ATS, 26 de Noviembre de 2015

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Granada se dictó sentencia en fecha 28 de marzo de 2014 , en el procedimiento nº 264/13 seguido a instancia de D. Eliseo , D. Herminio y D. Marcial contra FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. (FCC, S.A.), sobre conflicto colectivo (actualización salarial por extensión de la vigencia de la norma más allá del tiempo pactado; carácter salarial del concepto "plus transporte"), que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 2 de octubre de 2014 , que estimaba parcialmente el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 22 de diciembre de 2014 se formalizó por el Letrado D. Eduardo González Biedma, en nombre y representación de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. (FCC, S.A.), recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 29 de mayo de 2015 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Se recurre en Unificación de Doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 2 de octubre de 2014, R. Supl. 1334/2014 , que estimó parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Fomento de Construcciones y Contratas Medioambiente S.A., frente a la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Granada que fue revocada en el pronunciamiento referido a las cantidades a abonar a los trabajadores que quedan fijadas en su fallo, confirmándose en lo restante.

La sentencia de instancia, estimatoria de las pretensiones de los actores, en reclamación de diferencias salariales.

Los demandantes vienen prestando servicios para Fomento de Construcciones y Contratas, dedicada a la actividad de limpieza pública y recogida de residuos, siendo de aplicación a la relación laboral, a partir de 2008 y por declaración judicial, el Convenio Colectivo de Limpieza Pública Viaria, Riegos, Recogida, Tratamiento y eliminación de residuos, y Limpieza y Conservación de Alcantarillado de la provincia de Granada, publicado en el BOP de 27 de abril de 2006.

Los trabajadores reclaman a la empresa demandada diferencias salariales.

A los efectos del presente recurso unificador, la primera controversia se dirige a determinar si la tabla salarial prevista en el Acuerdo Tercero del Convenio Provincial debe ser actualizada más allá del 31.12.2010 fecha máxima de actualización prevista en el propio Acuerdo, decantándose la sentencia de instancia por su actualización dado su carácter normativo. Manifiesta la sentencia recurrida que lo que se combate es el salario anual que la sentencia de instancia fija para los actores de Litis en el ordinal sexto de sus probados. La Sala manifiesta que al respecto ya se ha pronunciado en una sentencia previa razonando que, la reforma introducida por la Ley 3/2012, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (que modificaba, en parte, el RD Ley 3/2012) dio una nueva redacción al artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores , cuyo contenido recuerda, y añade que la disposición transitoria 4ª de la Ley 3/2012 establece, que «en los convenios colectivos que ya estuvieran denunciados a la fecha de entrada en vigor de esta Ley, el plazo de un año al que se refiere el apartado 3 del artículo 86 del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción dada al mismo por esta Ley, empezará a computarse a partir de dicha fecha de entrada en vigor. Así, si bien los convenios colectivos tienen una duración intrínsecamente determinada, desde 1980 el legislador instituyó una prórroga indefinida de las cláusulas normativas, estableciendo el artículo 86 del Estatuto de los Trabajadores que corresponde a las partes negociadoras establecer la duración de los convenios, pudiendo eventualmente pactarse distintos períodos de vigencia para cada materia o grupo homogéneo de materias dentro del mismo convenio.

La sentencia de instancia, razonaba la procedencia de actualizar los salarios después del plazo de vigencia previsto para el convenio provincial del sector, que finalizaba en el año 2010, resultaba del propio convenio, que indicaba en su Acuerdo cuarto, que una vez terminada la vigencia del mismo o la de cualquiera de sus prórrogas anuales, el convenio continuaría rigiendo hasta ser sustituido por otro. La Sala desestima el motivo de recurso, habida cuenta además, que de conformidad con la disposición transitoria 4ª de la Ley 3/2012 , es a partir del 8 de julio de 2013 cuando el convenio denunciado perdería su vigencia, aplicándose, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior. Sin embargo antes del 8 de julio de 2013 sería aún de aplicación lo pactado, correspondiendo las cantidades reclamadas temporalmente a diferencias salariales del año 2012.

La segunda controversia que interesa a efectos del recurso unificador se refiere a la pretensión de la empresa recurrente de descontar de las cantidades reclamadas el complemento de IT. La Sala desestima esta pretensión, conforme a su propio criterio expresado en sentencias previas, en las que considera que se trata de previsiones convencionales diferentes que no pueden confundirse en la forma en que lo hace la empresa. Así, dice la Sala que mientras el Plus de Transporte aparece regulado en el art. 10, Capítulo II relativo a las retribuciones económicas, junto al salario base, plus de convenio, penosidad, toxicidad y peligrosidad, el complemento de IT aparece regulado en el Capítulo IV referido a mejoras sociales, art. 22 complemento por enfermedad o accidente, y junto a otras mejoras de seguridad social, como son las indemnizaciones por muerte o incapacidad permanente; faltando en consecuencia, la homogeneidad necesaria para que pueda operar la compensación pretendida por la recurrente, por lo que desestima este motivo de recurso

Recurre en Unificación de Doctrina Fomento de Construcciones y Contratas, articulando dos motivos de recurso, para los cuales cita de contradicción dos sentencias de contraste.

Para el primer motivo, denuncia la infracción del art 86.3 Estatuto de los Trabajadores y 3.1 y 1281 y siguientes del Código Civil planteando si la tabla salarial del convenio de limpieza viaria de la provincia de Granada debe ser actualizada más allá de 31/12/2010, en contra de lo pactado por las partes.

Se invoca como sentencia de contraste la de esta Sala, de 10 de junio de 2009 (R. 103/2008 ). En dicha sentencia, el comité de empresa de CCOO, reclamaba al Sindicato demandado el reconocimiento del derecho al incremento salarial previsto en el Convenio colectivo para los trabajadores asalariados de Comisiones Obreras de Asturias, que tenía una vigencia temporal de 01-01-2005 a 31-12-2006, y en el que constaba que quedaba denunciado de forma automática en octubre de 2006. Consta probado que CCOO comunicó a primeros del año siguiente a la finalización de la vigencia de los dos convenios anteriores (el convenio del año 2001 y el convenio del año 2005), la actualización del salario con el incremento del IPC más 0,50%, que se abonaba en febrero con efectos de 1 de enero, hecho que sucedió a primeros de 2001 y 2005, es decir, antes de publicarse los convenios de 2001 y 2005 respectivamente. En la tramitación del convenio que terminó su vigencia el 31-12-2006, surgieron múltiples controversias que impedían llegar a acuerdo, no procediendo CCOO a incrementar el salario ni en el año 2007 ni en el año 2008. La Sala IV del Tribunal Supremo confirma la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en la que se desestimó la demanda de conflicto colectivo, por entender que el art. 2 del Convenio Colectivo prevé que "queda denunciado de forma automática en Octubre de 2006" , y el art. 11 de dicho convenio contempla en materia de incremento salarial que "los salarios de partida se fijan en el Anexo I (salarios a 1-1-05). El incremento salarial aplicable en el presente convenio será el IPCR para cada uno de los sucesivos de vigencia del mismo (2005-2006), más el 0,50 %, con efectos de primero de enero de cada año, sin perjuicio de cantidades a cuenta" ,es decir, la intención de los negociadores es clara y no ofrece lugar a dudas, cuando contempla el incremento anual única y exclusivamente para los años 2005 y 2006, por lo que se contravendría la voluntad negociadora si por vía interpretativa se extendiera la previsión más allá de lo que las partes pactaron. Añade la Sala, que no puede entenderse como costumbre el hecho de que en los convenios colectivos anteriores se incrementara el IPC, ya que la costumbre sólo rige en defecto de ley aplicable, que en este supuesto es clara.

De lo expuesto se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación, porque los textos de los convenios colectivos a interpretar difieren, lo que lleva a que los pronunciamientos de ambas sentencias no puedan considerarse contradictorios. Es sabido que un elemento esencial para que concurra la igualdad de los supuestos decididos consiste en que la norma aplicable sea la misma, pues si cada sentencia resuelve de acuerdo con una disposición distinta, es claro que no puede hablarse de identidad, ni de contradicción, ya que la eventual divergencia en los pronunciamientos puede tener su origen en las diferencias de regulación que derivan de la diversidad de las normas aplicables. No hay unificación posible respecto a normas distintas, pues aunque la norma aplicable en el caso de la sentencia recurrida hubiese sido interpretada de forma incorrecta, esto no determinaría que lo hubiera sido también la aplicada en la sentencia de contraste, si no se trata de la misma norma, ( Sentencias de 19 de diciembre de 2008 (R. 881/2008 ), 20 de mayo 2009 (R. 1349/2007 ) y 3 de diciembre de 2009 (R. 1159/2009 ). Por tanto, la contradicción no puede apreciarse cuando las normas aplicables u objeto de interpretación en los supuestos decididos sean diferentes, salvo supuestos excepcionales en los que se acredite la plena identidad de las regulaciones, lo que, no sucede en el presente caso.

El segundo motivo de recurso unificador de la empresa demandada se articula en torno al art. 26.5 Estatuto de los Trabajadores y la Disposición Transitoria Segunda del Código Civil , y plantea si ha de tenerse como percibido debido el complemento de IT, ya que éste aparecía contemplado en el Convenio Colectivo de Empresa, y al aplicarse ahora el Convenio Colectivo Provincial de Granada, la cantidad, por este concepto litigioso se verá reducida.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 21 de marzo de 2013, R. Supl. 298/2013 , que fue recurrida en casación para la unificación de doctrina, siendo el recurso desestimado por ATS de 19/11/2013, RCUD 1416/2013 .

Se refiere esta sentencia a un trabajador de la empresa Gestión y Técnicas del Agua, S.A., a cuya relación laboral era de aplicación la tabla salarial del Acuerdo tercero del Convenio Colectivo Provincial de Limpieza Pública de Granada, que reclama la cantidad de 25.784,78 € por diferencias devengadas entre lo percibido - con arreglo al Acuerdo de 12/12/2006, alcanzado ante el SERCLA por el que se ponía fin a la convocatoria de huelga- y lo debido por la aplicación del citado convenio de Limpieza Pública, tomando como base el importe anual dividiéndolo entre 5 mensualidades de salario y 3 pagas extras y sobre dicha base descontando las cantidades percibidas por el único concepto que estima compensable de salario base; asimismo reclama el complemento de IT de los meses en los que se ha devengado. El trabajador efectúa su reclamación con apoyo en la STS de 21/12/2009, RC 11/2009 dictada en conflicto colectivo, y en la que con estimación parcial del recurso del demandante declara que la Tabla Salarial a aplicar en 2008 a los trabajadores sujetos al ámbito de aplicación del Convenio Colectivo Provincial de Granada, para el sector de limpieza pública viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado, suscrito el 4 de abril de 2006, debe ser la que obra en el Acuerdo tercero del referido Convenio Colectivo, más los incrementos que en ese precepto se establecen. Consta que se ha seguido proceso sobre reclamación de cantidad a instancia de otros trabajadores frente a la demandada en asunto idéntico al actual, en cuyo fallo se estima la demanda. La sentencia de instancia estimó la demanda, al entender que es de aplicación a la relación el convenio colectivo provincial de limpieza de Granada y que ha quedado acreditado que la empresa no ha abonado las retribuciones correspondientes. Asimismo considera que sólo cabría compensar el salario base y el complemento personal y durante los períodos en que estuvo en incapacidad temporal lo abonado en concepto de complemento de incapacidad temporal. En suplicación la empresa opuso que la absorción y compensación de retribuciones entre las efectivamente percibidas y las objeto de reclamación debe hacerse extensiva a los conceptos de antigüedad y antigüedad consolidada, a los pluses de trabajos tóxicos, penosos y peligrosos, al de nocturnidad, al plus de festivos y feria y que figuran en las nóminas del actor durante el período reclamado, lo que implicaría que la cantidad reconocida fuera rebajada hasta la suma de 11.417,83 euros. Y ello al entender que la STS de 21 de diciembre de 2009 conlleva un supuesto de modificación del cuadro retributivo, por lo que deben compararse conjuntamente las retribuciones y no considerando conceptos aislados. Sin embargo, la sentencia no comparte tal parecer al entender que la tan reiterada sentencia de esta Sala no analizó las pretensiones segunda y tercera de la demanda que fueron desestimadas y en particular la referente a qué complementos salariales corresponden o integran las tablas salariales y cuales salariales o extrasalariales quedan fuera.

Tampoco es posible apreciar la contradicción que se alega, esencialmente porque la sentencia de referencia confirma el criterio de instancia desestimando la pretensión de la empresa que suscita en fase de suplicación una cuestión diferente, a saber, si la absorción y compensación de retribuciones entre las efectivamente percibidas y las objeto de reclamación debe hacerse extensiva a los conceptos de antigüedad y antigüedad consolidada, a los pluses de trabajos tóxicos, penosos y peligrosos, al de nocturnidad, al plus de festivos y feria y que figuran en las nóminas del actor durante el período reclamado. Se pronuncian, pues, sobre cuestiones diversas las resoluciones en liza, pues lo ahora suscitado por la empresa, relativo a la compensación del complemento de incapacidad temporal, no es objeto de debate en el caso de referencia.

Por providencia de 29 de mayo de 2015, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La parte recurrente, en su escrito de 23 de junio de 2015, se manifiesta que en ambas sentencias se analiza y dilucida la misma situación, si bien con convenios colectivos distintos, que es determinar si la tabla salarial de los convenios colectivos, cuando ésta tenga un período fijado de actualización, se seguirá actualizando más allá de este período, cuando el convenio colectivo en cuestión no es sustituido por otro. En cuanto al segundo motivo, considera la parte recurrente que los aspectos diferenciales que se le exponen en la providencia no impiden la necesaria identidad de hechos para apreciar la contradicción, y así en la sentencia de contraste incluye claramente entre los conceptos que se deben tener como percibidos, el complemento de incapacidad temporal. concluye la recurrente manifestando que la inseguridad jurídica que rodea a la actividad a la que afecta el convenio colectivo de limpieza viaria de Granada está provocando una situación insostenible entre los trabajadores y las empresas del sector, que tradicionalmente con pequeños márgenes de beneficio, se están viendo abocadas al abandono de las adjudicaciones de los distintos ayuntamientos y consorcios, o en caso de no ser posible, realizando una actividad a pérdida.

Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.