados los que estén obligados a acreditar que el promotor se ha gastado su dinero en atenciones diferentes de la construcción de las específicas viviendas a las que estaban destinados los anticipos. Prueba que, como el propio recurrente señala, es prácticamente imposible cuando las cantidades anticipadas se ingresan ilegalmente en una cuenta común de la empresa, con lo que se consuma el esperpento que pretende la parte recurrente, al incumplir primero la Ley y después emplazar a la víctima a una prueba diabólica, no exigida por el tipo, haciendo prácticamente inviable la sanción por apropiación indebida en estos supuestos.

Por el contrario, la doctrina de esta Sala, como señalan, entre otras muchas, las SSTS de 23 de diciembre de 1.996 , 1 de junio de 1.997 , 22 de octubre de 1.998 , 27 de noviembre de 1.998 , núm. 29/2006, de 16 de enero , 29 de abril de 2008 , 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010 , núm. 163/2014, de 6 de marzo , núm. 253/2014, de 18 de marzo , núm. 286/2014, de 8 de abril , núm. 309/2014, de 15 de abril , núm. 605/2014, de 1 de octubre , núm. 269/2015, de 12 de mayo y núm. 345/2015 , de 17 de junio, establece que los supuestos de distracción por el vendedor de cantidades anticipadas en la venta de viviendas deben tipificarse como apropiación indebida cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado como exige la ley.

La doctrina de esta Sala puede extraerse, en forma resumida y legalmente actualizada, de la STS núm. 309/2014, de 15 de abril , y que analiza los precedentes legislativos relativos a las condiciones legales a las que se somete la disposición por los promotores de viviendas de las cantidades percibidas anticipadamente.

La Ley 57/1968 de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (modificada por la DA 1ª de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , y hoy derogada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, que mantiene sus criterios esenciales en la DA 1ª de la LOE ), estableció en su art. 1º la obligación de que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas garanticen la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro, o por aval solidario prestado por Banco o Caja de Ahorros, " para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido."

La disposición adicional primera de la LOE (Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ) vigente en el momento de la producción de estos hechos delictivos, mantenía expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas imperativamente en la Ley 57/1968, disponiendo que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, conforme a la DA 1ª de la LOE de 5 de noviembre de 1999, vigente cuando ocurrieron los hechos, es de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.

La redacción actual de la LOE, conforme a la modificación introducida por la reciente Ley 20/2015, de 14 de julio, ha clarificado el régimen vigente, sin modificarlo sustancialmente, al derogar expresamente la Ley 57/1968 de 27 de julio, a la que se remitía expresamente la redacción anterior de la DA 1ª de la LOE , e incluir directamente las obligaciones legales de los promotores que perciban cantidades anticipadas en el propio texto de la Ley de Ordenación de la Edificación (DA 1 ª).

Dispone actualmente dicha norma, reiterando lo que viene estableciendo el legislador de modo imperativo desde hace casi 50 años, lo siguiente:

"Percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción: Uno. Obligaciones de los promotores que perciban cantidades anticipadas. 1. Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, y que pretendan obtener de los adquirentes entregas de dinero para su construcción, deberán cumplir las condiciones siguientes: a) Garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución suscrito con entidades aseguradoras debidamente autorizadas para operar en España, o mediante aval solidario emitido por entidades de crédito debidamente autorizadas, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda. b) Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de entidades de crédito en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, incluido el supuesto de comunidades de propietarios o sociedad cooperativa, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad de crédito, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior. 2. La garantía se extenderá a las cantidades aportadas por los adquirentes, incluidos los impuestos aplicables, más el interés legal del dinero".

Lo esencial de la norma establecida en el art. 1° de la Ley 57/1968 , que se ratificó en la redacción inicial de la LOE, y se vuelve a ratificar en la última reforma de 14 de julio de 2015, es la necesidad de establecer un patrimonio separado y garantizado con las cantidades recibidas .

Un patrimonio separado de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, custodiado en una cuenta especial en la que necesariamente habrán de depositarse las cantidades anticipadas por los adquirentes. Estas cantidades solo se podrán percibir a través de entidades de crédito, y únicamente podrá disponer de ellas el promotor para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas, siempre que previamente se ingresen en dicha cuenta separada y esté garantizada su devolución en la forma prevenida por la Ley. Norma imperativa, que no puede dejarse sin efecto por disposición de las partes.

Este es el contenido específico, con repercusión penal, de dicho precepto. El delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art. 252 del CP quien, habiendo recibido cantidades que, por imperativo legal solo puede percibir a través de una cuenta especial con garantía expresa de devolución, no las entregue (o ingrese) en dicha cuenta separada, e incumpliendo esta obligación las confunda con el patrimonio propio, disponiendo de ellas como si fueran suyas, bien para sí, bien para las necesidades de sus negocios. De este modo está disponiendo ilícitamente de ellas, incumpliendo una prohibición legal clara y explícita, aunque sea una utilización temporal y con la intención de entregar la vivienda comprometida, comportamiento que inicia, pero no consuma, el delito de apropiación indebida. El delito se consuma cuando se llega al denominado "punto sin retorno" ( STS 513/2007, de 19 de junio ; STS 938/1998, de 9 de julio ; STS 374/2008, de 24 de junio y STS 228/2012, de 28 de marzo , entre otras), es decir cuando el promotor incumpla definitivamente la doble alternativa prevista por la ley, entregar la vivienda o devolver el dinero que debería haber garantizado.

En conclusión, el delito se consuma cuando se produce la definitiva desaparición del valor objeto de apropiación del patrimonio del perjudicado, ya que el delito de apropiación indebida es un delito de resultado contra el patrimonio, y se consuma cuando este resultado perjudicial se produce de modo ya irreversible.

En definitiva, el Legislador diseña, con carácter imperativo, una modalidad contractual especial para los contratos de cesión de las viviendas en construcción en los que se pacte la entrega al promotor de cantidades anticipadas.

En esta modalidad contractual específica las cantidades anticipadas por los adquirentes deben percibirse (o entregarse por el promotor si las ha recibido directamente) a través de una Entidad Bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en una cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor.

Lo que pretende el Legislador es evitar que el adquirente de la vivienda se convierta en socio inversor del promotor, es decir que quien únicamente desea adquirir una vivienda sea utilizado para financiar la construcción, de forma que su anticipo se convierta en un préstamo, sin interés y sin garantía, para la financiación de la vivienda, corriendo el adquirente con los riesgos derivados del negocio de la construcción. Por ello obliga a que estos fondos se consideren como un depósito, se ingresen en una cuenta especial y se separen necesariamente del patrimonio del promotor o constructor.

Ahora bien, el Legislador, con buen criterio, es consciente de que mantener los fondos inactivos resulta disfuncional desde la perspectiva económica y financiera. Por ello introduce una segunda norma, adicional a la que constituye el patrimonio separado, permitiendo al promotor disponer de dichos bienes exclusivamente para las atenciones de la construcción, siempre que se ingresen inicialmente en la cuenta especial y se garantice su devolución para el caso de que la vivienda no se llegue a construir o a entregar, mediante el correspondiente aval.

De esta forma el Legislador equilibra ambos intereses. Los del consumidor garantizando que el dinero anticipado para la compra de una vivienda no está sujeto a las vicisitudes del negocio del promotor, a sus dificultades financieras, a su habilidad constructiva y comercial o a las eventuales crisis económicas, porque la voluntad contractual del adquirente de la vivienda no es la de constituirse en socio inversor de la promoción. Para ello el Legislador establece una modalidad contractual que legalmente prohíbe al promotor disponer de los fondos salvo que esté garantizada su devolución.

Por otra parte el Legislador proporciona al promotor un medio financiero que le permite obtener cantidades anticipadas para financiar la construcción, sin intereses, con la limitación de garantizar su separación patrimonial y devolución en la forma legalmente establecida.

En caso de incumplimiento de estas obligaciones legales, el promotor incurre, por este solo hecho, en las sanciones administrativas legalmente previstas. Pero, además, si dispone de la cantidades recibidas anticipadamente sin ingresarlas en la cuenta separada y sin garantizar su devolución en la forma imperativamente prevenida por la ley, el promotor, que conoce perfectamente la Ley de Ordenación de la Edificación, que es la regulación básica de su actividad, está disponiendo dolosamente de unos fondos que sabe que no están a su disposición, con independencia del fin al que los destine, por lo que si finalmente la utilización ilícita de los fondos se hace definitiva, porque el promotor no entrega la vivienda ni devuelve el dinero anticipado, se cumplen los requisitos típicos del delito de apropiación indebida.

Esta tutela penal de los compradores de viviendas que entregan cantidades anticipadas a promotores que incumplen la normativa legal y finalmente les privan de la vivienda y del dinero, cumple el triple requisito del principio de intervención mínima porque tutela un bien jurídico digno de protección penal, susceptible de protección penal a través del delito de apropiación indebida y, sobre todo, necesitado de protección penal. Esta necesidad procede de que, como muestra la experiencia, la tutela civil es absolutamente ineficaz en estos casos dado que si los promotores han gastado el dinero y no construyen la vivienda, ordinariamente la empresa promotora desaparece o resulta insolvente, siendo inviable la recuperación del dinero, que en muchas ocasiones constituyen los ahorros destinados a la obtención de un bien de primera necesidad, como es la vivienda, y resultan imposibles de reponer para las familias afectadas.

Por ello, desde hace casi cincuenta años, la Ley establece con claridad cuáles son las obligaciones de los promotores que constituyen un requisito ineludible para poder disponer de los fondos anticipados por los compradores. Si los incumplen, decía la ley de 1968 expresamente, incurren en apropiación indebida, lo que pone de relieve que desde el primer momento legislativo, la norma buscaba la tutela penal de los consumidores defraudados en estos supuestos específicos. El Código Penal de 1995 derogó esta penalización especial por innecesaria, pues la conducta de disposición indebida de los fondos incumpliendo los requisitos legales puede ser subsumida en el delito de apropiación indebida, sin necesidad de remisión específica, al concurrir en ella, como se ha expresado, los elementos integradores del tipo ( STS 1893/97 de 23 de diciembre , recordada recientemente por la STS 286/2014, de 8 de abril ).

La Ley se dicta para ser cumplida, y a los Tribunales les compete hacerla cumplir. Hora es, ya, de que esta normativa legal que el Legislador mantiene vigente y ha reiterado tres veces desde hace casi cincuenta años, se cumpla de manera efectiva. Y que su incumplimiento, conlleve las sanciones penales procedentes cuando determine la definitiva disminución del patrimonio del perjudicado, por la ilegal disposición por el promotor del dinero entregado, sin necesidad de imponer al perjudicado la carga de acreditar el destino de las cantidades indebidamente dispuestas. Porque el desvalor de la conducta penada no está ligado al destino del dinero indebidamente apropiado, sino al hecho de haber dispuesto el acusado de bienes ajenos que la Ley le impedía expresa e imperativamente disponer, y haber ocasionado con ello un perjuicio patrimonial definitivo al perjudicado, titular de los bienes objeto de apropiación.

Procede, por todo ello, la desestimación del motivo.

CUARTO.- En el tercer motivo, el recurrente, por la vía autorizada en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por «error facti», propone prácticamente la totalidad de los documentos que obran en la causa, referidos a los pagarés de Lozano Melero, S.L., los correspondientes a la compra del suelo y de las cantidades invertidas antes de que los compradores comenzasen a realizar pagos, las cantidades que obran en el oficio remitido por Cajamar, y las declaraciones testificales de los perjudicados, así como el interrogatorio del recurrente, Avelino , elementos documentales que no pueden tener la característica de la literosuficiencia, como son estos últimos, ni pueden servir, los primeros, para indagar en una labor que no se corresponde a un recurso de casación en las cuestiones fácticas que suscita el recurrente y que contradicen nuestra jurisprudencia acerca de que constituye una prueba «prácticamente imposible cuando las cantidades anticipadas se ingresan ilegalmente en una cuenta común de la empresa, con lo que se consuma el esperpento que pretende la parte recurrente, al incumplir primero la Ley y después emplazar a la víctima a una prueba diabólica, no exigida por el tipo, haciendo prácticamente inviable la sanción por apropiación indebida en estos supuestos» ( STS 89/2016, de 12 de febrero ).

En consecuencia, el motivo no puede ser estimado.

QUINTO.- Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales al recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Avelino , contra Sentencia núm. 58/15, de 13 de febrero de 2015 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga . Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia Ana Maria Ferrer Garcia

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:25/02/2016

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. D. Antonio del Moral Garcia A LA SENTENCIA 147/2016, DE FECHA 25 DE FEBRERO DE 2016 QUE RESUELVE EL RECURSO 1127/2015.

I.

La sentencia refrendada por la mayoría recoge la tesis que, aparte de otros precedentes jurisprudenciales no siempre tan rotundos, viene brillantemente desarrollada en la muy reciente STS 89/2016 de 8 de febrero a la que se remite ésta. Dentro de un marco de máximo respeto a la muy sólida opinión de la mayoría, no podía omitir la consignación de mi discrepancia a esa solución como ya hice en la sentencia referida mediante un voto particular que ahora en gran medida reproduzco, aunque con mínimas divergencias derivadas de la singularidad de cada asunto que, en todo caso, en lo esencial guardan un enorme paralelismo.

Considero digno de prosperar el segundo de los motivos del recurso. Los hechos no encajan en el art. 252 CP (actual 253). Para que tal subsunción fuese correcta debiera declararse acreditado que al menos algunas de las cantidades recibidas habrían sido desviadas no invirtiéndose en la promoción para la que fueron aportadas. Sin embargo la sentencia de instancia proclama que no consta que todas hayan tenido ese destino.

Como en el precedente invocado ( STS 89/2016 ) la mayoría considera que el incumplimiento de las garantías establecidas en favor de los compradores de viviendas respecto de las cantidades anticipadas incardina automáticamente la disposición de esos fondos en la conducta apropiativa que sancionan tales preceptos ( art. 252 anterior/253 actual CP ). El delito surgirá fatalmente si no se devuelven las cantidades ni se entrega la vivienda, con independencia de cuál sea el destino que les haya dado el promotor incumplidor. Hay responsabilidad penal aunque no exista constancia de que las cantidades han sido destinadas a otros fines; o incluso aunque haya quedado plenamente demostrado que hasta el último euro se invirtió en la promoción para la que se aportaron.

II.

Entiendo, empero, que solo nace responsabilidad penal (otra cosa es la ilicitud en ámbitos extrapenales con específicas sanciones gubernativas) cuando el promotor destina las cantidades recibidas a otros fines -personales o empresariales-. Solo si ese desvío se acredita puede afirmarse sea responsabilidad. La técnica de la prueba indiciaria será el mecanismo habitual para probarlo. No es necesario demostrar directamente que se han invertido en otras finalidades. Se deducirá eso normalmente si el promotor ha recibido ese dinero, ha desaparecido de su patrimonio y no acredita gastos en esa concreta promoción por encima del monto percibido.

Según la tesis mayoritaria desde el instante en que el promotor, haciendo caso omiso -en conducta cuya ilicitud es patente- de la legislación especial, elude las obligaciones que se le imponen para garantizar los intereses de los compradores, queda inhabilitado para disponer legítimamente de esas cantidades: el simple ingreso en una cuenta, no independiente ni separada de otros movimientos monetarios, ni asegurada o avalada como establece esa normativa -que con justicia fue calificada de pionera y cuya secuencia histórica se rememora en el texto mayoritario llegando hasta su bien reciente último hito- supondría ya un acto encajable en los verbos típicos del anterior art. 252. La inversión efectiva de esas cantidades anticipadas en la construcción de las viviendas a cuyo pago anticipado estaban destinadas sería también conducta típica. Desde el momento en que ha prescindido de la legalidad, solo le permitirá eludir la amenaza penal la entrega de las viviendas o la devolución de todas las cantidades recibidas, hasta el último euro (si lo no reintegrado no supera los cuatrocientos euros, la responsabilidad será inferior, pero subsistirá).

III.-

Ese criterio a mi juicio resucita un tipo penal que fue expresamente derogado y cuyo ámbito solo parcialmente era coincidente con el de la apropiación indebida. A tenor del mismo, si se incumplen las obligaciones impuestas al promotor, es indiferente que haya invertido todas las cantidades en lo convenido; es indiferente que ponga a disposición de los compradores lo hasta ese momento construido; es indiferente que el fracaso del proyecto empresarial obedezca a causas meramente imprudentes (no calculó costes; no previó dificultades financieras; la campaña comercial no arrojó los frutos esperados y a mitad de construcción se quedó sin financiación..) o incluso fortuitas (una imprevisible huelga; el incremento de los precios de unos materiales; un robo de cuantía significativa; o el desfalco llevado a cabo por uno de los empleados que se fuga con el dinero destinado a unos pagos). Como no aseguró o avaló las cantidades ni constituyó con ellas un patrimonio separado afecto a un fin, estaremos ante un delito de apropiación indebida.

En mi opinión en esos casos el promotor deberá responder obviamente frente a los compradores. Y podrán activarse todos los mecanismos extrapenales para dar respuesta al incumplimiento. Hay sanciones gubernativas previstas. Pero no creo que sea la amenaza penal la fórmula exclusiva para conseguir el deseable cumplimiento de esas afortunadas previsiones legales.

En su origen el legislador de 1968 sí quiso esa eficacia penal inmatizada: art. 6.2 de la Ley 57/1968 . Tempranamente parte de la doctrina advirtió que la remisión de tal precepto al delito de apropiación indebida ( arts. 587 y 535 CP 1973 ) no se extendía a lo material. El art. 6.2 de la ley 57/68 ensanchaba el ámbito de lo punible: tipificaba una conducta no totalmente coincidente con la apropiación indebida y llevaba al campo penal acciones no siempre encajables en el antiguo art. 535. La opción era legítima: no constituía la simple criminalización de un incumplimiento civil o la exclusiva protección de un derecho de crédito. Hay un plus: el desprecio de unas garantías legales. No faltaron pese a ello algunas críticas.

El art. 6.2 de la ley citada sancionaba con las penas señaladas para la estafa en su grado máximo la no devolución por el promotor de la totalidad de las cantidades anticipadas si no se había atenido a las obligaciones del art. 1. El verbo nuclear del tipo era no devolver. Los comentaristas señalaron que tal disposición extendía el radio de acción de la apropiación indebida. La obligación de devolver no nacía del título de entrega, sino de la rescisión por incumplimiento llegados los plazos. Por eso se convenía en la especificidad del tipo del art. 6.2 derogado: añadía algo al art. 535 CP , aparte de la penalidad agravada. ( SSTS de 20 de marzo de 1978 ó 23 de abril de 1977 ).

La previsión legal fue derogada expresamente en 1995 (apartado 1 f) de la Disposición Derogatoria Única de la ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre). La conducta a partir de entonces resulta delictiva solo si se cubren todos los requisitos del delito del art. 252 CP .

No obstante ya con anterioridad, incluso vigente tal precepto (art. 6.2), alguna jurisprudencia -quizás no exquisitamente fiel a la legalidad entonces imperante- entendió que no bastaba con cubrir las exigencias de la ley especial. Debía constatarse en todo caso la concurrencia de los requisitos de la apropiación indebida. Si se acreditaba que todas las cantidades se habían destinado a la promoción específica no surgía responsabilidad penal: significativamente STS de 25 de abril de 1994 (vid. igualmente SSTS de 23 de febrero de 1988 ó 16 de mayo de 1990 ).

Derogada la legislación especial, este entendimiento me parece el único ajustado a la ley. De hecho se ha perpetuado, aunque no de manera unánime, en la jurisprudencia: SSTS 562/1997, de 21 de mayo y 886/2003, de 20 de junio .

IV.

La represión penal no otorga indefectiblemente mayor protección a los intereses económicos de los concretos perjudicados (si el promotor es insolvente es indiferente que la responsabilidad civil venga afirmada en una sentencia penal o en una de carácter civil); aunque es justo reconocer que sí encierra un mecanismo con fuertes componentes preventivos por cuanto refuerza la tutela a víctimas potenciales.

El derecho penal desempeña su función cuando se desvían los fondos (apropiación o distracción); pero no cuando las cantidades recibidas han sido íntegramente invertidas en la promoción para la que se reclamaron. Otro entendimiento alarga de forma desmesurada los tentáculos del derecho penal y equipara anómalamente conductas muy diferentes.

i) Se condena legítimamente por apropiación indebida cuando no solo no se satisfacen esas garantías sino además se emplean los fondos recibidos total o parcialmente en otros destinos (otras promociones, gastos propios, abono de previas deudas empresariales...).

ii) Podrá igualmente existir de estafa si se ha hecho creer a los compradores que esas garantías estaban cumplimentadas y concurren los demás requisitos del art. 248 CP (dolo antecedente, aunque sea meramente eventual, perjuicio...).

iii) Sin embargo no surge a mi juicio responsabilidad penal a) ni si las cantidades anticipadas recibidas a cuenta son íntegramente invertidas en gastos de esa concreta promoción ateniéndose por tanto a lo pactado; b) ni si los compradores por las razones que sea entregan esas cantidades consintiendo con esa relajación de las obligaciones establecidas por la legislación especial (que sean de ius cogens - art. 7, Ley 57/68 - no lleva inexorablemente la acción al ámbito penal al margen de la voluntad de los titulares menos en un ámbito como el patrimonial donde el consentimiento suele tener relevancia exoneradora).

Según la sentencia mayoritaria estos últimos supuestos también son reconducibles al delito de apropiación indebida. Por eso le resulta irrelevante que se haya acreditado o no el desvío de las cantidades recibidas como anticipación del pago del precio. Penalmente no existiría diferencia (al margen de la que arbitra el art. 66 en el arco penológico) entre el desalmado promotor que sabiendo de las dificultades que empiezan a surgir, extrae todo el dinero recibido a cuenta y se lo embolsa desentendiéndose de la obra y de los compradores; y aquél otro poco previsor y sin duda incumplidor (no se atuvo a las exigencias tantas veces aludidas) que, pese a invertir todas las cantidades en la promoción, acaba arruinado y se ve impedido de sacar adelante el proyecto por razones financieras poniendo a disposición de los compradores el terreno y lo hasta ese momento construido. Es más, probablemente en este segundo supuesto la penalidad habrá de ser superior como consecuencia de las previsiones del art. 74 CP . El supuesto de autos proporciona un ejemplo de ello.

V.

Desde el planteamiento que reputo correcto adquiere mucha trascendencia determinar si está o no acreditado que el dinero transmitido por los compradores ha sido empleado, total o parcialmente, en usos propios o destinado a fin diferente a la inversión en la promoción para la que fue específicamente entregado. Admitiéndose como posible en la sentencia esa hipótesis la conclusión no puede ser otra que la absolución.

El hecho probado no afirma concluyentemente que el dinero fue desviado. No es correcta la ecuación incumplimiento de las obligaciones más no devolución es igual a apropiación indebida. El simple "recibieron-no han devuelto-no cumplieron garantías ley", ergo , "ha habido apropiación de las cantidades" no es suficiente (vid STS 358/2014, de 28 de abril ).

Antonio del Moral Garcia.

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.

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