ATS, 17 de Diciembre de 2015

Por el Juzgado de lo Social Nº 10 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 30 de mayo de 2013 , en el procedimiento nº 1233/12 seguido a instancia de D. Luis Francisco contra HOTEL VILLAPADIERNA MARBELLA, S.L., con intervención del MINISTERIO FISCAL, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 9 de enero de 2014 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 24 de febrero de 2014 se formalizó por el Letrado D. Eduardo Alarcón Alarcón en nombre y representación de D. Luis Francisco , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 28 de septiembre de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de relación precisa y cicunstanciada de la contradicción, falta de contenido casacional por pretender modificar los hechos considerados probados y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219 de la misma ley . Este requisito exige una comparación de los hechos de las sentencias, de las pretensiones ejercitadas y de los fundamentos de las mismas a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida, al Ministerio Fiscal y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos. Así lo ha venido exigiendo esta Sala en multitud de sentencias, entre las más recientes, de 18/02/2013 (R. 1078/2012 ), 13/03/2013 (R. 4346/2011 ), 15/04/2013 (R. 772/2012 ), 16/04/2013 (R. 1331/2012 ), 16/04/2013 (R. 2203/2011 ), 23/04/2013 (R. 622/2012 ), 13/05/2013 (R. 4432/2010 ), 25/06/2013 (R. 2408/2012 ), 16/10/2013 (R. 2736/2012 ), 25/11/2013 (R. 2797/2012 ), 21/01/2014 (R. 1045/2013 ), 24/06/2014 (R. 1200/2013 ).

El recurso formulado no cumple dicho requisito por cuanto se limita a citar las sentencias de comparación, sin realizar un examen de los hechos, las pretensiones ejercitadas en cada caso y los fundamentos de las mismas, lo que constituye causa de inadmisión de acuerdo con la doctrina señalada.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

La aplicación de dicha doctrina determina que la contradicción no pueda ser apreciada, tal como se deduce de la comparación que a continuación se realiza. Así, en el caso de la sentencia recurrida el trabajador recurrente, que está afiliado a CC OO, prestaba servicios como auditor de noche para la empresa demandada Hotel Villapadierna Marbella, SL, desde el 02/09/2007, hasta que ésta decidió poner fin a la relación el día 20/11/2012, mediante comunicación escrita que intentó entregar al actor con esa fecha, pero como estaba enfermo se la envió por burofax para ser recibida por su destinatario el día 26/11/2012, poniendo a su disposición la indemnización correspondiente. A su vez, la empresa notificó la carta de despido al comité de empresa el día 20/11/2012, siendo despedidos en esa misma fecha y por las mismas causas otros tres trabajadores, un trabajador más el día 29 siguiente y otro más el 12/02/2013, contando la empresa en noviembre de 2012 con 136 trabajadores.

La empresa ha suspendido las relaciones laborales en dos ocasiones, la primera mediante resolución de 12/12/2011, que afectó a 81 trabajadores desde el 15/12/2011 a 15/03/2012, y la segunda por acuerdo en periodo de consultas de 12/12/2012, de la totalidad de la plantilla por un periodo de 90 días.

Consta que el actor había sido sancionado por la empresa por una falta leve y otra grave el 14/09/2010 y el 10/07/2012, respectivamente, siendo esta última confirmada judicialmente; y que el 23/10/2012 presentó papeleta de conciliación en reclamación de cantidad, seguida de demanda planteada el 26/11/2012, con señalamiento para los actos de conciliación y de juicio el día 17/06/2014; habiendo también presentado una denuncia ante la Inspección de Trabajo el día 12/02/2013.

Desde el año 2007 la empresa venía sufriendo pérdidas, que se detallan en el ordinal 12 del relato fáctico, siendo la ocupación media del hotel en el año 2012 del 34,17%.

El trabajador impugnó el despido solicitando su declaración de nulidad o, subsidiariamente, de improcedencia y la sentencia de instancia desestimó la demanda por considerar, por una parte, que el despido ni fue discriminatorio por motivos sindicales, ni tampoco vulneró la garantía de indemnidad; y por otra, que no se realizó en fraude de ley al no rebasarse los umbrales del art. 51 ET , confirmando por último la concurrencia de la causa económica alegada.

La sentencia de suplicación ahora impugnada desestima el recurso formulado por el actor y confirma la resolución impugnada. En lo que a las cuestiones casacionales planteada interesa, la sentencia rechaza la nulidad de las actuaciones solicitada por la recurrente por no haberse puesto a disposición de la parte recurrente el CD de la grabación de la vista, y por no haber aplicado el juez de instancia la ficta confessio pedida por la demandante ante la incomparecencia de la demandada a la prueba de interrogatorio de parte. Respecto a lo primero la sentencia señala que es una afirmación de parte que no ha sido probada pues no consta que ésta hiciera alegación alguna al recoger los autos, ni que manifestara su falta ante el juzgado, o reclamara la entrega de la grabación completa, ni que manifestara protesta o reclamación alguna ante el juzgado; y en cuanto a lo segundo porque, de acuerdo con el art. 91.2 LRJS , la posibilidad de tener por confesa a la parte incomparecida a confesión judicial es facultad del juez de instancia que decidió no aplicarla en uso de dicha facultad, sin que pueda ser objeto de control en suplicación, a lo que añade que la confesión judicial no es un medio probatorio hábil para la revisión de los hechos probados.

La sentencia descarta, por otra parte, la nulidad del despido al no apreciar ni la vulneración de la garantía de indemnidad ni la discriminación sindical alegadas.

Respecto a esto último - garantía de indemnidad - porque frente a los indicios existentes (afiliación a CCOO, presentación de quejas y denuncias internas, ejercicio de la actividad sindical y mantenimiento de litigios con la empresa por sanciones y otros motivos alegados), la empresa ha demostrado que el despido obedece a una causa real, objetiva y razonable tal como consta en el intacto por incombatido ordinal 12 del relato fáctico, donde se refleja la situación económica negativa y la cifra de negocios y de pérdidas en los sucesivos años que se indican, llegando por ello la Sala a la conclusión de que la empresa demandada ha demostrado la justificación objetiva de la medida desvirtuando así los indicios existentes.

Por la misma razón, la sentencia considera que tampoco se han vulnerado los derechos fundamentales de igualdad y de libertad sindical, pues es claro que el despido no obedeció a tales motivos sino a las causas económicas debidamente acreditadas.

Señala a continuación que, contrariamente a lo alegado por la recurrente, la empresa ha cumplido los requisitos formales para el despido exigidos en el art. 53 ET , en particular, porque tal como consta en el repetido ordinal 12 de los hechos probados, la carta de despido fue notificada al comité de empresa el día 20/11/2012.

Finalmente la sentencia concluye confirmando la concurrencia de la causa económica dadas las cifras de negocios y las pérdidas obtenidas durante varios y sucesivos años, con lo que la empresa ha cumplido con la carga probatoria que le corresponde demostrando que el despido está justificado; al tiempo que rechaza el fraude de ley alegado y que derivaría de haberse acordado el despido durante la suspensión colectiva de los contratos por las mismas causas, porque lo que ocurrió en realidad fue que cuando terminó el ERTE en marzo de 2012 persistieron las circunstancias económicas negativas y eso determinó que la empresa acordara los despidos, entre ellos el del actor, e iniciara un nuevo ERTE que fue aprobado con posterioridad, de modo que no estaba vigente ningún ERTE en el momento de la extinción del contrato del actor, y constatada la persistencia de la situación económica adversa, concluye confirmando la procedencia del despido impugnado.

Recurre el trabajador en casación para la unificación de doctrina alegando en su escrito del recurso hasta seis puntos de contradicción, que coinciden, en general, con los que acaban de ser indicados y que se debatieron en suplicación:

1. Se reitera, en primer lugar, la petición de nulidad de actuaciones por no haber puesto a disposición de la parte recurrente junto con los documentos del proceso un CD con la grabación de la vista, siendo la sentencia de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 28 de junio (R. 1015/2012 ). En el caso resuelto por dicha sentencia el actor había sido declarado en situación de incapacidad permanente total, solicitando el reconocimiento de incapacidad permanente absoluta, que fue desestimado en la instancia. En suplicación el actor pidió la nulidad de actuaciones por cuanto cuando le fueron entregados los autos para formalizar el recurso de suplicación no se encontraba en las actuaciones, ni acta de juicio, ni soporte de audio y/o vídeo de grabación de la vista del juicio, alegando que eso le causaba indefensión. La sentencia de referencia estima el recurso y declara la nulidad de actuaciones hasta la diligencia de puesta a disposición de los autos al letrado para la formalización del recurso de suplicación para que vuelvan a ponerse los mismos a su disposición, cerciorándose el Juzgado de que se adjunta el soporte de la grabación de sonido e imagen o acta que la sustituya, con autorización al juzgado para anular las actuaciones al momento anterior al juicio si no se efectuó dicha grabación, por entender que cuando no se cuenta con dicho medio técnico de grabación de sonido e imagen o acta sustitutoria, se provoca indefensión y si bien en el presente supuesto se observa falta de diligencia del recurrente que, aún detectando la falta del soporte cuando le fueron entregados los autos, no lo pidió al juzgado, deben anularse actuaciones al objeto de no ocasionarle indefensión.

   La contradicción no puede ser apreciada porque en el caso de referencia el recurrente carecía de todo testimonio sobre lo actuado en juicio ya que no le había sido entregada con los autos ni el acta de juicio ni tampoco con su grabación - que se facilita en formato CD - causándole una evidente indefensión, mientras que en la sentencia recurrida el recurrente alega únicamente la falta de entrega de la grabación correspondiente, pero no del acta sustitutoria que no consta que faltara, lo que impide apreciar las identidades del art. 219 LRJS aún limitadas al defecto procesal invocado. En la sentencia recurrida no consta que no se le entregara el CD con la grabación de la vista, constando en la sentencia referencial que no hubo entrega del soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y la imagen.

2. En segundo lugar, se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE en relación con los indicios aportados de la vulneración de los derechos de los arts. 14 y 28 CE , así como del citado art. 24.1 CE en su vertiente de garantía de indemnidad, en lo que se refiere al interrogatorio de la parte, a la impugnación documental y a no apreciar los indicios aportados como verdadera prueba que no ha sido desvirtuada, siendo la sentencia referencial la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Tenerife), de 15 de abril de 2001 (R. 43/2001). Se trataba en ese caso de la impugnación de unos despidos objetivos que fueron declarados nulos en la instancia por no haberse puesto a disposición de los trabajadores la indemnización correspondiente. Los trabajadores recurrieron en suplicación solicitando que la nulidad de los despidos fuera declarada en razón de la vulneración del derecho fundamental consagrado en el art. 24 CE . La Sala canaria, partiendo de la constatación de que la sentencia del Juzgado al declarar la nulidad de los despidos no había garantizado el derecho de indemnidad invocado por los actores, analiza el mismo y estima el recurso manteniendo el pronunciamiento de nulidad de los despidos aunque por esa causa, distinta de la que había fundamentado el fallo del Juzgado.

   En lo que ahora interesa, la sentencia de contraste declara la nulidad de los despidos por vulneración del art. 24.1 CE , al resultar acreditado que la decisión de la Comunidad Autónoma de extinguir las relaciones laborales con posterioridad a que se declarase por sentencia firme la existencia de cesión ilegal y el carácter indefinido de los contratos de trabajo supone una represalia por las acciones judiciales entabladas, señalando igualmente que las causas organizativas alegadas para justificar los despidos no concurren al constar en el inalterado relato fáctico que si que existían puestos de trabajo relacionados con la categoría de los actores que estaban vacantes.

   Lo anteriormente expuesto evidencia la falta de contradicción porque ante la existencia en ambos casos de indicios de vulneración de la garantía de indemnidad, en la sentencia recurrida la empresa demandada consigue desvirtuarlos al acreditar la realidad de la causa económica alegada como causa del despido y por tanto que existe una justificación objetiva y razonable de la medida acordada, mientras que en la sentencia de contraste la administración demandada no logra probar la existencia de las causa organizativas alegadas, al constar en el inalterado relato fáctico que si que existían puestos de trabajo relacionados con la categoría de los actores y que dichos puestos estaban vacantes.

3. Se aduce en tercer lugar, la nulidad del despido por violación, nuevamente, del derecho a la indemnidad, así como de los derechos a la igualdad y a la libertad sindical, argumentando el recurrente que su despido se produjo por la actividad reivindicativa desarrollada en contra del nuevo ERTE y las demandas judiciales planteadas contra la empresa, y que por eso dicha decisión extintiva vulnera los derechos alegados, lo que no es sino reiteración del motivo anterior aderezado con la cita adicional de los dos nuevos derechos. En cualquier caso la sentencia indicada de contraste del Tribunal Supremo, de 5 de febrero de 2013 (R. 89/2012 ), no resulta contradictoria con la recurrida porque en ese caso la cuestión que se suscita es si la conducta vulneradora de derechos fundamentales que se describe - y que no resulta cuestionada en casación para la unificación de doctrina - es o no merecedora de la indemnización adicional de 60.000 € que había sido impuesta contra la empresa en la instancia y que la sentencia de suplicación dejó sin efecto manteniendo la declaración de nulidad el despido, señalando la Sala que procede dicha indemnización a la vista de la gravedad de la conducta empresarial denunciada.

   En consecuencia, las sentencias no son contradictorias porque en la recurrida se debate si el despido se acordó con vulneración de los derechos fundamentales de indemnidad, no discriminación y libertad sindical del actor, llegando la sentencia a la conclusión de que dichos derechos no se violaron porque la empresa no actuó movida por esos motivos ilícitos, sino por la causa objetiva (de índole económica) alegada en la carta de despido, cuya existencia y razonabilidad resultan acreditadas, mientras que en la sentencia de contraste no se discute si los derechos fundamentales fueron vulnerados porque se parte ya de la declaración de nulidad del despido por esa causas, sino únicamente sobre la procedencia o no de la indemnización adicional solicitada por el trabajador.

4. En cuarto lugar, se aduce en el recurso la improcedencia del despido por falta de comunicación de dicha decisión extintiva de forma simultánea a los representantes de los trabajadores. La sentencia que se indica de contraste es la dictada por esta Sala de 8 de noviembre de 2011 (R. 364/2011 ), donde se debate si la falta la omisión de dicho requisito debe dar lugar a la nulidad del despido impugnado de acuerdo con el antiguo art. 53.1.c) ET . La sentencia dio a dicha cuestión una respuesta afirmativa, a la vista del hecho probado en el que se establece que la empresa no comunicó la extinción del contrato de trabajo a los representantes de los trabajadores. La Sala, como en anteriores sentencias, llega a la conclusión que entre las formalidades del despido debe incluirse la entrega de la copia de la carta de despido a los representantes de los trabajadores, y ello porque la omisión de esta exigencia no es un mero incumplimiento de un deber de información cuya represión se agote en una sanción administrativa. La información a los representantes de los trabajadores sobre los despidos objetivos económicos se considera una pieza esencial del sistema legal de control de la distinción institucional entre el despido colectivo y el objetivo.

   Tampoco cabe en este punto apreciar la contradicción porque, como se acaba de señalar, en la sentencia de contraste la empresa omitió el cumplimiento del requisito de hacer entrega a los representantes de los trabajadores de una copia de la carta de despido, mientras que en la sentencia recurrida dicha entrega se realiza dando cumplida observancia al requisito formal legalmente exigido.

5. En quinto lugar se alega por el recurrente que el despido debe declararse nulo por tener la misma causa que el ERTE acordado inmediatamente después a dicho acto extintivo, concluyendo por ello que el despido se adoptó en fraude de ley. Para hacer valer la contradicción aporta de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 2 de mayo de 2011 (R. 314/2011 ), que declara la improcedencia del despido objetivo de dos trabajadores incluidos en un expediente de suspensión colectiva de los contratos por 30 días laborables, en el periodo comprendido entre el 1 de mayo y el 31 de octubre de 2009. Los despidos fueron efectivos el 28/09/2009 y consta que a través de su página web la empresa ofreció empleo en enero de 2010. Razona la Sala que, si bien un importante y reiterado descenso de las ventas puede justificar los despidos objetivos, en el caso de autos debe tenerse en cuenta que no se acredita que haya habido una reducción en la producción de entre el 60 y el 65%, y que los despidos se producen durante la vigencia del ERE, sin que se hayan dado nuevas circunstancias -mayor descenso en las ventas- que habilitaran a la empresa para incumplir el acuerdo suspensivo alcanzado con los representantes de los trabajadores.

   No hay contradicción porque son distintas las circunstancias concurrentes en cada caso. Así, en la sentencia recurrida no hay ningún ERTE en vigor cuando se produce la extinción el contrato del actor (en noviembre de 2012), pues el ERTE anterior había terminado en marzo de 2012, y ante la persistencia de las circunstancias económicas negativas la empresa decidió recurrir a los despidos, entre ellos el del actor, así como iniciar un nuevo ERTE que fue aprobado con posterioridad, mientras que en la sentencia de contraste los trabajadores despedidos estaban incluidos en el ERTE por lo que el despido se produjo durante la vigencia del ERTE, sin que se estime la existencia de datos que hagan ver un cambio de circunstancias que obligase a ese incumplimiento de la vía elegida voluntariamente.

El recurso establece un último motivo -el sexto - en el que alegando contradicción con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de 26 de julio de 2013 (R. 257/2013 ) , solicita la declaración de improcedencia del despido objetivo por falta de razonabilidad de la medida, afirmando que la empresa procedió a contratar a otros trabajadores de su mismo grupo profesional con posterioridad al despido del actor. Pero dicha pretensión parte de una base fáctica inexistente porque el recurrente intentó introducir ese dato en suplicación solicitando la revisión de los hechos probados que fue rechazada por la Sala malagueña motivadamente, al fundamentarse en documentos invocados que fueron tenidos en cuenta y valorados por el magistrado de instancia que llegó a una conclusión distinta a la pretendida por el recurrente, de modo que lo que intenta ahora conseguir el actor es que se revisen nuevamente los hechos probados por esta Sala de lo Social, lo que no se corresponde con el objeto de este recurso pues la Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida, ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 )], pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho, como si de forma indirecta [ SSTS de 01/06/10 (R. 1550/2009 ), 14/10/10 (R. 1787/2009 ), 06/10/10 (R. 3781/2009 ), 15/10/10 (R. 1820/2009 ), 31/01/11 (R. 855/2009 ), 18/07/11 (R. 2049/2010 ), 05/12/11 (R. 905/2011 )], como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 26/11/2013 (R. 2471/2011 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 ), 17/06/2014 (R. 1057/2013 )].

En consecuencia, vistas las alegaciones de la parte recurrente, y de conformidad con lo establecido en los 219.1, 225.3.4 y 5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.