STS 286/2014, 8 de Abril de 2014

JurisdicciónEspaña
Número de resolución286/2014
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha08 Abril 2014

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Abril de dos mil catorce.

En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de Fernando Y Leoncio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Logroño, Sección Primera, que les condenó por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando ambos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Revillo Sánchez; y como recurridos Pablo , Ascension , Sabino , Torcuato , Jose Daniel y Jesús Luis todos ellos representados por el Procurador Sr. Infante Sánchez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Logroño, instruyó Procedimiento Abreviado 34/11 contra Fernando y Leoncio , por delito de apropiación indebida, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Logroño, que con fecha 14 de junio de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- Son acusados en el presente procedimiento Fernando y Leoncio , ambos mayores de edad y sin antedentes penales, quienes en la fecha de los hechos ostentaban la condción de administradores solidarios de la mercantil Cartera Saraspe S.L., con domicilio social en C/ Gasteiz Bide anº 19 de Alegría-Dulantzi (Álava) con NIF B-01383538.

A través de esta mercantil impulsaron la promoción y construcción de una serie de viviendas en la localidad de Torrecilla de Cameros (La Rioja).

En su desarrollo se procedió a realizar los siguientes "Contrato de Arras o Señal" con intención de adquirir viviendas de la promoción en los que intervenía en representación de la mercantil Cartera Saraspe S.L. Jesús Luis en representación de "Puentepiedra Servicios Inmobiliarios S.L" como inmobiliaria que canalizaba las ventas y posteriormente se realizaban los contratos de compraventa privados en los que aparece Leoncio en representación de Cartera Saraspe S.L.

El montante total de las compraventas ascendió a un total de 147.110,65 euros que fueron entregados por los adquirentes a Cartera Saraspe S.L. en atención a los siguientes contratos:

  1. - Pablo y esposa.- Estos firmaron "Contrato de Arras o Señal" para la adquisición de la viviend sita en el Bloque NUM000 , planta NUM000 , tipo NUM001 , con garaje y trastero, entregando la cantidad de 3.210.- euros (3000+IVA) (f.- 19-20).

    En su cumplimiento el 27-9-2007 se celebró contrato entregando la cantidad de 10.774,37.- euros (10.069,50+IVA) (f.- 22 as 29).

    La cantidad total entregada asciende a 13.984,37.- euros.

  2. - Jose Daniel y esposa.- Jose Daniel firmó "Contrato de Arras o Señal" par al adquisición de la vivienda sita en el Bloque NUM000 , planta NUM002 , tipo NUM003 , con garaje nº NUM000 y NUM004 y trasteros nº NUM000 y NUM004 , entregando la cantidad de 3210.- euros (3000 +IVA) (f.- 34-36).

    En su cumplimiento el 1-8-2007 se celebró contrato (f.- 35-42) entregando la cantidad de 42.000.- euros (39.252,34+IVA).

    La cantidad total entregada asciende a 45.210.- euros.

  3. - Torcuato y esposa.- Custodia firmó el 26-7-2007 "Contrato de Arras o Señal" (f.- 49-50) para la adquisición de la vivienda sita en el Bloque NUM000 , planta NUM000 , tipo NUM005 , con garaje nº 4 y testero nº 4, entregando la cantidad de 3.210.- euros (3.000+IVA).

    En su cumplimiento el día 24-8-2007 se firmó contrato (f.- 52-57) entregando la cantidad de 17.074,79.- euros (15.948,40+IVA).

    La cantidad total entregada asciende a 18.017,73.- euros.

  4. - Mónica firmó el 18-6-2007 "Contrato de Arras o Señal", (f.- 71-73) para la adquisición de la vivienda sita en el Bloque NUM000 , planta NUM004 , tipo NUM006 , con garaje nº NUM007 y trastero nº NUM007 , entregando la cantidad de 3.210.- euros 3.000 €+IVA).

    En su cumplimiento el día 19-7-2007 Mónica y su esposo Esteban firmaron el contrato de compraventa (f.- 74-79) entragando la cantidad (f.- 80-82) de 17.472,03.- euros (16.329,00+IVA).

    La cantidad total entregada asciende a 20.682,03.- euros.

  5. - Jesús Luis firmó el 31-10-2007 contrato de compraventa (f.- 83-88) sobre la vivienda sita en el Bloque NUM000 , Planta NUM004 , Tipo NUM008 , con garaje nº NUM009 y trastero nº NUM009 , entregando la cantidad (f.- 92-93) de 8.346.- euros (7.800€ +IVA).

    La cantidad total entregada asciende a 8.346.- euros.

  6. - Sabino y su esposa Gloria firmaron contrato de compraventa sobre la vivienda, garaje y trastero sita en el Bloque NUM000 , Planta NUM004 , Tipo NUM005 , con garaje nº NUM010 y trastero nº NUM010 , y entregaron la cantidad de 17.375,73.- euros (16.239 €+IVA), haciéndose referencia en el propio contrato a la existencia del pacto de arras celebrado entre las partes en que se había entregado la cantidad de 3.2010.- euros (3000 € +IVA).

    La cantidad total entregada asciende a 20.585,73.- euros.

    SEGUNDO.- En los contratos se recogía que Cartera Saraspe S.L. era dueña en pleno dominio de la finca urbana que se describía en virtud de contrato de compraventa de 30-12-2005 y se hacía referencia a la existencia de una hipoteca a favor del Banco Popular según escritura pública de fecha 30-12-2005, y sobre tal finca pretendía construir un total de 148 viviendas, de las cuales únicamente pudo vender las descritas en el apartado anterior.

    En todos los contratos -además de hacer referencia que la obra estaba en construcción- se recogía un plazo máximo de 26 meses desde la firma del contrato de compraventa para su entrega- así como se establecía un calendario de pagos.

    En todos los contratos se recogía en su cláusula tercera último párrafo que:

    "La vendedora ha establecido con la entidad hipotecaria, una línea de avales, para garantizar las cantidades abonadas en cuenta, para ello la parte vendedora entregará a los compradores los oportunos avales según las cantidades aportadas".

    Tal línea de avales no existió.

    La única actuación de carácter constructivo que se llevó a cabo fue la instalación de unas casetas de obra y un cierto movimiento que se llevó a cabo fue la instalación de unas casetas de obra y un cierto movimiento de tierras que pronto cesó sin ninguna actividad más quedando las obras en visible situación de abandono.

    Todo ello determinó que ante los retrasos y la paralización que se veía, los adquirentes remitieran escrito fechado el 30-12-2008 en los que les advertían del sistemátivo incumplimiento de lo pactado, y se hacía referencia a que no se había entrega de los avales sobre sus cantidades entregadas y concluían señalando que:

    "En el supuesto de que no se nos haga entrega de los avales -que garanticen la devolución de las cantidades anticipadas- les requerimos a que nos devuelvan íntegramente las cantidades por nosotros pagadas hasta la fecha. De no ser así, nos vemos obligados al ejercicio de las acciones civiles, penales o cualesquiera otra que a nuestro derecho incumban en defensa de nuestros legítimos intereses..."

    Tal comunicación no obtuvo respuesta.

    Cartera Saraspe S.L. en su intención de realización de las construcciones y dada la necesidad de una gran finanaciación externa para poder llevarlo a cabo contrató inicialmente un préstamo para financiación de las mismas con el Banco Popular.

    Tal inicial contrato fue objeto de posteriores novaciones y así:

    En virtud de escritura pública de 29-12-2006 (f.- 170 y ss) se hacía referencia al préstamo vigente en virtud de escritura pública de 30-12-2005 bajo número 4.327 y cuyas principales características era el principal por 3.600.000.- euros/día con plazo hasta el 30-12-2006 y en el que ya se hacía referencia al afianzamiento personal de los acusados, y en virtud de tal escxritura pública de novación y ampliación de préstamo hipotecario se modificaba el importe respecto del cual se indicaba que "Al no haber realizado amortización alguna a día de hoy, el nuevo importe pendiente de amortizar sigue quedando establecido en ..." 4.500.000-euros y el vincimiento el 29-12-2007, manteniéndose el afianzamiento personal.

    En virtud de escritura pública de 25-1-2008 (f.- 152 y ss) se procedió a la novación de préstamo hipotecario existente indicándose respecto del préstamo entonces vigente que:

    "Que mediante escritura autorizada por el Notario de Logroño Don Julio Antonio Pernas Tobía, en fecha 30 de diciembre de 2005 ... Banco Popular Español, S.A concedió un préstamo a la mercantil Cartera Saraspe S.L. (afianzado personalmente por Don Leoncio y Don Fernando ), el cual fue ampliado y novado mediante escritura autorizada en Logroño con fecha 29 de diciembre de 2006, por el Notario Don José Antonio Cerrato García, nº 3.655 y de su protocolo ...".

    Se recogía en cuanto al préstamo vigente que el principal ascendía a 4.250.000.- euros, quie el plazo de amortización total se produciría el 29-12-2007 y que la finca hipotecada en garantía era sobre la que se pretendía realizar la promoción.

    En virtud de la novación del préstamo hipotecario se hacía referencia a las cantidades pendiente, se modificaba el vencimiento y se fijaba el 25-7-2008.

    De igual manera se recogía en el mismo y con referencia al préstamo originario que se novaba el afianzamiento personal de Leoncio y Fernando (f.- 163v-164) en virtud del cual "... como fiadores presonales en la escritura de préstamo originaria a que se refiere el expositivo I.A-) del presente otorgamiento, afianzan solidariamente, en los mismos términos que la parte deudora principal, con arreglo a las condiciones del presente contrato, y garantizan con la prestataria las obligaciones asumidas por la misma...".

    Añadiéndose en su párrafo último de la indicada cláusula (f.- 164) que:

    "En los casos de concurso de la parte deudora principal, la parte fiadora acuerda expresamente que con independencia del resultado que arroje la aprobación del convenio concursal o de la intervención o no del Banco en la aprobación de dicho convenio, responderá/n solidariamente y de forma inmediata de la totalidad de la deuda de parte deudora principal sin que ninguna quita o espera incluida en el convenio aprobado pueda ser invocada frente al Banco".

    Ante el impago por parte de CArtera Saraspe S.L. de lo estipulado en el contrato de préstamo se procedió por el BAnco Popular S.A. a interponer demanda de ejecución dineraria sobre bienes hipotecados (f.- 375-469) dictándose en fecha 24-11-2008 Auto por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Logroño de admisión a trámite (f.- 470-472).

    En esta situación se llegó al 19-12-2008 en el que se otorga escritura pública de compraventa (f.- 226-240) entre Catera Saraspe S.L. y la mercantil Aliseda S.L., vinculada esta última al Banco Popular Español S.A., en virtud de la cual Cartera Saraspe S.L. vende a Aliseda S.L. la finca sobre la que pretendía realizar la promoción y en la que ya había vendido varias viviendas de la construcción y lo hace "... libre de cargas, gravámenes e hipotecas distintas de la indicada anteriormente en garantía del préstamo del Banco Popular Español S.A.; libres de arrendatarios, precaristas y cualesquiera ocupantes...", sin mención alguna a la situación de los adquirentes con los que contrató, ni a la existencia de tales contratos.

    En virtud de tal contrato cuyo precio se fijó en 4.306.521,00.- euros "... importe al que asciende la deuda pendiente por todos los conceptos de principal intereses y costas devengados, por el préstamo hipotecario reseñado en el aprtado CArgas..." para hacer frente a la misma, de manera que a la vez que se pagaba la deuda con el Banco Popular también se levantaban las fianzas personales que ambos acusados tenían sobre tal deuda. Se retiene igualmente la cantidad de 579.- euros para el pago del Impuesto de Bienes Inmuebles pendiente de pago y finalmente el sobrante que ascendía a 192.900.- euros se abonó "... mediante cheque nominativo a nombre de la sociedad vendedora, manifestando la parte compradora que dicho cheque ha sido librado con cargo a la cuenta nº NUM011 ..." (f.- 232 y 239 v) e ingresado en la misma fecha en la cuenta 0075058148060... 160 de la mercantil, que con pleno conocimiento y consentimiento de los acusados fue aplicado a tesorería de la empresa y destinados a fines de la misma.

    En fecha 23-4-2009 se dictó Auto en el que se declaraba a Cartera Saraspe S.L en situación de concurso voluntairo, dictándose Auto el 14-6-2001 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria en el que se declaraba el concurso como culpable.

    Los denunciantes han formado parte de la masa de acreedores de tal concurso sin haber conseguido recuperar su dinero y sin la existencia de posibilidad real de que lo obtengan."

    Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    " FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a D. Fernando y D. Leoncio como autores criminalmente responsables de un delito constitutivo de apropiación indebida del art. 252 del Código penal en relación con el art. 250.1.5º del Código Penal en su redacción posterior a la LO 5/2010, respondiendo en calidad de autores, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminla, procediendo la imposición de la pena de dos años de prisión con accesorias legales de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y nueve meses de multa a seis euros/día procediendo la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas 8art. 53-1º), debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a los perjudicados en las siguientes cantidades:

  7. - Pablo y esposa en 13.984,37.- euros.

  8. - Jose Daniel y esposa en 45.210.- euros.

  9. - Torcuato y esposa en 20.284,79.- euros.

  10. - Ascension y esposo en 18.017,73.- euros.

  11. - Mónica y esposo en 20.682,03.- euros.

  12. - Jesús Luis en 8.346.- euros.

  13. - Sabino y esposa en 20.585,73.- euros.

    Con los intereses legales desde el 30-.12-2008 hasta la fecha de esta resolución presnete y el del art. 576 LEC desde la sentencia.

    Con imposición de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

    Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante esta Audiencia Provincial para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación".

    Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Fernando y Leoncio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

    Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

    PRIMERO, SEGUNDO Y TERCERO.- Por el cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba, designándose como documental en el primer ordinal de la sentencia de la Audiencia Provincial se aclara nº 362/12 de 23 de noviembre, aportada como documento nº 1 al inicio del juicio oral; en el segundo: el informe de la administración concursal obrante 1 los folios 535 s 600 y finalmente en el tercero: el informe pericial emitido por D. Pedro Miguel , aportado como documento nº 8 al inicio del juicio oral.

    CUARTO.- Por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se invoca vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española en relación con el derecho a la presunción de inocencia, así como lo establecido en el artículo 25.1, al no resultar acreditada la existencia de ánimo de lucro, ni de maniobras de distracción del dinero recibido.

    QUINTO.- Por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de Ley por indebida aplicación de lo dispuesto en los artículos 74.1 , 249 y 252 del Código Penal .

    SEXTO.- Por el cauce del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca vulneración del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , alegándose vulneración del artículo 24.1 y 9.3 de la Constitución Española en relación con la proscripción de la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.

    Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

    Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 1 de abril de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los recurrentes son condenados como autores de un delito de estafa. Se declara probado, en síntesis, que ambos eran administradores solidarios de una empresa Cartera Saraspe dedicada a la promoción y construcción de unas viviendas en Torrecilla de Cameros en la Rioja. Realizaron contratos de arras con distintas personas por lo que recibieron 147.110 euros. En los siete contratos que se relacionan en el hecho probado se refiere la propiedad de un solar, la construcción ya iniciada y la entrega de la vivienda en el plazo de 26 meses, y la constitución de un aval para garantizar la devolución de las cantidades abonadas por los compradores, que no llegó a realizarse pese al contrato. Al tiempo habían contratado un préstamo hipotecario que al no atender sus vencimientos fue ejecutado y vendido el solar a otra empresa, vinculada con el banco que había concedido la hipoteca, sin que los compradores de las viviendas recuperaran el dinero ingresado en los contratos de venta, ni se ingresaran las cantidades recibidas en una cuenta diferenciada, ni se constituyeran los avales comprometidos para cubrir un hipotético incumplimiento del contrato.

En los tres primeros motivos opone sendos errores de hecho en la apreciación de la prueba, motivos que ampara en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento criminal y que el Ministerio público informa conjuntamente. Recordamos que la vía impugnatoria elegida por los recurrentes exigen que se designen documentos acreditativos del error que denuncian. Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal , es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se ha señalado jurisprudencialmente y que permite su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe. En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica. Del documento ha de resultar un dato fáctico con relevancia penal en la subsunción del hecho objeto de la acusación.

Designa en primer término otra sentencia de la misma Audiencia provincial en las que se afirma, como hecho probado, que la empresa, al tiempo del concurso disponía "una tesorería o dinero líquido de 308.437 euros", sentencia que es firme al no haber sido recurrida por la acusación pública.

El motivo se desestima. De acuerdo a nuestra jurisprudencia los hechos probados dictados en otra sentencia ajena al objeto de ésta no puede ser integrado en el concepto de documento acreditativo de un error. Se trata de pronunciamientos jurisdiccionales correspondientes a una concreta actividad probatoria, sobre un concreto objeto procesal delimitado por los escritos de calificación, y que nada tienen que ver con el objeto de esta causa, por lo que los pronunciamientos dictados, producidos a instancias de unas partes y bajo una prueba practicada distinta de lo que es el objeto de esta causa, no pueden acreditar nada fuera de la misma.

En consecuencia los hechos probados de otras sentencia, dictadas en procedimientos distintos no tienen la condición de documento acreditativo de un error en la apreciación de la prueba.

En un segundo motivo designa como documento acreditativo del error los particulares del informe de la administración concursal. Concretamente, el análisis de las causas alegadas por el deudor, los activos líquidos equivalentes a la cantidad de 1.169.298, los activos financieros que se recogen y el aparecer en una lista de acreedores de créditos subordinados, con los que pretende acreditar que hubo en las cuentas de la sociedad hubo dinero suficiente para la devolución a los querellantes de las entregas realizadas. En la argumentación que designa en el motivo los recurrentes reconocen que en la sentencia se refieren a esas cantidades pero destacan que no se recoge con la suficiente claridad lo que de la misma se deriva, esto es, la posibilidad de devolución del dinero a no ser por la situación económica de la empresa. La desestimación es procedente. El tribunal ha valorado la prueba que el recurrente designa, de forma especial el informe del concurso y destaca que las cantidades recibidas para la adquisición de las viviendas no fueron ingresadas en una cuenta diferenciada de la de la sociedad ni se constituyeron los avales a los que se comprometían en los contratos. El que pudiera existir dinero en algún momento de la vida de la sociedad no evita lo que el tribunal declare probado que los compradores cumplieron su obligación, amparados en la solvencia derivada de la adquisición de una vivienda, con unos plazos de entrega y unos avales que se constituían, lo que no fue cierto, y determinó el incumplimiento de la obligación, la entrega de la vivienda o la devolución de lo entregado.

En el tercer motivo, también formalizado por error de hecho en la apreciación de la prueba, nuevamente insiste en la pretensión de acreditar la solvencia de la empresa a partir del "resumen de los costes directos de promoción"; de la "determinación de los ingresos recibidos como anticipos"; de "los ingresos efectuados por los socios"; y de "los saldos de tesorería a la fecha de presentación del concurso", que obtienen del informe pericial incorporado al acta del juicio oral.

La desestimación es procedente. Como resulta de la fundamentación de la sentencia la documental propuesta por los recurrentes no acredita el error que pretende en la relación fáctica cuando refiere que los acusados recibieron las cantidades económicas contratadas sin depositarlas en una cuenta diferenciada y sin constituir los avales a los que se comprometieron y venían obligados dado el objeto del contrato, la adquisición de viviendas, regulación especialmente dispuesta para la defensa de los consumidores en una actividad especialmente regulada y que los recurrentes, dedicados a esa actividad negocial conocían perfectamente y debieron acometer en el desarrollo de su actividad.

CUARTO

En el cuarto de los motivos denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Conforme a una reiteradísima doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, b) constitucionalmente obtenida, c) legalmente practicada y d) racionalmente valorada, parámetros que analizados con profundidad permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( Art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada e inmediata del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida.

En el caso actual el Tribunal sentenciador dispuso de prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada sobre los elementos esenciales que integran el delito de estafa objeto de condena, y en concreto sobre los fundamentos fácticos objetivos que configuran los elementos que requiere la tipicidad del delito objeto de la condena.

En definitiva concurre prueba de cargo suficiente y hábil sobre los presupuestos básicos y esenciales del delito objeto de la condena: 1º) la recepción del dinero en una actividad negocial especialmente regulada para la protección del comprador, situación de riesgo de éstos que ha dado lugar a unas obligaciones específicas del constructor; 2º) estas garantías dispuestas son las que han propiciado la realización por los perjudicados de los desembolsos; y, 3º) la sociedad administrada por los acusados no ha devuelto los desembolsos realizados porque tampoco ha acometido las garantías dispuestas en el ordenamiento lo que provoca el perjuicio patrimonial para las víctimas y el beneficio ilícito para los acusados concertados en la maniobra fraudulenta.

Lo único que discute el recurrente es la racionalidad de la valoración de la prueba en lo que se refiere al elemento subjetivo, es decir a la actuación de los acusados con ánimo de lucro y con voluntad de apropiarse, elemento subjetivo que, por su propia naturaleza, únicamente puede acreditarse, salvo supuestos excepcionales de reconocimiento por parte del agente, a través de una inferencia sobre los elementos objetivos debidamente acreditados. La sentencia impugnada dedica a razonar motivadamente la concurrencia evidente de este ánimo y lo hace de una forma razonada y razonable.

Señala la Sala sentenciadora que su convicción a partir de las declaraciones de los perjudicados y el examen de la documentación aportada y de la realidad societaria existente y destaca que las garantías dispuestas en la ley, para la protección de los compradores, no fueron atendidas, y que los perjudicados, merced a este incumplimiento obligatorio han realizado los desembolsos y se han visto perjudicados, al no serles devueltas las cantidades entregadas y que debieron ser aseguradas en su devolución.

Este razonamiento es plenamente convincente y responde a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia. La mala situación de la empresa, necesitada urgentemente de liquidez y prácticamente imposibilitada para la realización de la obra, avala la posibilidad de un engaño, pero evidentemente no lo acredita por si misma. Esta convicción se refuerza por otro hecho que en el caso de la construcción adquiere especial relevancia que el ingreso del precio recibido ni fue ingresado en una cuenta diferenciada para acometer la construcción, como obliga la ley, y tampoco fueron avaladas como exige la ley y como los recurrentes se comprometieron al tiempo de su recepción. Este incumplimiento realizado por quien viene obligado a ello constituye un indicio claro de la voluntad de apropiación del dinero anticipado y la falta de voluntad de cumplir con la obra contratada, lo que pone de relieve la tipicidad del hecho en la apropiación indebida y la voluntad de no destinar el dinero engañosamente obtenido a la obra contratada.

Por último el hecho de que únicamente se realizaran tareas de desmonte y limpieza del solar, paralizadas inmediatamente cuando los perjudicados realizaron el desplazamiento patrimonial, y que después de recibido el dinero no se ejecutase obra alguna, pone igualmente de relieve que se iniciaron las tareas de desmonte para reforzar el engaño, pero sin voluntad alguna de cumplir el contrato, pues una vez cobrado el anticipo se paralizó la obra.

QUINTO

En el quinto de los motivos denuncia el error de derecho por la indebida aplicación, al hecho probado, de los arts. 74 y 249 del Código penal .

Antes de dar solución a la impugnación conviene precisar un error en la argumentación del recurrente cuando refiere la derogación del art. 6 de la ley 57/1968 y sus efectos. La promulgación del Código penal de 1995, con su Disposición derogatoria unica que refiere la del mencionado art. 6 de la ley, ha sido interpretada por esta Sala en el sentido siguiente: "Es cierto que la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, deroga, entre otras disposiciones, el artículo 6º de la Ley 57/68, de 27 de julio, sobre Percibo de Cantidades Anticipadas en la Construcción y Venta de Viviendas , sin embargo ello no determina la automática despenalización de los hechos enjuiciados en esta causa, ya que sigue manteniéndose la subsunción de los mismos en el delito de apropiación indebida por el que fue condenado el recurrente, a pesar de la derogación del artículo 6º antes citado... aplicando a la conducta del recurrente el artículo 535 del Código Penal al ser constitutiva, en todo caso, de un delito de apropiación indebida, ... Y sigue afirmando que del dinero recibido "sólo puede disponer, en cuanto depósito irregular, aplicándolo al fin previsto, de modo que si con desvío de esa finalidad lo hace suyo incurre en el "modus operandi" del delito del artículo 535 del Código Penal ". ( STS 1893/97 de 23 de diciembre ).

Señalado lo anterior el recurrente denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del delito continuado de apropiación indebida destacando que no concurre ni el elemento subjetivo, pues nada se dice en el hecho probado, ni el objetivo, pues la sentencia refiere que las cantidades recibidas se aplicaron a la tesorería de la sociedad y cuando pidieron la devolución había dinero suficiente para hacer frente a su abono y que están relacionados en el concurso de acreedores a quienes se reconoce su crédito.

El delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

Desde lo expuesto el hecho probado contienen los elementos precisos para la tipificación en la conducta y ningún error procede declarar. Los acusados reciben el dinero que se relaciona en el hecho probado para la adquisición de unas viviendas; se comprometen a la constitución de unos avales para asegurar la devolución de las cantidades recibidas en el caso de incumplimiento de la obligación; el dinero no lo depositan en la forma señalada en la legislación específica de su actividad industrial.

La doctrina de esta Sala en la solución de supuestos como es el objeto de la presente casación es reiterada. Reproducimos el contenido argumental de la STS 163/2014, de 6 de marzo , dictada en su supuesto que guarda similitudes con el que es objeto de esta casación, empresa constructora que realiza contratos de compraventa respecto de inmuebles que anuncia constuir y no realiza las garantías dispuestas legal y contractualmente, perjudicado a los compradores que no reciben el dinero entregado para la compra tras el fracaso de la construcción. En la mencionada sentencia dijimos

"Ordinariamente los supuestos de distracción por el vendedor de cantidades anticipadas en la venta de viviendas suelen tipificarse como apropiación indebida. El precedente de la Ley 57/1968 de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (modificada por la DA 1ª de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ), que establece en su art. 1º la obligación de que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas garanticen la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro, o por aval solidario prestado por Banco o Caja de Ahorros, "para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido", y que en su artículo sexto, hoy derogado, sancionaba la no devolución de las cantidades percibidas y no aseguradas como delito de apropiación indebida, sigue determinando la doctrina jurisprudencial mayoritaria.

La Ley 57/1968, de 27 de julio, se promulgó, como señala su Exposición de Motivos, como consecuencia de que " La justificada alarma que en la opinión pública ha producido la reiterada comisión de abusos que, de una parte, constituyen grave alteración de la convivencia social, y de otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe aceptan sin reparo alguno aquellos ofrecimientos, obliga a establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto. "

Ha de recordarse que la disposición adicional primera de la LOE mantiene expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas imperativamente en la Ley 57/68, disponiendo que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones: a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa. b) La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley. c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución. d) Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley , se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas.

La derogación expresa del art. 6 de la Ley por el CP 95, que asimilaba la no devolución de las cantidades anticipadas al delito de apropiación indebida, carece de gran trascendencia, pues ya con anterioridad a dicha derogación la doctrina jurisprudencial había establecido que la aplicación del delito de apropiación indebida no podía efectuarse de modo automático, sino únicamente cuando se constatase la concurrencia de los requisitos exigidos por el tipo.

Por ello, la doctrina de esta Sala, pese a la derogación expresa del art 6º de la Ley 57/68 , sigue manteniendo la subsunción de estos comportamientos de los promotores en el delito de apropiación indebida cuando distraen las cantidades recibidas para la construcción de las viviendas, estableciéndose que esta conducta se subsume en la amplia y abierta fórmula del actual art. 252 C.P . cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado como exige la ley (SS.T.S. de 23 de diciembre de 1.996, 1 de junio de 1.997, 22 de octubre de 1.998, 27 de noviembre de 1.998 y núm. 29/2006, de 16 de enero).

Como recuerda la reciente STS 228/2012, de 28 de marzo , la doctrina de esta Sala considera que después de la derogación del art sexto de la Ley 57/68 , la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor debe ser subsumida en la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 Código Penal , cuando concurran los elementos integradores de esta figura delictiva ( SSTS de 29 de Abril del 2008 y 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010 , entre otras).

En la STS de 2 de diciembre de 2009 , se contiene incluso una fundamentación adicional que no se ha reiterado en otras ocasiones diciendo que "cuando se trata de dinero adelantado como parte del precio de una vivienda, la jurisprudencia ha sostenido que, incluso después de la derogación del art sexto de la L 57/68, la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor pueden ser objeto de la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 CP ( SSTS 17.7.1998 ). El fundamento de esta jurisprudencia es claro. En el contrato de compraventa de una vivienda de futura construcción financiada en parte por los adquirentes la relación jurídica entre comprador y vendedor tiene unas características especiales. Por lo tanto la interpretación de las normas que rigen la compraventa debe ser completada por los principios aplicables al mandato y particularmente por lo dispuesto en los arts. 244 y 252 C. Com . y 1720 del C. Civil , de tal manera que el vendedor queda constituido, en realidad, en un administrador cuya remuneración es la ganancia que puede obtener de la diferencia entre la cantidad recibida como precio y la empleada en la construcción. Consecuentemente, en el presente caso la aplicación del art. 252 CP realizada por la Audiencia es correcta".

En el mismo sentido la STS 253/2014, de 18 de marzo , "El promotor tiene la obligación legal de garantizar la devolución de dichas cantidades, y la prohibición de gastarlas si no están garantizadas. Si las emplea, incumpliendo su obligación de garantía, las está distrayendo, aún cuando las dedique a la construcción, pues la ley le obliga a ingresarlas en una cuenta especial, y le prohíbe disponer de ellas si no están garantizadas en la forma que imperativamente establece la normativa legal. Así lo ha entendido este Tribunal Supremo en sentencias como las citadas de 21 de marzo de 1992 , 5 de abril de 1995 , 29 de abril de 2008 , 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010 , entre otras.

El efecto específico de la ley especial es que el dinero recibido, como dice la primera de estas sentencias, "se transfiere al promotor, pero "ope legis" no puede entrar, como en los demás casos, en el patrimonio del vendedor de manera incondicionada, sino que ha de constituirse sobre él una garantía, vía legal, para impedir que a consecuencia de la disociación temporal entre el dinero que se entrega y la vivienda que se promete entregar, porque todavía no está construida, pueda el dinero desaparecer". Por ello el incumplimiento de las obligaciones legales de garantía y de ingreso de los fondos en una cuenta especial, constituye un indicio determinante de la voluntad de distracción.

La subsunción de tales hechos en el delito de apropiación indebida continúa manteniéndose ( SSTS de 23 de diciembre de 1996 , 1 de julio de 1997 , 22 de octubre de 1998 , 27 de noviembre de 1998 , 29 de abril de 2008 , 2 de diciembre de 1009 , 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010 , entre otras), ya que la derogación del artículo 6 de la Ley 57/1968 en la disposición derogatoria 1 f) del CP 95 obedeció a la redundancia con el tipo general".

El promotor tiene la obligación legal de garantizar la devolución de dichas cantidades, y la prohibición de gastarlas si no están garantizadas. Si las emplea, incumpliendo su obligación de garantía, las está distrayendo, aun cuando las dedique a la construcción, pues la ley le obliga a ingresarlas en una cuenta especial, y le prohíbe disponer de ellas si no están garantizadas en la forma que imperativamente establece la normativa legal.

Así lo ha entendido este Tribunal Supremo en sentencias como las citadas de 21 de marzo de 1992 , 5 de abril de 1995 , 29 de Abril de 2008 , 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010 , entre otras.

El efecto específico de la ley especial es que el dinero recibido, como dice la primera de estas sentencias, " se transfiere al promotor, pero ope legis no puede entrar, como en los demás casos, en el patrimonio del vendedor de manera incondicionada, sino que ha de constituirse sobre él una garantía, vía legal, para impedir que a consecuencia de la disociación temporal entre el dinero que se entrega y la vivienda que se promete entregar, porque todavía no está construida, pueda el dinero desaparecer ". Por ello el incumplimiento de las obligaciones legales de garantía y de ingreso de los fondos en una cuenta especial, constituye un indicio determinante de la voluntad de distracción.

La subsunción de tales hechos en el delito de apropiación indebida continúa manteniéndose ( SSTS de 23 de diciembre de 1996 , 1 de julio de 1997 , 22 de octubre de 1998 , 27 de noviembre de 1998 , 29 de Abril de 2008 , 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010 , entre otras), ya que la derogación del artículo 6 de la Ley 57/1968 en la disposición derogatoria 1 f) del CP 95 obedeció a la redundancia con el tipo general.

La subsunción es correcta y ningún error cabe declarar.

SÉPTIMO

En el último motivo denuncia la vulneración de su derecho a la irretroactividad de la Ley penal, conforme al art. 9.3 y 24.1 de la Constitución . Argumenta que el tribunal de instancia ha aplicado un precepto el art. 250.1.5 del Código penal , la agravación derivada del valor de la defraudación superior a 50.000 euros, precepto que no estaba en vigor al tiempo de la comisión de los hechos.

El motivo carece de base atendible. El precepto cuya aplicación indebida denuncia se corresponde con el anterior, y vigente al tiempo de la comisión de los hechos, que establecía la misma agravación, art. 250.1.6, porque el hecho revistiera especial gravedad, precepto que en la interpretación de esta Sala se rellenaba a partir de los 36.000 euros. Por todas la STS 787/2011, de 14 de julio , cuando refiere "Es claro que ha de apreciarse la agravante específica de especial gravedad que las acusaciones califican, puesto que muchas de las entregas superan los 36.000 euros en que la Jurisprudencia del T.S. viene situando esa agravante, y hasta los 50.000 euros a que se refiere el art. 250.1 del C.P . en su nueva redacción".

En consecuencia la fijación de una cantidad para conformar la agravación superior a la jurisprudencialmente señalada, no hace mas que beneficiar al acusado, por lo que no hay vulneración del principio de interdicción de la retroactividad de la norma penal que excluye la norma beneficiosa, como es el caso.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación de los acusados Fernando y Leoncio , contra la sentencia dictada el día 14 de junio de 2013 por la Audiencia Provincial de Logroño , en la causa seguida contra ellos mismos, por delito de apropiación indebida. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas por mitad . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia Carlos Granados Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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