STS 886/2003, 20 de Junio de 2003

Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 252 del Código Penal.

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de la presunción de inocencia.

Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la violación del artículo 21.5º del Código Penal por falta de aplicación.

Al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se aduce error de hecho en la apreciación de la prueba.

- La representación de la Acusación Particular, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se aduce error en la apreciación de la prueba.

Al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se aduce error de hecho en la apreciación de la prueba.

Con el mismo amparo procesal se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

Con el mismo amparo procesal se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

Con el mismo amparo procesal se denuncia nuevamente error en la apreciación de la prueba.

Con el mismo amparo procesal se denuncia error en la apreciación de la prueba.

Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se aduce la infracción por falta de aplicación de los artículos 248, 250.1, 1º y 6º y 2 del Código Penal.

Al amparo del nº 1 del artíuclo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se aduce la infracción del artículo 74 del Código Penal.

Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se aduce la violación por falta de aplicación del artículo 250.6º del Código Penal.

Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciammiento Criminal se denuncia la infracción del artículo 28 o alternativamente la del artículo 29 ambos del Código Penal.

5. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 9 de Junio de 2003.

Dada la confluencia de recursos, es necesario ordenarlos para seguir un tratamiento sistemático y lógico. La acusación particular formaliza una serie de motivos por error en la apreciación de la prueba, que conviene analizar con carácter preferente ya que de su éxito, depende si se mantiene el relato fáctico o hay que alterarlo con la consiguiente repercusión, sobre la calificación jurídica de los hechos.

1. - La acusación particular desarrolla sus motivos, primero a sexto, por la vía del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que existen documentos en las actuaciones, que evidencian la equivocación del juzgador. Para ello, de una manera sistemática, va esgrimiento una serie de piezas documentales que obran en las actuaciones y sobre cuya naturaleza casacional no se puede dudar.

   Estima que el error se deriva de la certificación del Ayuntamiento de Covaleda relativa a la concesión de la licencia de obras, de la escritura de concesión de préstamo con garantía hipotecaria otorgada por el Banco Hipotecario de España y de la documentación aportada por el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria que absorbió al Banco Hipotecario. En el motivo segundo añade, como documentos diferentes, los catorce contratos de compraventa de los pisos, convenidos por la constructora con los compradores. En el motivo tercero vuelve a insistir en los mismos documentos ya citados, si bien los refiere al hecho de dos viviendas inacabadas, que estima construidas fuera de la ordenación urbanística y de la licencia de obras. En el motivo quinto invoca la certificación librada por el Registro Mercantil de Soria, en la que consta el depósito de cuentas sociales de la constructora correspondiente a los ejercicios de 1.994, 1.995 y 1.996, arrojando pérdidas, en este último año, por importe de 3.499.752 pesetas. Asimismo cita la certificación de cargas librada por el Registro de la Propiedad de Soria, por la que se acredita los embargos trabados sobre la finca en la que se construyeron los pisos inacabados. Los que interesan a la parte recurrente son posteriores a la inscripción de la hipoteca a favor del Banco Hipotecario de España. El motivo sexto cita, como documentos acreditativos del error, la memoria de la promoción de viviendas, la resolución de la Subdirección General de Servicios Comunes del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, la certificación de la constitución y de la inscripción de la Sociedad Cooperativa, además de un informe de la Secretaría del Juzgado de Primera instancia, de Instrucción nº 1 de Soria y testimonio de los autos del juicio ejecutivo seguido a instancia de uno de los acreedores de la sociedad constructora.

2. - Con todo este bagaje documental, pretende acreditar que la relación de hechos probados, omite datos fácticos que considera relevantes a la hora de calificar los hechos enjuiciados. La mayor parte de estos documentos, pretenden introducir circunstancias que permitan calificar los hechos como un delito de estafa, por ocultación de hipotecas y embargos que gravaban la finca, en la que se comenzaron la construcción de las viviendas. También pretende que los hechos se califiquen como un delito continuado de estafa, recaida sobre bienes de primera necesidad y con la circusntancia de haber colocado a las víctimas o a sus familias, en grave situación económica.

3. - Como es lógico, la sentencia recurrida ha manejado y valorado todo este material documental, para llegar a la conclusión de que los hechos sucedieron tal como se relatan en la narración que sirva de base al fallo de la resolución recurrida. Los antecedentes relativos a la entidad vendedora, de la que era DIRECCION000 el condenado, nos proporcionan una visión esclarecedora de cómo se gestó la construcción de las viviendas.

   Es un dato importante que la concesión de la licencia se realizó el 28 de enero de 1.997 y que, con posterioridad a esa fecha, se comenzaron las obras y las gestiones de venta mediante contratos que se formalizan, prácticamente todos ellos, en el primer trimestre de 1.997.

   La causa nos proporciona una serie de datos que ponen en evidencia la inoperancia probatoria de algunos de los documentos presentados por la parte recurrente. La hipoteca con el Banco Hipotecario de España, se lleva a efecto el 22 de Mayo de 1.997 y en ella se hace constar que es necesaria una certificación del Registro, que acredite que la hipoteca consta inscrita con la extensión pactada y que no existan cargas ni limitaciones, que resulten preferentes a dicha hipoteca o puedan disminuir su efectividad.

   El Banco no sólo otorgó el préstamo, sino que, como consta en el hecho probado, fue facilitando cantidades a cuenta mediante la oportuna presentación de las certificaciones de obra, lo que es refrendado por la propia Sala sentenciadora.

   En los contratos celebrados entre el acusado, como DIRECCION000 de la Sociedad constructora y los compradores, se refleja la situación de la finca y todos los datos registrales necesarios para comprobar su realidad jurídica. Los compradores facultan al vendedor, para que solicite y obtenga préstamos con garantía hipotecaria, sobre la finca e, incluso, que dicho préstamo se destine al pago de las obligaciones aplazadas.

   Según la certificación del Registro de la Propiedad de Soria, el embargo anterior a la concesión del préstamo que se reseña en los hechos probados, fue levantado con el importe del préstamo concedido por el Banco Hipotecario. Con posterioridad a éste, aparecen tres embargos a favor de Mariano Pérez S.A, Electricidad Isla S.L y Banco Zaragozano, los dos primeros de febrero y agosto de 1.998 y el último de fecha 2 de Febrero de 2.000. Como puede observarse los dos primeros se anotan a favor de acreedores, que habían proporcionado servicios y materiales para la construcción de las casas y el del Banco Zaragozano por un crédito de 5.883.210 pesetas. Todos ellos son anotaciones derivadas de Juicios Ejecutivos y posteriores a la firma de los contratos de venta de los pisos.

   Manejando las fechas que hemos mencionado, resulta que el acusado no ocultó ninguna carga o gravamen ni a los compradores ni al Banco Hipotecario que, en caso contrario, no le habría concedido el préstamo. Nos encontramos ante deudas derivadas, en su mayor parte, de la construcción de las viviendas, lo que refuerza la postura de la sentencia, cuando reconoce que existieron las dificultades económicas a las que se hace referencia a lo largo de los fundamentos de derecho.

   Los documentos que se citan acreditan hechos, que la propia sentencia ha tomado en consideración, pero que no considera transcendentes a los efectos de imputárselos penalmente al acusado. La posible construcción de delito de estafa, como pretenden los acusadores particulares, hubiera necesitado de otras bases fácticas que no surgen los documentos esgrimidos

4. - Como se ha dicho reiteradamente por esta Sala, el error de hecho sólo tiene cabida, cuando los datos o elementos cuya inclusión se solicita, no sólo están fehacientemente acreditados sino también carecen de contradicción por otros elementos probatorios. A su vez los datos reflejados en los documentos deben ser un apoyo insustituible para la calificación jurídica. Las Salas no tienen la obligación de incluir la totalidad de datos o antecedentes, que se desprendan de la documentación aportada a las actuaciones, limitándose su tarea a realizar un examen global que le permita, según su criterio y valoración en conjunto de la prueba, determinar aquello que considera esencial para sustentar una decisión jurídica posterior, tanto en sentido absolutorio como condenatorio. Si se accediese incontroladamente a las pretensiones de los recurrentes se convertiría el hecho probado en un inacabable rosario de reseñas documentales, la mayoría de las cuales no tendría relevancia para la calificación jurídica de los hechos y perturbaría inevitablemente la lectura y comprensión de la sentencia.

   En el caso presente, la Sala se ha ceñido a una conducta que considera esencial, desde el punto de vista del material probatorio, deshechando los sucesos que tienen lugar con posterioridad, a la conclusión del contrato.

   Precisamente estos datos, complementados con los que se declaran probados, pueden llevar a una conclusión contraria a la pretendida por las partes recurrentes.

   Por lo expuesto los motivos deben ser desestimados.

Los motivos séptimo, octavo, noveno y décimo, se plantean por la vía del artículo 849, para denunciar la inaplicación de los artículos correspondientes a los delitos de estafa agravados y para incluir como responsable al acusado que ha sido absuelto.

1. - Toda la argumentación de estos motivos, gira en torno a la pretensión de incrementar la pena impuesta al acusado, mediante la agravación del delito imputado y por otro lado, introducir la exigencia de responsabilidad penal al imputado que ha resultado absuelto.

2. - Como puede observarse, la pretensión de la acusación particular no tiene encaje posible, a la vista de los antecedentes a que nos hemos referido en el motivo anterior. Los documentos que se invocan, sólo servirían para acreditar que el acusado y la empresa de la que era DIRECCION000 , habían contraido deudas con otras entidades, derivadas de la mala gestión e ineficaz administración de la construcción de las viviendas. En ningún caso, se puede sostener que unas obligaciones, que surgen con posterioridad, en virtud de la ejecución de la obra convenida, pueden constituir un elemento engañoso y definitorio de un delito de estafa.

Por lo expuesto los motivos deben ser desestimados.

Dadas las características del hecho que se recoge en la sentencia recurrida, es necesario comenzar por el examen del recurso interpuesto por el condenado y la sociedad responsable civil subsidiaria, cuyo motivo primero se ampara en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que no concurren los elementos subjetivos y objetivos necesarios, para configurar un delito de apropiación indebida, por el que ha sido condenado por la Sala sentenciadora.

1. - Para llegar a una conclusión en torno a lo solicitado por la parte recurrente, se hace necesario repasar, detenidamente, los datos fácticos que se contienen en la sentencia.

   No se discute que el acusado era el representante y DIRECCION000 de la Compañía Mercantil "Proyectos y Construcciones Angelisa S.A." cuyo objeto social era, entre otros, la promoción y venta de inmuebles.

   También está claro que adquirió un solar libre de arrendamientos, a una empresa de construcciones con la finalidad de construir viviendas, encargando el proyecto a un arquitecto. Con fecha de 28 de Enero de 1997 se le concedió licencia municipal.

   El hecho probado nos dice que comenzó las obras y que tenía la intención de finalizarlas, por lo que procedió a firmar diversos contratos de compraventa con las personas y en las fechas, que se consignan.

   Se añade que, para la financiación de la obra y con autorización contractual de los compradores, gestionó y obtuvo un préstamo del Banco Hipotecario de España por importe de 83.480.000 de pesetas. Parte de esa cantidad se destinó a levantar otro préstamo hipotecario anterior de siete millones de pesetas y una cantidad de 1.100.000 pesetas para hacer frente al principal y costas de un embargo judicial.

   El Banco hipotecario entregaba el dinero a cambio de presentación de los contratos de compraventa y certificación de obra, retirando el recurrente, la cantidad de 73.659.557, por haberse también deducido 1.918.885 que se aplicaron a intereses y comisiones.

   Siguiendo el relato se afirma que la obra no avanzaba, por lo que el Banco decidió no entregar más dinero del total del préstamo concedido, lo que provocó la paralización de la referida obra, cuando se había alcanzado una edificación de alrededor del 75%. Es también un hecho probado, que el acusado invirtió en la obra 81.543.895 ptas.

   La sentencia, sin hacer una evaluación de todo lo anteriormente expuesto, declara a continuación, sin otros datos complementarios, que el acusado se apropió, con intención de enriquecimiento personal, de la cantidad de 11.027.174 pesetas que no se invirtieron en el edificio.

   Se añade que, los compradores de lo pisos se han quedado definitivamente sin el dinero entregado y sin poder utilizar la vivienda que compraron, ya que las entregas en efectivo han desaparecido, no habiéndose realizado ningún tipo de aseguramiento de las mismas. Las viviendas no se pueden habitar por no estar acabadas.

2. - No existe duda alguna sobre la entrega de cantidades por parte de compradores, y cuya suma total asciende a 27.011.512 pesetas y tampoco se discute la entrega, por el Banco Hipotecario, de las cantidades anteriormente reseñadas.

   La Sala sentenciadora, después de admitir que se ha ejecutado y construido el 75% del proyecto, señala que la cifra apropiada es de 11.027.174 que es la diferencia entre lo que se entregó al acusado, para la construcción de viviendas y la cantidad que efectivamente se destinó a dicho fin, mezclando las cantidades entregadas por el Banco Hipotecario y las procedentes de las entregas a cuenta por parte de los compradores. Añade que no se sabe cual fue el destino de dicha cantidad pero considera cierto e indubitado que dispuso de la misma al no haber aparecido ni recuperado, añadiendo que no se empleó en la construcción.

3. - El delito de apropiación indebida requiere que la relación inicial por la que se produce el traspaso de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble se base en un título válidamente reconocido en derecho. Normalmente el propósito apropiatorio surge con posterioridad y supone la constatación de un ánimo de lucro propio que deriva en el incumplimiento de las obligaciones contraídas, con la parte que ha realizado la entrega.

   Para evitar la criminalización indebida, de negocios jurídicos que desarrollan la esfera de relaciones contractuales en el ámbito de la legislación civil, se hace necesaria una delicada tarea de análisis de las circunstancias concurrentes para establecer, sin ningún género de dudas, si el conflicto sobrevenido, obedece a un simple incumplimiento que carecería de relevancia penal o nos encontramos ante una conducta intencional y claramente encaminada a consumar el despojo de los bienes recibidos, para incorporarlos ilegítimamente al patrimonio propio.

4. - Para la Sala sentenciadora, según razona en los fundamentos de derecho, no existen dudas de que dispuso de las cantidades recibidas de los compradores para un provecho propio o de otras personas, si bien no precisa, ni siquiera remótamente, cuáles pudieran ser éstas. Añade, significativamente, que se produjo un incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver las cantidades recibidas. Considera como relevante, a efectos penales, que dichas cantidades no fueron aseguradas en contra de lo que exige la expresa disposición legal y que ninguna cantidad se ha devuelto, pese al tiempo transcurrido desde la paralización de la construcción. Descarta la existencia del delito de estafa, porque no admite la existencia de maquinaciones engañosas, de carácter previo a la entrega de las cantidades, y estima que no se ha sorprendido de la buena fe y credibilidad de los sujetos pasivos.

5. - Descartado el delito de estafa, nos debemos situar no sólo en el comienzo de la relación contractual entre los querellantes y el acusado, si no también examinar el comportamiento del acusado, en todo el tracto cronológico que comprende la ejecución parcial del contrato de obra, así como las posibilidades de llevar a efecto la compraventa. Hemos dicho que resulta prácticamente imposible, fijar el momento exacto en el que una persona, que ha recibido unas cantidades para construir y entregar viviendas terminadas, decide no continuar con este objetivo y transforma su inicial propósito contractual, en una ilícita y punible apropiación indebida.

   Como no podemos realizar esta tarea de adivinación debemos, como es común en el proceso de juzgar, atenernos a los datos exteriorizados, de carácter neutro y objetivo, para inducir, si efectivamente el incumplimiento de lo acordado con los compradores de las viviendas, se puede convertir en un ilícito penal por acreditación de una voluntad apropiatoria.

   No podemos prescindir de un dato, que, sin tener valor fáctico, describe de manera nítida y a nuestro entender relevante, cual ha sido el contexto en el que se ha producido la construcción fallida de un 25% de la totalidad de las viviendas. La propia Sala sentenciadora, en el fundamento de derecho sexto, al descartar la agravante de especial gravedad, se basa en que, se ha construido el 75% y que el acusado no se dedicaba profesionalmente a la construcción. Es significativo que se diga que su profesión es la de pastelero y se añada que ha realizado activas gestiones incluso con el letrado de la acusación particular y con diferentes entidades bancarias para la terminación de las viviendas. También se destaca que las cantidades entregadas, consideradas individualmente, no representan sumas importantes y tampoco se ha colocado, o al menos no se ha acreditado, a las víctimas en grave situación económica. Se da relevancia a las manifestaciones del acusado, en el acto del juicio oral lamentándose de que el tiempo que se dedicó a la construcción fue nefasto para él, habiendo perdido todo, incluso su vivienda, por intentar pagar lo que debe.

6. - El Código Penal vigente, ha derogado, de forma expresa, el artículo 6 de la Ley 57/1968 de 27 de Julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. El precepto indicado, con una técnica inadmisible, consideraba la no devolución de las cantidades, como un delito de apropiación indebida, estableciendo un criterio automático, que repugna al principio de culpabilidad. En todo caso, conviene destacar, que el artículo, expresamente derogado, sólo hacía entrar en juego las disposiciones penales, en el supuesto de la no devolución de la totalidad de las cantidades anticipadas, dejando al margen del derecho punitivo los casos, en que se había terminado gran parte de la construcción y no se ha producido la apropiación de la totalidad de las cantidades recibidas, habiéndose invertido en gran parte, en lo previamente convenido y pactado.

7. - El llamado juicio de valor o afirmación de la convicción obtenida por el juzgador sobre la actuación del acusado, lleva a la sentencia a declarar que determinadas cantidades, que no se individualizan con respecto a cada uno de los compradores y que todas ellas suman 11.027.174 de pesetas, se las apropió el acusado con intención de enriquecimiento personal y no se invirtieron en el edificio.

   Esta convicción de la Sala sentenciadora, está, en cierto modo, en desacuerdo con lo que se dice en otros pasajes del hecho probado y sobre todo con comentarios que se deslizan en el fundamento de derecho sexto, al que ya hemos hecho referencia en el apartado anterior. La conclusión que puede obtenerse del examen del conjunto de la sentencia es la contraria. Realmente el acusado no ha devuelto efectivamente unas cantidades, pero no por ello se puede afirmar que la conclusión es que las ha hecho suyas con ánimo de enriquecimiento personal. La lectura conjunta del hecho probado, no arroja, como resultado, una voluntad inequívoca de propósito apropiatorio, sino exclusivamente la existencia de una mala administración y gestión de la misión que se había comprometido llevar a término. La relación de cantidades empleadas en levantar las cargas de los terrenos sobre los que se iba a edificar y la entrega periódica por parte del Banco Hipotecario de las cantidades del préstamo hipotecario que se relacionan en la sentencia pone de relieve que la entidad financiera, que iba fiscalizando la obra y que sabía su estado, no tuvo inconveniente en entregar la práctica totalidad del préstamo y sólamente, al final dejó de pagar, lo que provocó la paralización de la obra cuando había alcanzado un 75% de la edificación. Los desajustes en cuanto a las cantidades entregadas por los compradores y la suma que se dice apropiada, nos puede dar la clave sobre las dificultades económicas que la propia sentencia reconoce más adelante en el párrafo ya mencionado. En consecuencia, no existió ánimo apropiatorio, sino un incumplimiento de contrato que, los mismos querellantes admitieron en los primeros momentos de conocer esta situación, tratando de buscar una solución acudiendo a créditos suplementarios. Esta opción fue rechazada, ante la imposibilidad de obtenerlos, decantándose entonces por la vía de la querella.

   Precisamente la existencia de las deudas a las que nos hemos referido al abordar el recurso de la acusación particular, refuerzan la tesis de que el acusado resultó un mal gestor pero no consta acreditado, que ingresase en su peculio particular, la cantidad de 11.027.174 pesetas.

   En atención a lo que antecede no es necesario entrar en el estudio de los motivos restantes.

   Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.

   III.

   FALLO

   FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley interpuesto por la representación de la Acusación Particular encarnada por Victoria y OTROS, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Soria el día 27 de Octubre de 2001 en la causa seguida contra Ramón y OTRO, por un delito de apropiación indebida. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas.

   QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por la representación de Ramón , casando y anulando la sentencia dictada el día 27 de Octubre de 2001 por la Audiencia Provincial de Soria en la causa seguida contra el mismo y otro por un delito de apropiación indebida. Declaramos de oficio las costas causadas por esta parte.

   Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veinte de Junio de dos mil tres.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Soria, con el número 508/99 contra Ramón , con D.N.I nº NUM000 , nacido en Soria el día 18 de Noviembre de 1.952, hijo de Juan Ramón y de Maite , con domicilio en C/ AVENIDA000 nº de Soria y, en libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 27 de Octubre de 2001, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:

1. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y el hecho probado de la sentencia recurrida, con la salvedad de eliminar la referencia a la intención de enriquecimiento personal.

1. - Se da por reproducido los fundamentos de derecho de la sentencia antecedente.