STS 358/2014, 28 de Abril de 2014

El primer motivo de casación de Lucio , denuncia vulneración de precepto constitucional al amparo de los arts. 5.4. LOPJ y 852 LECrim y, en concreto, olvido de las exigencias del derecho a la presunción de inocencia. No existe prueba a su juicio de que recibiese el dinero entregado por Felicisima .

Cabe la posibilidad -se arguye- de que Martin pidiese ese dinero prestado a la denunciante. Pero no se trataría de un pago relacionado con la vivienda adquirida a la mercantil JACASI 2004, S.L. Ni una sola prueba objetiva, en su estimación, avala ese punto de la resultancia fáctica que ha determinado su condena.

Las oscilaciones en la concreción de la fecha en que se llevó a cabo esa entrega de metálico que reflejan las diversas manifestaciones de la denunciante abundaría en esa denunciada orfandad probatoria. A diferencia de los otros pagos previos efectuados, esa entrega se documenta en un anómalo recibo no datado. No es creíble que la entrega de una cantidad tan elevada se formalizase así.

Tampoco habría quedado suficientemente probado que ese dinero se entregase en pago de la vivienda adquirida a la mercantil JACASI.

El derecho a la presunción de inocencia prohíbe ser condenado sin que se hayan realizado i) pruebas de cargo, ii) válidas, iii) revestidas de las garantías esenciales, iv) referidas a todos los elementos del delito, y v) de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando la condena no está sustentada en pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de la valoración probatoria o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010, de 18 de octubre Fundamento Jurídico Cuarto ; 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, ó 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-).

El control en vía de recurso sobre el respeto a la presunción de inocencia exige i)depurar el material probatorio para expulsar de él la prueba ilícita o no utilizable por no haber estado revestida su práctica de las garantías imprescindibles (contradicción, publicidad); ii) a continuación, valorar el material subsistente comprobando si en abstracto era suficiente para que el juzgador racionalmente pudiese llegar a una convicción exenta de toda duda sobre la culpabilidad; y, iii) finalmente testar si, en concreto esa convicción está motivada de forma lógica.

En este asunto, no hay cuestión sobre la legitimidad del material probatorio utilizado por la Sala: es actividad probatoria de cargo practicada con todas las garantías. Lo que se cuestiona es su suficiencia en relación a diversos elementos fácticos y en particular respecto de a) la recepción, directa o indirecta, por parte del recurrente del dinero objeto de "apropiación" o, mejor, "distracción"; b) que esa entrega obedeciese a un pago parcial de la vivienda adquirida.

La lectura de los párrafos finales del fundamento de derecho segundo de la sentencia que contienen una esmerada y persuasiva motivación fáctica desacreditan el alegato de la parte. Se erigen en el mejor y más contundente argumento para desestimar el motivo:

" La entrega efectiva del dinero no cabe ponerla en duda. Cierto es que sorprende que habiéndose efectuado todas los pagos anteriores de forma documentalmente correcta, mediante transferencia bancaria y con la entrega del correspondiente recibo/factura por parte de la promotora, sin embargo esta importante entrega se documentara tan solo con un escueto recibo (f. 37, doc.. 14 de la querella), en todo caso firmado por el apoderado de la mercantil, el coimputado Martin (que era quien habla firmado el resto, incluso antes de ser formalmente apoderado), que ha reconocido la recepción del dinero y el inicial destino pactado para el pago del precio que fue incumplido al destinarse a otros usos.

No es solo la versión de la víctima la que acredita la entrega y el importe, sino también el testimonio de su hijo que le ayuda a preparar tan importante cantidad, el testimonio de uno de los coimputados, y la prueba documental mencionada. En todo caso, los intentos del acusado Lucio por desentenderse de la recepción de tal cantidad han sido carentes de la más mínima consistencia. En su primera declaración hace suyas las supuestas cuentas de Martin , (hoja de cálculo obrante al f. 98, aportada personalmente por Lucio en su primera declaración como imputado) en las que se eleva de forma interesada el precio a 216.999,83€, argumento que luego abandona en sus demás declaraciones. En esa misma declaración se ve obligado a asumir que no sabe explicar cómo la carga hipotecaria de una vivienda vendida en 168 000 €, superar los 220.000 €, tras haber satisfecho la compradora 60.000 € en metálico, derivando la responsabilidad al apoderado, y, por último, en todo momento, asume que había un problema con esta compradora por un descuadre de 45.000 € que había que solucionar pero no aclara el origen del desfase y pretende hacernos creer que todo fue cosa de su socio pero que el dinero no fue destinado a la mercantil, y sin embargo él, que habría sido el principal perjudicado de ser ello verdad; no ejerce acción penal alguna contra su socio y se limita, dos años después, a retirarle los poderes, no sin antes haber intentado sostener al tesis del sobreprecio en negro. Podemos entender que la cantidad a reflejar en la escritura pública no abarca la totalidad del precio real pactado, pero no tienen ningún sentido que el documento privado en el que se señala el precio y las cantidades y plazos a satisfacer no reflejaran la cantidad real. Ante tal incongruencia se dieron diversas explicaciones a (sic) todas ellas iguales de inverosímiles y sin corroboración periférica. La supuesta existencia de un segundo contrato privado con la cantidad incrementada de la que habló Martin en su declaración inicial nunca más se supo y era incongruente con las fechas, pues el documento privado de venta (f. 20 y siguientes) es de fecha 31 de julio de 2006 muy anterior a la entrega de 45.545 €. Y, respecto del repetido "documento contable" (f. 98) del que ya hemos hablado basta comprobar que está confeccionado ad hoc días antes de ir a declarar. En todo caso, las negociaciones posteriores en las que se quiso entregar cuatro plazas de garaje a la denunciante, siempre que asumiera la carga hipotecaria y el riesgo de la posible venta futura, como compensación no hace sino confirmar que siempre se ha reconocido la entrega de la repetida cantidad.

Es importante volver a las fechas concretas, pues la defensa de Lucio ha pretendido sembrar la confusión acogiéndose al dato de que la hipoteca de Cicón no se constituye al acceder al Registro de la Propiedad, hasta septiembre de 2008, pero, sin embargo , la escritura de reconocimiento de la deuda lleva fecha 3 de marzo de 2008. Desgraciadamente no se aportaron las certificaciones regístrales inicialmente interesadas y solo contamos con meras notas informativas del registro pero al f. 46 se comprueba que la escritura con Cicón Terminaciones SL es de fecha 14 de marzo de 2008, si bien, la inscripción registral constitutiva es de 23 de septiembre de 2008. Es decir, los acusados ya sabían perfectamente en la primavera de 2008 que existía un descuadre importantísimo en las cuentas de la mercantil, que iba de hecho a impedir el cumplimiento con los precios fijados en los contratos privados, y ante posibles incidencias urgieron a determinados compradores a escriturar sus bienes para salvaguardar sus derechos (curiosamente el hijo de uno de los imputados escritura el 16 abril de 2008 -f. 124-, días después del reconocimiento de la deuda a Cicón) en tanto que a otros no solos (es solicitaron una mayor cantidad de dinero en efectivo con el pretexto de adelantar la escritura y sin embargo la destinaron a otros fines distinto de levantar las concretas cargas de la vivienda.

Mención especial merece la declaración del coimputado Martin que viene a asumir el núcleo central de los hechos imputados, si bien pretende salvaguardar sus responsabilidad personal, restándole importancia a sus funciones -tales como apoderado de la sociedad-. Toda y cada una de las alegaciones de Martin sobre la recepción y el destino del dinero han sido corroboradas. Se había adquirido mediante traspaso un nuevo local destinado a cafetería en la Plaza de España, se realizaron pagos por importantes cantidades para afrontar las reformas, y se hicieron algunos pagos al electricista. Lucio no ha sabido dar explicación u oponer argumentos razonados a todas dichas especificaciones sobre el destino del dinero. De hecho, ha reconocido que las obras del bar se hicieron y que él no ha pagado ni un euro, pero que Martin le dijo que "no se preocupara por eso", como si ello le eximiera del pago. Si parte de esos 45.545 euros se los quedó o no, personalmente Martin , lo que es probable, no afecta a la realidad de la entrega del dinero para el pago y el destino a fines distintos de los preordenados, en definitiva, la distracción del dinero que permite hablar de apropiación indebida aún tratándose de entrega de un dinero en virtud de un contrato de compraventa que, en principio, no sería apto para fundamentar la modalidad clásica de la apropiación".

Es patente la constancia de prueba suficiente, legítima, y razonada de manera lógica y suasoria. Otra cosa es que se discrepe de la valoración, pero esa discrepancia es ajena al debate casacional. Nuestra labor aquí ha de limitarse a testar la existencia de prueba suficiente y la racionalidad de la motivación fáctica. La valoración en concreto de la prueba, determinar qué rendimiento probatorio puede obtenerse de ella en el caso analizado, corresponde al Tribunal de instancia. Aquí manifestaciones de coimputado, víctima, testigos familiares de ésta y documental constituyen un cuadro probatorio idóneo para edificar razonadamente, como ha hecho la Audiencia, la certeza de culpabilidad.

El motivo no puede prosperar.

Se queja en un segundo motivo el recurrente por la duración de la pena, que reputa fijada sin atender a lo establecido en el art. 66 CP , precepto que habría resultado vulnerado abriendo la puertas a un motivo de casación por infracción de ley ( art. 849.1º LECrim ).

El recurrente salpica su argumentación con divergencias fácticas, extrañas a este cauce casacional. Mas allá de ello y aunque admitamos que el recurrente podría no conocer las circunstancias personales de la perjudicada aludidas (próxima jubilación), la operación individualizadora realizada por la Sala se ajusta a parámetros legales ( art. 66 CP ) y criterios racionales. El argumento decisivo para establecer esa duración muy por encima del mínimo pero sin llegar al máximo (que serían tres años) es la cercanía del monto defraudado al dintel de los cincuenta mil euros, lo que hubiese atraído un subtipo agravado, ( art. 250) castigado con pena comprendida entre uno y seis años, además de la multa. Es una obviedad reseñar que la magnitud de la cantidad distraída es un criterio relevante para medir la gravedad de los hechos, a lo que se remite expresamente tanto el art. 66 CP como el más específico art. 249 ("importe de lo defraudado" a cuyo lado se sitúa el quebranto causado, las relaciones con la víctima y otros factores).

Se vale también la Audiencia de otro argumento que no es desatinado: en la fecha en que sucedieron los hechos era apreciable tal agravación. La modificación legislativa ulterior de la cuantía (50.000 euros: reforma de 2010) obedece no tanto a un juicio valorativo diferente, cuanto al fenómeno inflacionario. Otra cosa es que legalmente, y salvo previsión expresa, las modificaciones de cuantías aun cuando tenga como causa exclusivamente ese fenómeno, deban ser aplicables retroactivamente como ha hecho aquí correctamente la Sala de instancia.

Es palmario, por otra parte, que cuando la Audiencia alude a las circunstancias personales de la víctima atribuye su conocimiento exclusivamente al otro condenado. No yerra con esa apreciación que refuerza el razonamiento para el otro condenado, sin debilitar el armazón argumental usado para éste.

El motivo ha de decaer también.

Sin duda por un lapsus se menciona el art. 849.1º, cuando el examen del motivo tercero pone de relieve enseguida que se quería invocar el nº 2 del mismo precepto: error en la apreciación de la prueba derivado de documento.

Tan específico cauce casacional es inapto para acoger alguno de los diferenciados alegatos que agrupa aquí el recurrente: ni que en la querella inicial no se le mencionase específicamente como persona física, sino como representante legal de JACASI; ni que la recepción directa y material del metálico corriese a cargo del otro acusado; ni la ampliación de la querella demuestran su inocencia. Un motivo de esta naturaleza exige una prueba documental demostrativa por sí sola del error ( literosuficiencia). No basta mencionar unos documentos como mera excusa para argumentar en favor de la propia tesis.

Las declaraciones de imputado y perjudicada, por otra parte, no son documentos a estos efectos, sino pruebas personales documentadas.

El motivo carece de consistencia: su contenido no se acomoda en absoluto ni al formato casacional elegido, ni a sus exigencias más elementales. No puede prosperar.

Se protesta por la denegación de determinadas pruebas : dos testigos que no fueron admitidos por la Sala. La queja discurre por la vía del art. 850.1º LECrim .

Los testigos eran los letrados de sendas mercantiles.

La Audiencia rechazó su declaración en el plenario con estos argumentos (Auto de 19 de diciembre de 2012): "En el presente supuesto procede admitir toda la prueba propuesta a excepción de los testigos, Carlos Manuel y Luis Andrés , interesados por la representación letrada del acusado Sr. Lucio . Como no han declarado en periodo instructor ni consta mención directa en el relato de hechos alternativos del escrito de defensa no se desprende su relación directa con los hechos objeto de enjuiciamiento, ni la importancia, interés o necesidad de su testimonio. Además, se menciona su condición de letrados de entidades mercantilesrelacionadas, pero ajenas, con el hecho central objeto de debate, amparados, por tanto, por el secreto profesional y el deber de confidencialidad sobre sus actuaciones profesionales salvo expresa dispensa de sus clientes, desprendiéndose que su actuación habría tenido lugar, esencialmente, en negociaciones a posteriori y sin mayor relevancia para el enjuiciamiento penal del hecho discutido, existiendo amplia documentación (certificaciones registrales) de la relación de las mercantiles (Cicon Terminaciones SL y Caja Madrid) con el bien inmueble objeto de la disputa".

En la STS 948/2013, de 10 de diciembre se aborda in extenso el marco que sirve de fondo para resolver el presente motivo.

"En relación con el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE ) -se expresa en la citada resolución- la doctrina del Tribunal Constitucional puede ser resumida en los siguientes términos ( STC 86/2008, de 21 de julio y STC 80/2011, de 6 de junio ):

1. Se trata de un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el Legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda [por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio ,].

2. Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

3. El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

4. No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996, de 15 de enero , y 70/2002, de 3 de abril , por todas); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre y 219/1998, de 16 de noviembre ).

5. Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional (por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio ; 359/2006, de 18 de diciembre ; y 77/2007, de 16 de abril ).

Finalmente, ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el art. 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000, de14 de febrero ; 19/2001, de 29 de enero ; 73/2001, de 26 de marzo ; 4/2005, de 17 de enero ; 308/2005, de 12 de diciembre ; 42/2007, de 26 de febrero y 174/2008, de 22 de diciembre ).

Asimismo, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1.995), y también ha señalado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional , que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

Como señala entre otras, la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012 , la facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.

A los efectos de esta revisión es determinante, como señalan la STC 308/2005, de 12 de diciembre y la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012 , que la parte recurrente argumente, de modo convincente, que la resolución final del proceso "a quo" podría haberle sido favorable en caso de haberse aceptado y practicado las pruebas objeto de controversia, es decir que se ponga de relieve la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo ( SSTC 73/2001, de 26 de marzo , 168/2002, de 30 de septiembre y 71/2003, de 9 de abril , entre otras)".

Así pues, la prosperabilidad de un motivo de esta naturaleza esta supedita a la concurrencia de una serie de requisitos tanto externos (vocablo éste preferible a "formales"; el calificativo "formal" parece condicionar la efectividad de un derecho fundamental procesal a requisitos "burocráticos"), como materiales. En ambas áreas detectamos déficits que impiden la prosperabilidad del motivo.

Según la tradicional jurisprudencia de esta Sala en ese ámbito periférico, los presupuestos que condicionan la prosperabilidad de un motivo del art. 850.1º son: i) que la prueba se haya planteado tempestivamente, es decir en el momento procesal adecuado; y ii) que frente a la denegación se haya formulado la oportuna protesta razonando en su caso la pertinencia de la prueba y su objeto.

Moviéndonos en el ámbito del procedimiento abreviado este segundo requisito se ha de cubrir mediante la reiteración del medio de prueba denegado el inicio del acto del juicio oral y en su caso la consignación de la correspondiente protesta. Otra actitud procesal implica aquietamiento con la decisión de la Sala. La omisión de toda protesta al respecto por la defensa invita al Tribunal a suponer que las razones consignadas en al auto han podido convencer a la defensa. Ésta no se preocupó de rebatir esa aducida inidoneidad de la prueba. Al inicio del juicio oral la defensa no alegó nada, ni trató de convencer al Tribunal de que en efecto tales testigos podían aportar datos de relevancia.

Eso hace ya decaer el motivo.

No es éste un mero obstáculo formal. La ley quiere ofrecer al Tribunal la oportunidad de rectificar ante los argumentos de la parte afectada. Lo que no se permite a ésta es un silencio puramente estratégico reservándose esa baza impugnatoria solo para el caso de que la sentencia le sea desfavorable.

El turno previo de intervenciones incrustado en el procedimiento abreviado al inicio del juicio oral, entre otros posibles contenidos, habilita para insistir en las pruebas denegadas. Tal audiencia preliminar se abrió expresamente en el acto del juicio oral celebrado en esta causa. De hecho otra defensa propuso algunas nuevas pruebas. La dirección letrada de este recurrente nada adujo sobre las pruebas denegadas en ese momento con lo que decayó definitivamente la posibilidad de protestar por ello.

Además tales pruebas no eran realmente útiles ni necesarias.

No es requisito de la testifical que se trate de testigos sumariales -como una precipitada lectura del auto de la Audiencia podría llevar a pensar-. Sí es esencial que los testigos guarden relación relevante el objeto procesal. Esto es lo que se intuye que quiere razonar la Audiencia: no constaba esa relevancia. Ni aparecía la trascendencia de esas declaraciones en aquél momento, ni se acierta a justificar ahora en qué medida las manifestaciones de esos testigos podrían alterar el signo del fallo.

El razonamiento que hace el recurrente al desplegar su recurso viene a corroborar que las pruebas carecían de utilidad.

La declaración del legal representante de la Mercantil Cicón encaminada a aclarar que la segunda hipoteca había sido negociada exclusivamente por el otro condenado no desvirtúa la base probatoria que ha motivado su condena. Si negoció el otro acusado lo hizo en nombre de la entidad. La prueba determinante de la condena, como ya se ha expuesto, no se ve modificada por el dato de quién llevase a cabo esas negociaciones. Es igualmente irrelevante que tal entidad no hubiese puesto objeción alguna a la escrituración del piso a nombre de la adquirente.

Iguales consideraciones cabe hacer respecto del letrado de Caja Madrid también propuesto como testigo. Quizás la Audiencia podría haber sido más generosa en el momento de admitir las pruebas. Pero ahora, en un juicio ex post, no aparece la relevancia de tal testimonio. Que el acusado brindase opciones a la adquirente para recuperar el dinero a través de propuestas que ésta ha negado que se le hicieran pero que no eran asumibles, no difumina la culpabilidad del recurrente. Es más, acredita que existió esa recepción de numerario y que en ella tenía implicación el recurrente: si no, no se explican sus esfuerzos por resarcir a Felicisima . Por lo demás se trata de elementos no controvertidos.

El motivo ha de ser desestimado.

Se denuncia como vicio de contradicción ( art. 851.1º LECrim ) lo que supondría un menoscabo del principio de contradicción. Este principio estructural del proceso no tiene nada que ver con aquél vicio casacional que alude a la inclusión en los hechos probados de aseveraciones antitéticas e inconciliables entre sí. No se señala nada relacionado con el sentido genuino de este motivo casacional. El contenido del alegato es "contradictorio" con la leyenda que lo encabeza.

La "predeterminación del fallo" aparece solo en el enunciado del motivo pero no en su desarrollo en el que vuelve a solicitar lacónicamente la absolución.

El motivo carece de fundamento lo que ha de llevar en este momento a su desestimación, dado que fue admitido a trámite pese a su inconsistencia.

El otro condenado Martin articula dos motivos con un contenido común. Son dos formas de enfocar la misma cuestión: la ausencia de ánimo defraudatorio. En el motivo primero se hace al modo clásico de la revisión inferencias ( art. 849.1º LECrim ); en el segundo es la vía de la presunción de inocencia lo que se quiere utilizar pero con remisión global del motivo primero.

En el fondo lo que está exponiéndose por el recurrente en una parte es un motivo por infracción de ley en su sentido más clásico: que la entrega del dinero no fue realizada con un encargo específico de destino sino como genérico pago de parte del precio de la vivienda. Al mismo tiempo se insiste en que el recurrente se limitó a traspasar esa cantidad al Administrador de la empresa que dispuso de ese dinero para pagar a proveedores tanto de la empresa como de otro negocio.

Se aduce igualmente que no existe prueba de que fuese administrador de hecho. Ello solo nos llevaría al art. 65.3. CP que simplemente habilita para una atenuación facultativa.

Sí que hay tal prueba. Tenía unos poderes que lo acreditan; y actuaba, según refirieron el otro acusado y la víctima, como gestor ordinario de la empresa lo que lo convierte en intraneus ( art. 31 CP ).

El hecho de que no exista un lucro personal no anula el delito: El lucro puede ser propio o ajeno. En los delitos con móvil egoísta a quien actúa por cuenta de quien se enriquece efectivamente es también autor. Por otra parte el art. 252 no exige expresamente un ánimo de lucro y mucho menos personal o propio. Un cooperador necesario no precisa de ánimo de lucro propio.

En otro orden de cosas, se aduce que la querellante llegó a tomar posesión de la vivienda. El argumento es falaz: no enturbia la realidad de la carga no levantada totalmente como consecuencia del impago.

Se considera, por fin, que el art. 252 CP ha sido indebidamente aplicado. Los hechos probados no serían incardinables en tal precepto. Serían atípicos. Pese al carácter de numerus apertus de los títulos mencionados en el art. 252 como presupuesto de tal infracción penal, no cualquier relación que lleve aneja una obligación de reintegrar o devolver es idónea para cubrir las exigencias del delito de apropiación indebida. La relación civil entre la entidad por cuya cuenta actuaban recurrentes y la querellante no sería uno de esos títulos en la medida en que el metálico se entregó como pago del precio; pasó a ser propiedad de la mercantil.

En la STS de 27 de octubre de 1986 leemos: " La comisión, el depósito y la administración son títulos apropiados para engendrar, en su caso, delito de apropiación indebida; mas como la fórmula contenida en el artículo 535 del Código Penalno es "numerus clausus", sino, por el contrario, abierta o ejemplificativa, serán títulos aptos e idóneos para generar u originar el hecho punible citado todos aquellos adecuados para transmitir la legítima posesión de dinero, efectos o cualesquiera cosas muebles, siempre y cuando el "accipiens", asumiendo unas facultades dominicales que no le corresponden o ejerciendo, al menos, un "ius disponendi", facultad inherente al dominio según el artículo 348 del Código Civil , que tampoco tiene, transmute, trueque o transforme su legítima posesión en antijurídico dominio, adueñándose de las cosas muebles antedichas, transmitiéndolas a tercero, incorporándolas a su patrimonio, dándoles un destino distinto al procedente o convenido o negando haberlas recibido; así pues, con arreglo a la doctrina de esta Sala, entre los títulos de la índole dicha, figuran, v.g., el mandato, la sociedad, el arrendamiento de cosas muebles, el arrendamiento de servicios la prenda, la aparcería y otros más. Sin embargo, de modo uniforme y constante, este Tribunal, ha venido sosteniendo y declarando que, en las hipótesis en las que el título no es sólo capaz de transmitir la legítima posesión de los bienes, sino también el dominio de los mismos, esto es, cuando se trate de un título traslativo de la propiedad, tal como, por ejemplo, el mutuo, la compraventa -salvo la venta a plazos con reserva de dominio-, la permuta o la donación, no es posible incardinar la conducta del "accipiens " en el artículo 535, pues no dispone sino de lo que es suyo ni enajena, en su caso, más que lo que está en disposición legal de hacer, puesto que ostenta la facultad de transferir su derecho propia de todo dueño".

La interpretación del delito de apropiación indebida ha evolucionado. Durante años se consideró mayoritariamente que el verbo "distraer" no añadía nada realmente diferencial a la conducta típica de "apropiarse". Pero en la reciente jurisprudencia el vocablo "distraer" ha servido para enriquecer los espacios de la apropiación indebida. Si antes se llegaba a afirmar que por mucha extensión que se quisiese dar al término "distraer" en oposición al término "apropiarse" el delito exigiría siempre el animus rem sibi habendi es decir la intención de incorporar al propio patrimonio una cosa ajena, hoy el panorama exegético imperante en la jurisprudencia llega a conclusiones mucho más matizadas.

Los títulos enumerados en el art. 252 de forma ejemplificativa -depósito, comisión, administración- tienen un denominador común: son títulos traslativos de la posesión pero no de la propiedad. No cualquier título que produzca la obligación de devolver o entregar es apto para integrar esa tipicidad; solo aquellos que habiendo transmitido la posesión no transmiten a la vez el dominio. Por eso ni el préstamo o mutuo, ni el depósito irregular, por más que generen una obligación de devolver, darán nunca vida a una infracción penal incardinable en el art. 252. Autor ha de ser el poseedor no propietario. La primera condición para apropiarse de algo es no ser dueño. Nadie puede apropiarse de lo que ya le pertenece.

Esas premisas son nítidas y evidentes, pero valen solo para la modalidad de apropiación. En los últimos años la jurisprudencia ha querido dotar al término distraer de un significado propio, distinto y complementario: si el legislador ha incluido los dos verbos hay que pensar que no es una mera redundancia. Para algunos se trataría de recoger los casos en que el objeto son bienes fungibles, esencialmente el dinero. Distraer, en otra línea , en la concepción hoy mayoritaria en la jurisprudencia significaría desviar del fin pactado. Distraer es destinar lo recibido a un fin diferente al pactado con el tradens. Su objeto serían cosas fungibles, singularmente el dinero. El delito consistiría no tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -donde ya quedó integrado aunque de forma condicionada- cuanto en invertirlo en fines distintos de los establecidos, irrogando con ello un perjuicio patrimonial a quien según lo acordado tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto ( STS 2339/2011, de 7 de diciembre y 378/2013, de 12 de abril ).

La STS 513/2007 de 19 de junio , resume el estado actual de la interpretación jurisprudencial de este delito: "el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

1. Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

2. Que el objeto haya sido entregado al autor por uno de los títulos que genera la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporen una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" ( SSTS 31.5.93 ; 1.7.97 ).

3. Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver, con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

4. Que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de alguno de los títulos consignados en el artículo 252 del Código Penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16.9.03 ), y el tipo se realiza, aunque no se prueba que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status, como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98, de 26 de febrero . La acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del animus rem sibi habendi, sino sólo la del dolo genérico, que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona. ( SSTS 3.4 y 17.10.98 ).

Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares de tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que "en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron".

En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud del dinero se recibió, queredundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.

Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación .

Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada".

Los acusados recibieron el dinero como pago parcial y anticipado de la vivienda comprada. Si acabara ahí la conducta estaríamos ante una cuestión civil. Pero no es así: la entrega de esa cantidad específica a que se ciñe la condena se hizo con una finalidad explícita: cancelar o disminuir una carga hipotecaria que pesaba sobre ella para posibilitar su escrituración. Lejos de ello el dinero fue directamente destinado a otras finalidades lo que supo y consintió este recurrente. Que no haya existido lucro personal (lo que podía llegar a admitirse) no excluiría su responsabilidad actuando por cuenta de la mercantil de la que era apoderado que sí se lucró.

Tampoco el recurso de Martin puede prosperar.