ATS, 23 de Septiembre de 2015
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2015:9246A |
| Número de Recurso | 3750/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 23 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil quince.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de San Sebastián se dictó sentencia en fecha 8 de abril de 2014 , en el procedimiento nº 1160/13 seguido a instancia de D. Edmundo contra D. Joaquín , D. Rosendo , OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., D. Jesús Ángel , D. Braulio , D. Franco , Dª Paloma , Dª Almudena , D. Narciso , Dª Florinda , Dª Salome , D. Carlos Antonio , D. Avelino , D. Fausto , D. Luis , Dª Claudia , D. Victorio , D. Alexander y D. Eleuterio , sobre despido, que desestimando las excepciones planteadas por la empresa, desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 16 de septiembre de 2014 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 11 de noviembre de 2014 se formalizó por el Letrado D. Óscar Mancebo Gutiérrez, en nombre y representación de OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 29 de mayo de 2015 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
Se recurre en Casación para la Unificación de Doctrina, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, de 16 de septiembre de 2014, R. Supl. 1503/2014 , que estimó el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador demandante, frente a la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de San Sebastián, que fue revocada, declarando en su lugar la improcedencia del despido sufrido por el trabajador, y condenando a Ombuds Compañía de Seguridad S.A. a optar entre readmitir o indemnizar a aquél.
La sentencia de instancia había desestimado la demanda de despido declarando el mismo ajustado a derecho y condenando a Ombuds al abono de 250,10 en concepto de diferencias salariales a favor del trabajador.
El actor prestaba servicios par la demandada desde el 5 de septiembre de 2003, con categoría profesional de escolta y fue despedido por la empresa, el 17 de agosto de 2013, alegando causas objetivas de carácter productivo, y en concreto la disminución del servicio de escoltas.
La finalización de la actividad terrorista de la organización ETA, afectó de manera importante a la empresa demandada que tuvo que realizar sucesivos ERES, desde el año 2011 y el 10/7/2013, la Dirección de la empresa Ombuds inició un tercer expediente de regulación de empleo temporal, en el que se proponía la suspensión temporal de los contratos de trabajo de la mayor parte de los trabajadores de la empresa en el País Vasco, finalizando el periodo de consultas con acuerdo unánime entre la Dirección de la empresa y la representación de los trabajadores el 6/8/2.013, por el que se acordó la suspensión de los contratos de trabajo de 117 trabajadores en el periodo comprendido entre el 6/8/2013 al 6/2/2014.
El 17/08/2013, la empresa entregó carta al actor, en la que le comunicaba la rescisión de su contrato de trabajo, con efectos desde el 17 de Agosto, alegando causas objetivas de carácter productivo, y en concreto la disminución del servicio de escoltas, poniendo a su disposición un finiquito con un resultado negativo donde se le descontaba en concepto de defecto de jornada la cantidad de 250,10 . Ombuds venía abonando a los trabajadores cantidades determinadas por conceptos exentos de cotización como son las dietas, el kilometraje y el teléfono, cantidades que eran muy parecidas todos los meses, solo había pequeñas variaciones cada mes, con independencia de si se habían realizado los gastos relativos a esos conceptos. Además proporcionaba a cada trabajador un teléfono móvil con un saldo de 49 euros mensuales, para que realizaran las llamadas que debían efectuar al comienzo y al final de cada servicio, así como para comunicar las incidencias que pudieran producirse durante cada servicio. Esta conducta ha dado lugar a numerosas denuncias por parte de los representantes de los trabajadores, y de los propios trabajadores, y a las consiguientes actuaciones de la Inspección de Trabajo.
La sentencia, con remisión a sentencias previas de la propia Sala y tras la modificación parcial del relato fáctico, efectúa las siguientes argumentaciones: 1) El salario mensual inicial no es el que ha fijado la sentencia de instancia y ello consecuencia de incrementar las retribuciones salariales en un 1,6%, y de otro lado que el plus compensatorio percibido no guarda relación con el incremento debatido puesto que corresponde a otro concepto (exceso de jornada, según los acuerdos de la empresa de 18-06-2012, compensando los importes que pueden realizarse por ese motivo), además de no ser posible la compensación con dicho plus, al no constar con claridad el sustento para otorgarlo tal consideración.
De conformidad con lo anterior, dice la sentencia, el salario mensual del que en todo caso debería partir la determinación de la indemnización es el pretendido por la recurrente, 2,224 , 74,13 diarios (27.058,99 :365) no el adoptado por la empresa para fijarla.
La Sala de Suplicación, acoge además el quinto motivo impugnatorio del recurso del trabajador que sostiene que la indemnización abonada a partir de un salario inferior al que corresponde, comporta que el trabajador haya recibido una indemnización de 16.198,24 , cuando la que le correspondería sería de 16.457,41 , de manera que por resultar el salario del propio Convenio Colectivo, el error es inexcusable y consecuentemente el despido debe calificarse como improcedente, por incumplimiento del requisito formal.
Acude la empresa en casación para la unificación de doctrina, que articula en dos motivos. En el primero alega que hay una discrepancia judicial razonable en la consideración de las dietas y kilometraje como partidas extrasalariales por lo que dicho error se trata de un error excusable. Y en el segundo sostiene que el error en la liquidación de la indemnización básica de despido con causa en la inaplicación del incremento salarial del convenio colectivo, es también un error excusable no solo por la cuestión jurídica de fondo sino por la escasa cuantía.
Para el primer motivo invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2012 (R. 3538/11 ) que con estimación del recurso de la empresa, fija al importe de la indemnización procedente por extinción contractual en 26.030 pero sin dar lugar a salarios de tramitación a cargo de la empresa de lo que se le absuelve, al considerar que la diferencia es debida a un error excusable.
La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho, las circunstancias valoradas, los conceptos que han provocado el error en el cálculo de la indemnización, a lo que se une que un caso se trata de un despido disciplinario con reconocimiento de improcedencia y opción a favor de la indemnización y en el otro de un despido objetivo por causas productivas. En efecto, en la sentencia de contraste se trata de determinar si el error cometido en el cálculo de la indemnización que el empresario debe depositar en el Juzgado a disposición del trabajador para producir el efecto enervatorio - total o parcial- del abono de los salarios de tramitación ha sido excusable o inexcusable. En este supuesto, el actor venía prestando servicios para la entidad demandada, con categoría profesional de oficial 3ª, y sujeto al Convenio colectivo de empresas siderometalúrgicas de la provincia de Sevilla y fue despedido disciplinariamente con reconocimiento de improcedencia y entrega de una indemnización por importe de 23.851,24 . La sentencia de instancia estimó correcta dicha cuantía pero en suplicación se incrementa el salario con los conceptos de dietas y locomoción tras modificar los hechos declarados probados, y con ello la indemnización a 26.030 , con condena a salarios de tramitación. La Sala IV considera, por el contrario, que el error es excusable, valorando las siguientes circunstancias: en la demanda las diferencias salariales las fundamenta el trabajador en una pretendida diferencia de categoría profesional, lo que no fue aceptado en la instancia y luego no fue cuestionado en suplicación; por primera vez en suplicación es cuando afirma el demandante que bajo el concepto de guardias se encubrían las cantidades anteriormente abonadas por la empresa en concepto de dietas y locomoción; estas cantidades se abonaban fuera de nómina y en cantidad fija mensual; se produjo en suplicación un debate jurídico sobre el concepto a que respondían las cantidades entregadas bajo el concepto de guardias y, en su caso, dietas y locomoción; se estima existe una discrepancia jurídica razonable en el cálculo efectuado por el empresario y el convencimiento empresarial de que tenían carácter extrasalarial; esta discrepancia se sometió a un procedimiento judicial en el que las partes mantuvieron con seriedad sus respectivas posturas, para quedar resueltas ; No se aprecia finalidad defraudatoria y finalmente el importe consignado era de 23.851,24 y el fijado en 26.030 -lo que supone una diferencia del 9%-.
Sin embargo, en la sentencia recurrida, se trata de un trabajador con categoría de escolta privado, que es despedido por causas objetivas y en la que se debate si las cuantías percibidas por dietas, kilometraje y teléfono tienen naturaleza salarial y si proceden los incrementos según convenio y se estima el recurso del trabajador reiterando la naturaleza salarial de los conceptos dietas, kilometraje y plus teléfono, incidiendo en que no existe pacto que ampare la actuación de Ombuds, conceptos que no se abonan conforme a lo establecido en el convenio colectivo y se concluye afirmando la naturaleza inexcusable del error de acuerdo con las sentencias previas de la propia Sala cuyos argumentos se reiteran, por lo que el despido es improcedente pues la indemnización debió ofertarse conforme al salario anual de 33.929,48, y por tanto salario diario de 92,95 euros, error inexcusable, en la puesta a disposición de la indemnización dado que la propia consideración salarial de tales conceptos, enmascarados como extrasalariales por la mercantil, conduce a tal calificación y por ende al carácter improcedente del despido ex art. 53.1 Estatuto de los Trabajadores con los efectos establecidos en el art. 56 del mismo cuerpo legal , fijando la indemnización que corresponde al actor por el despido improcedente sufrido en 40.430 euros.
Para el segundo motivo invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2013 (R. 2002/11 ) en la que se analiza la interrupción del devengo de los salarios de tramitación, consecuencia del error en consignación de la indemnización y que es declarado excusable a la vista de las diversas circunstancias valoradas: escasa cuantía; concepto retributivo litigioso; corrección de la diferencia, una vez advertida, por iniciativa del empresario . Consta que la trabajadora fue despedida disciplinariamente el 31/8/2010; dos días más tarde, el 2/9/2010, la empresa consignó judicialmente el importe de la indemnización de despido improcedente en cuantía de 3.305'93 euros; advertido error en el cálculo de la indemnización la propia empresa procedió veinticuatro días más tarde a consignar judicialmente por el mismo concepto indemnizatorio una cantidad adicional de 314'85 , si bien la sentencia recurrida acepta que la cuantía de la diferencia se limita a 99'18 euros; y el error en la liquidación de la indemnización básica de despido denunciado por la trabajadora se refiere al incremento salarial de convenio colectivo provincial del sector, respecto del cual consta la existencia de una sentencia de conflicto colectivo. La Sala IV califica el error de excusable En primer lugar, porque el error de cálculo fue advertido y corregido motu propio por la empresa antes de que transcurriera un mes desde la consignación judicial de la indemnización asumida. En segundo lugar, la diferencia en la cuantía es de escasa relevancia, tanto en términos absolutos como sobre todo en términos relativos en el 2'65 % del total de la referida indemnización). Y en tercer lugar el referido error se refiere a un concepto retributivo polémico, que había sido objeto de sentencia colectiva dictada por un Juzgado de lo Social. Estos hechos ninguna semejanza presentan con los del caso de autos, en el que se impugna un despido objetivo por causas organizativas. Se discute la aplicación de la Disposición Transitoria III del Convenio Colectivo y su influencia en el salario regulador para fijar la indemnización, señalando expresamente que es irrelevante el importe de la diferencia indemnizatoria pues lo debatido es un problema de concepto, concretamente la exclusión del plus de vestuario, que aunque cotiza, no tiene carácter salarial.
Por providencia de 29 de mayo de 2015, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
La parte recurrente, en su escrito de 22 de junio de 2015, manifiesta que el hecho de que en la sentencia recurrida se trate de un despido objetivo y en la de contraste de un despido disciplinario, no quiebra la identidad sustancial, al tratarse de hechos sustancialmente iguales, cuestionándose en ambos la inclusión de los conceptos de dietas y kilometraje, a la hora de calcular la indemnización legal, añadiendo el hecho de que en ambos casos, en las diferencias de cantidad subyace la dificultad jurídica del cálculo, en supuestos en que los conceptos o elementos a computar puedan dar lugar a una discrepancia razonable.
Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., representado en esta instancia por el Letrado D. Óscar Mancebo Gutiérrez, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 16 de septiembre de 2014, en el recurso de suplicación número 1503/14 , interpuesto por D. Edmundo , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de San Sebastián de fecha 8 de abril de 2014 , en el procedimiento nº 1160/13 seguido a instancia de D. Edmundo contra D. Joaquín , D. Rosendo , OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., D. Jesús Ángel , D. Braulio , D. Franco , Dª Paloma , Dª Almudena , D. Narciso , Dª Florinda , Dª Salome , D. Carlos Antonio , D. Avelino , D. Fausto , D. Luis , Dª Claudia , D. Victorio , D. Alexander y D. Eleuterio , sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
