STS 516/2015, 20 de Julio de 2015

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Posadas instruyó Sumario nº 1/2012, contra Carlos Francisco , Anibal , Bernarda y Darío , por un delito de lesiones y faltas de lesiones, malos tratos e injurias, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba que en la causa nº 3/2012, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Este Tribunal da como probados los siguientes hechos:

Sobre las cero horas y cuarenta minutos del día trece de marzo de dos mil once, doña Bernarda conducía el vehículo de su propiedad, matrícula .... RQP , por la localidad de Hornachuelos, en cuyo vehículo viajaba en el asiento delantero derecho su compañero sentimental, don Darío .

Por celebrarse en tales fechas las fiestas de carnaval, había peatones por las calles que ocupaban la calzada. Al llegar la mencionada conductora a la confluencia entre las calles Almodóvar y Castillo de la citada población, doña Bernarda hizo sonar el claxon de su vehículo para que los otros dos procesados en esta causa. don Carlos Francisco y don Anibal , que participaban en aquellas fiestas, se apartaran. Tal hecho les molestó y por ello don Carlos Francisco le profirió expresiones tales como: «¡Guarra! ¡Párate so puta!», lo que motivó que la aludida se bajara del vehículo y comenzó a increpar a ambos diciéndoles: «Hijos de puta» y «Gilipollas», aproximándose entonces a don Carlos Francisco , con el que inició un forcejeo en el que éste propinó con sus manos un fuerte golpe a doña Bernarda que le alcanzó en el ojo derecho. Don Darío , que había salido del vehículo, sin ver exactamente lo que había sucedido, acometió a su vez a don Carlos Francisco , golpeándolo, con lo que le causó un quebranto leve en su integridad física.

En ese momento, fue sujetado por detrás por don Anibal , sin que conste en esta concreta acción más ánimo que el de terciar en la disputa, si bien don Darío se revolvió y le propinó un golpe que igualmente produjo una herida contusa en el dorso de la nariz, por cuyos hechos se ha disculpado ante el lesionado.

Posteriormente, ante la intervención de los presentes, la contienda finalizó y doña Bernarda y don Darío se subieron al vehículo y se marcharon del lugar camino de un centro de asistencia sanitaria.

Como consecuencia de tales hechos, doña Bernarda sufrió heridas consistentes en herida contusa en zona supraciliar derecha y estallido de globo ocular del mismo lado, de las que curó mediante aplicación de puntos de sutura y enucleación quirúrgica ocular; colocación y adaptación de prótesis, tardando en el proceso curativo un total de doscientos cincuenta y cinco días, de los que dos estuvo ingresada en un centro hospitalario; durante sesenta días estuvo impedida para sus ocupaciones habituales y el resto, hasta ciento noventa y tres días. no lo estuvo. Le queda como secuela agravación o desestabilización de trastornos mentales previos, y ablación ocular. Se da la circunstancia de que al día de comisión de los hechos la perjudicada presentaba en el ojo dañado ceguera total como consecuencia de un golpe que sufrió a los diez años de edad más una operación por catarata traumática que le privó de forma irreversible de toda visión por afaquia in toto; edema corneal. leucoma corneal lineal paracentral, ausencia de cristalino y estrabismo que afectaba severamente a la estética facial.

Don Carlos Francisco , como consecuencia de la agresión de que fue objeto, padeció inflamación en zona malar izquierda y en cara anterior de la muñeca del mismo lado, de las que sanó sin necesidad de tratamiento médico a los diez días sin impedimento para sus ocupaciones habituales.

Finalmente, don Anibal invirtió igual periodo en su curación tras la primera asistencia facultativa."

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS

Que absolvemos a don Anibal de la falta de malos tratos, con declaración de oficio de la parte correspondiente de las costas procesales.

Que condenamos a don Carlos Francisco , como autor responsable de un delito de lesiones ya definido, a las penas de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo; a que indemnice a doña Bernarda en la cantidad de once mil ochocientos veinte euros por el periodo de curación de sus lesiones, y en treinta y cinco mil cuatrocientos veintisiete euros con ochenta céntimos, por las secuelas, así como al pago de las costas pertenecientes a esta infracción.

Que condenamos a doña Bernarda , como autora de sendas faltas de injurias, a dos penas de multa de quince días, con cuota diaria de diez euros y la responsabilidad personal subsidiaria legalmente establecida. así como al pago de las costas procesales.

Que condenamos a don Darío , como autor de dos faltas de lesiones. a la pena de multa de un mes, con cuota diaria de seis euros, en iguales términos que la anterior; a que indemnice a don Carlos Francisco y a don Anibal en la cantidad de cuatrocientos euros a cada uno de ellos, así como al pago de las costas procesales correspondientes.

Todas las cantidades expresadas como responsabilidad civil devengarán el interés prevenido en el artículo 746 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. y 2º.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 150 del Código Penal , e inaplicación del artículo 147.1 del Código Penal .

3. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 115 del Código Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 15 de julio de 2015.

1.- La subsunción de los hechos probados en el tipo del artículo 150 del Código Penal es objeto de la primera queja formulada al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se alega por el recurrente que con anterioridad a los hechos la lesionada ya padecía ceguera total del ojo lesionado por el recurrente. Y que, a causa de la ausencia de cristalino y del estrabismo, también sufría precedentemente una severa afectación de la estética facial.

Concluye que la agresión, no solamente no incrementó aquella deficiencia estética, sino que en ese aspecto la víctima experimentó una corrección favorecedora con la implantación de una prótesis, desapareciendo la fealdad que implicaba el estrabismo anterior, así eliminado.

La ceguera y la ausencia de cristalino y estrabismo son proclamados como hechos probados.

Se añade que fue secuela la ablación ocular.

Pero en sede de fundamentación jurídica se dice que es precisamente esa ablación la determinante de la calificación de la deformidad que se atribuye a las lesiones aquí juzgadas. Excluyendo, eso sí, que la secuela atribuible a esas lesiones puedan valorarse como pérdida o inutilidad de órgano principal. Por lo que el debate, se dice en la sentencia, se circunscribe a dilucidar si de la ablación deriva una grave deformidad, tipificada en el artículo 149 o una deformidad no grave, tipificada en el art 150 del Código Penal .

Como ya dijimos en nuestra STS nº 302/2015 de mayo, acerca del cauce procesal elegido para interesar la casación que el supuesto de aplicación de una norma penal puede venir constituido por enunciados fácticos susceptibles de ser considerados como verdaderos o falsos. Se refieran a hechos externos o internos (psicológicos, como la intención o el conocimiento que el sujeto tiene de algo). Pero también por enunciados cuya formulación exige un juicio de valor, a recaer sobre una determinado dato empírico que, para su calificación jurídica, debe ser puesto en relación con determinadas referencias o criterios valorativos. De esos juicios no cabe predicar verdad o falsedad, sino aceptabilidad o no.

Una reiterada jurisprudencia de esta Sala Casacional, ha declarado que la voz "deformidad" no designa un concepto estrictamente técnico jurídico sino axiológico, pero más genérico que lo específicamente normativo.

La diferenciación, entre lo fáctico descrito y lo valorativo afirmado, desde la perspectiva del recurso de casación, se traduce en la selección del cauce procesal para la impugnación.

Los enunciados empíricos, sean externos o psicológicos, solamente pueden impugnarse por el cauce del artículo 849.2 o por el del 852 (presunción de inocencia) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Los juicios de valor admiten el mismo cauce solamente cuando la queja se refiere al objeto de valoración, es decir al dato que ha de contrastarse con los criterios valorativos. Así cuando el presupuesto de la norma es la fealdad de una secuela, lo que concierne a las características del resto lesivo que sufre la víctima. Pero no el predicado que tal dato merece en función del canon de belleza/fealdad. Este juicio es ya un juicio normativo ¬no jurídico, aunque de consecuencias jurídicas¬ cuya impugnación encuentra habilitación a través de la previsión del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3 .- El carácter ostensible o no de una cicatriz es un dato empírico verificable. Su impugnación ha de intentarse pues fuera del ámbito del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que circunscribe el debate posible a la subsunción del dato de hecho en la norma penal. Por ello no cabe entrar en su examen en este motivo amparado en el ordinal 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sin embargo lo que concierne al predicado de fealdad ¬que supone el concepto típico de deformidad ¬ es un juicio de valor que sí debemos analizar en esta sede del recurso. Pero desde la inevitable indeterminación que caracteriza el juicio de valor tributario de la previa asunción por quien valora de los criterios a los que aquélla debe someterse.

Los criterios ¬axiológicos en general (fealdad) o, en casos, normativos (ajeneidad de una cosa)¬ pueden ser de una graduable objetividad. De suerte que el desiderátum de taxatividad propia de la norma penal se satisface en mayor o menor medida según sea ese grado de objetividad.

La deseada aproximación a baremos objetivos, que toda norma reclama en cuanto determinante de la privación de libertad de un ciudadano o ciudadana, nos emplaza a la estandarización reflejada en las resoluciones que integran la doctrina jurisprudencial.

Recuerda la STS nº 1174/2009 de 10 de noviembre : Esta Sala Casacional ha apreciado deformidad en casos de cicatrices, al menos en las siguientes Sentencias recientes, que citamos a continuación: la STS 877/2008, de 4 de diciembre ; la STS 871/2008, de 17 de diciembre ; STS 353/2008 , de 13 de junio (en un supuesto similar: cicatrices visibles repartidas por el cuello, que le ocasionan perjuicio estético moderado); STS 954/2007, de 15 de noviembre ; STS 537/2007, de 15 de junio ; STS 388/2004 , de 25 de marzo ; y STS 1014/2007 , de 29 de noviembre .

Lo que plenamente satisface, de acuerdo con reiteradísima doctrina de esta Sala relativa a la deformidad, que ciertas cicatrices constituyen tal deformidad, doctrina expuesta desde muy antiguo (vid., por ejemplo, las SSTS de 7 de mayo de 1875 y 4 de octubre de 1883 , citadas en la STS 353/2008, de 13 de junio ), hasta otras más próximas, como las de 24 de noviembre de 1999 o 14 de noviembre de 2002, entre otras muchas.

Como dice la STS 1154/2003, de 18 de septiembre , este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente sobre el concepto jurídico de deformidad, como secuela jurídicamente relevante de los delitos de lesiones, declarando al efecto que la deformidad consiste «en toda irregularidad física, visible y permanente, que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista» (v. Sentencias de 25 de abril de 1989 y 17 de septiembre de 1990 ). Se destacan, pues, tres notas características de la misma: irregularidad física, permanencia y visibilidad . La jurisprudencia exige también que el Tribunal lleve a efecto un juicio de valor sobre la referida irregularidad, con objeto de destacar, en su caso, que la misma sea de cierta entidad y relevancia , con objeto de excluir del concepto jurídico de deformidad aquellos defectos que carezcan de importancia por su escasa significación antiestética (v. SS. de 10 de febrero de 1992 y 24 de octubre de 2001 ). Dicho juicio valorativo habrá de realizarlo el Tribunal teniendo en cuenta las condiciones personales de la víctima y su aspecto físico previo a las lesiones. En cualquier caso, los criterios valorativos deberán ser más estrictos cuando las secuelas afecten a la fisonomía facial (v. S. de 10 de febrero de 1992). En principio ¬concurriendo las anteriores circunstancias¬ la jurisprudencia ha venido considerando que las cicatrices permanentes deben incluirse en el concepto de deformidad , incluso, con independencia de la parte del cuerpo afectada (v. Sentencias de 30 de marzo de 1993, 24 de noviembre de 1999 y de 11 de mayo de 2001). Finalmente, hemos de destacar también que, a la hora de formar el anterior juicio de valor, como es obvio, han de jugar un papel decisivo los elementos de juicio inherentes al principio de inmediación (v. S. 17 de mayo de 1996 ). (Los énfasis son añadidos)

Y en la STS nº 828/2013 de 6 de noviembre se recuerda que . Ninguna dificultad presenta esa calificación cuando las cicatrices alteran el rostro de una forma apreciable, bien dado su tamaño o bien a causa de sus características o del concreto lugar de la cara al que afectan. (énfasis añadido)

Por otra parte recordábamos en nuestra STS nº 1099/2003 de 21 de julio que : si durante cierto tiempo se atendió para formular el juicio de valor de la existencia y entidad de la deformidad, además de los citados, a circunstancias subjetivas de la víctima como la edad, el sexo, profesión y otras de carácter social, la moderna doctrina considera a éstos como irrelevantes para establecer el concepto de deformidad porque no disminuyen el desvalor del resultado, cualquiera que sea la edad, el sexo, ocupación laboral o el ámbito social en que se desenvuelve el ofendido, toda vez que el derecho de éste a la propia imagen no depende del uso que la víctima pretenda hacer de ésta, de suerte que esos matices subjetivos que concurran en el caso enjuiciado deberán ser valorados a la hora de determinar o graduar el "quantum" de la indemnización, pero no influyen en el concepto jurídico penal de deformidad (SS.T.S. de 22 de marzo de 1.994 , 27 de febrero de 1.996 y 24 de noviembre de 1.999) que deberá ser apreciada con criterio unitario atendiendo al resultado objetivo y material de la secuela, pero con independencia de la condición de la víctima y de sus peculiaridades personales.

Con carácter general se afirma la intrascendencia de la reparabilidad de la secuela entre otras en la STS nº 880/2013 de 25 de noviembre y en las allí citadas, de 13 de febrero y 10 de setiembre de 1991 . Y lo mismo se recuerda en la STS 851/2013 de 14 de noviembre cuando se expone que "el carácter permanente de la deformidad no se desvirtúa por la posibilidad de su corrección posterior, pues la restauración no puede ser obligatoria para el perjudicado y su posible corrección no elimina el resultado típico " -- SSTS de 27 de Diciembre 2005 ; 6 de Octubre 2010 y 30 de Junio 2011 -- . Tampoco elimina el resultado típico "la posibilidad de cubrir con ropa el defecto corporal" -- STS de 28 de Abril 2010 --, ni la posibilidad de recurrir a medios extraordinarios, como la cirugía reparadora" -- STS de 28 de Junio 2011 --.

Por ello en el caso que ahora juzgamos consideramos más atinada la subsunción del supuesto fáctico de la cicatriz en el concepto típico penal de deformidad a que se refiere el tipo del artículo 150 del Código Penal .

4.- Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado hemos de establecer: 1º.- Que el dato empírico de la ablación ocular resulta fuera del debate, como lo son los datos de las características morfológicas estéticamente relevantes previas al delito; 2º.- que el recurso se circunscribe pues a una valoración, que es tributaria en gran medida de la inmediación, que sitúa el efecto del delito al alcance de la percepción directa por el juzgador de instancia pero no por este Tribunal Supremo; 3º.- que objetivamente, de manera general la ablación ocular es paradigma de deformidad, incluso grave y 4º.- que la posibilidad paliativa de la prótesis sustitutiva ocurre con posterioridad a la acción criminal insertándose en el tiempo de la reparación, por lo que es intrascendente para la calificación jurídica, cualquiera que sea su trascendencia en la cuantificación de la responsabilidad civil.

En conclusión no nos cabe reconsiderar el juicio de valor impugnado, ni el recurrente alega razones atendibles al respecto. Su argumento sobre la fealdad preexistente de existir sería relevante en cuanto a la responsabilidad civil, pero no en la tipicidad, ya que, ocasionado la ablación por sí sola una objetiva deformidad, ésta no se desvanece en lo criminal por el hecho de ser distinta de la hipotética precedente.

El motivo se rechaza.

El segundo de los motivos, que el recurrente dice formular "al hilo" del anterior, es, efectivamente, tributario de la suerte de aquél. Lo que pretende es que "por ausencia de deformidad" la lesión se considere como constitutiva del tipo penal del artículo 147 del Código Penal .

El rechazo del anterior motivo acarrea el fracaso de éste.

Finalmente, siempre desde la premisa de la incidencia de su comportamiento, en cuanto a la secuela deformante, sobre un estado previo de la víctima, que tilde de mermado en lo estético, invoca vulneración del artículo 115 del Código Penal en la cuantificación de la responsabilidad civil.

Hemos establecido en numerosas resoluciones que no es misión de la casación corregir la cuantía indemnizatoria señalada por los Tribunales de Instancia, sino revisar, en su caso, las bases establecidas para la fijación de las cantidades totales señaladas en cada supuesto. ( STS nº 799/2013 de 5 de noviembre ) En esta resolución confirmamos la copiosa jurisprudencia anterior ( STS 33/2010, de 3 de febrero , 772/2012, de 22 de octubre y 128/2013, de 26 de febrero , entre otras muchas) conforme a la cual la cuantificación específica de la indemnización señalada por el Tribunal sentenciador no es, por lo general, revisable en casación pues al no establecer el Código Penal criterios legales para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva.

Del análisis de nuestra doctrina jurisprudencial se puede deducir que solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que cabe señalar: 1º) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente ( STS 16 de mayo de 2012, Sala Quinta , en relación con este último supuesto).

La sentencia aquí recurrida ya expone la toma en consideración del estado previo de la víctima, acude por analogía a los criterios del baremo fijado para los daños en tráfico y razona la moderación que aquellas circunstancias previas le lleva a adoptar en la cuantificación definitiva.

Por ello no nos encontramos ante el caso de excepcional revisabilidad casacional de la determinación de la cantidad dirigida a satisfacer la responsabilidad civil derivada del delito.

El motivo se rechaza.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.