STS 702/2011, 28 de Junio de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 2 de San Vicente del Raspeig, instruyó procedimiento abreviado 25/05 contra María Inés y Natalia , por delito de estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, que con fecha 11 de mayo de dos mil diez dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Tarsila , mayor de edad y sin antecedentes penales es la directora y propietaria de la Residencia para la Tercera Edad denominada "Santa Teresa de Jesús", sita en la calle Levante nº 1, Partida Bon Any, de Mutxamel, residencia que fue autorizada por Resolución de la Directora General de Servicios Sociales de la Generalitat Valenciana de fecha 19 de enero de 2000, produciéndose los siguientes hechos:

1. En fecha 29 de julio de 1996, Eva de 85 años de edad (nacida el 9-1-1914), ingresada en la aludida residencia desde el 3 de abril de 1996, ante el Notario de Mutxamel, hizo testamento abierto en el que instituía heredera universal a la acusada Tarsila ; otorgándole en esa misma fecha 29 de julio de 1996 ante el Notario un poder general. Eva falleció posteriormente en fecha 23 de marzo de 1997. No consta el valor del activo hereditario, ni que la acusada hiciera uso del poder, ni que aceptara la herencia.

2. En fecha 22 de junio de 1998, Milagros , de 77 años de edad (nacida el día 28-5-1921), ingresada en la mencionada residencia desde el día 5 de marzo de 1998, según autos de internamiento nº 485/98 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Vicente del Raspeig, siendo responsable los Servicios Sociales de Alicante, ante el Notario de Mutxamel, otorgó testamento abierto en el que instituía heredera universal a la acusada Tarsila ; otorgándole en esa misma fecha 22 de junio de 1998 ante Notario un poder general Milagros falleció en fecha 5 de junio de 2001. No consta el valor del activo hereditario, ni que la acusada hiciera uso del poder, ni que aceptara la herencia.

3. Zaida , nacida el día 1-9-1922, de estado civil, viuda y sin hijos, convivía con su hermana María Inés , desde hacía varios años, en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 entlo. NUM001 , de Alicante.

   Debido a su estado de salud, en fecha 12 de mayo de 1998, Zaida , de 75 años de edad, ingresa en la aludida residencia abonando un precio de 190.000 ptas. al mes.

   Una vez ingresada, y a efectos de arreglar la situación familiar, dado que las dos hermanas mantenían buenes relaciones y la enferma recibía habituales visitas de María Inés , resultado acreditado que: a) en fecha 22 de mayo de 1998, en escritura pública notarial efectuada en Mutxamel, Zaida confiere poder general a favor de su hermana María Inés ; y b) en fecha 19 de junio de 1998, María Inés incluye a su hermana Zaida en la Asistencia Sanitaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social (nº de afiliación NUM002 ).

   Con posterioridad, se producen los siguientes hechos:

   1. ) en fecha 7 de septiembre de 1998, en escritura pública notarial realizada en Mutxamel, Zaida revoca el poder general que otorgó a favor de su hermana María Inés en fecha 22 de mayo de 1998.

   2. ) en fecha no determinada del mes de septiembre de 1998, Zaida requiere a su hermana María Inés , para que le devuelva y entregue la totalidad de las joyas de su propiedad, las cartillas de las entidades bancarias donde tiene ingresado el dinero y las llaves de su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM003 , NUM004 NUM005 de Alicante (finca registral nº NUM006 ); circunstancia que se realiza el día 30 de septiembre de 1998.

   3. ) en fecha 16 de septiembre de 1998 en escritura pública notarial efectuada en Mutxamel, Zaida confiere poder general a favor de Teodora .

   4. ) en esa misma fecha 16 de septiembre de 1998, en escritura pública notarial realizada en Mutxamel, Zaida confiere poder general a favor de la acusada Tarsila .

   5. ) en idéntica fecha de 16 de septiembre de 1998, en escritura pública ante el Notario de Mutxamel, Zaida otorgó testamento abierto en el que instituye heredera universal a la acusada Tarsila . Por consiguiente, dejaba sin efecto su anterior testamento abierto de fecha 29 de mayo de 1992 otorgado ante el Notario en Madrid, en el que instituía herederos universales por partes iguales y con derecho de sustitución a sus hermanos María Inés y Juan Luis .

   En fecha 8 de diciembre de 1998, Zaida falleció.

   Zaida no consta que sufriera alteración o enfermedad mental alguna. Tarsila adquirió los objetos (joyas, cartillas bancarias y llaves del bien inmueble) de Zaida en virtud de la entrega material de los mismos el día 30 de septiembre de 1998, y finalmente a través del testamento de fecha 16 de septiembre de 1998, incorporando a su patrimonio la totalidad de los bienes propiedad de Zaida .

   Zaida era propietaria de diversas joyas, un bien inmueble sito en la CALLE000 nº NUM003 , NUM004 NUM005 , de Alicante (finca registral nº NUM006 ), y varios depósitos bancarios con saldo global de aproximadamente más de 20 millones de pesetas que son:

   1. en el Banco Atlántico, cuenta nº NUM007 , constando que en fecha 22 de abril de 1999 se libra el cheque nº NUM008 por importe de 10.244.215 ptas. que fue extendido a nombre de la acusada Tarsila , que se presentó al cobro en fecha 30 de abril de 1999 en la oficina 3120 de la Caja de Ahorros del Mediterráneo (entidad 2090) sita en la calle Pintor Baeza de Alicante.

   2. en el Banco Atlántico, cuenta nº NUM009 , en la que en feccha 27 de mayo de 1998se realiza un ingreso de 10.171.110 ptas., y en fecha 9 de junio de 1998 se apertura un depósito de 10.000.000 ptas., a favor de la titular, y que tras sucesivas renovaciones se cancela en fecha 9 de marzo de 1999, cuyo importe se ingresa en esa fecha en la cuenta referida en el apartado a).

   3. en el Banco Atlántico, cuenta nº NUM010 , en la que en fecha 19 de mayo de 1998 se efectúa un reintegro de 10.171.100 ptas, cuantía que coincide con la ingresada en fecha 27 de mayo de 1998 en la cuenta aludida en el apartado b).

   4. en la Caja de Ahorros del Mediterráneo, cuentas nº NUM011 y NUM012 , en las cuentas, entre otras, constan disposiciones dinerarias de 12.950.000 ptas (en la primera cuenta el día 16 de octubre de 1998 ) y de 2.000.000 ptas (en la segunda cuenta el día 14 de mayo de 1998), ignorándose a donde fueron a parar dichas cantidades, al no poder informar la Caja de Ahorros del Mediterráneo por desconocerse las oficinas concretas a las que pertenecen las referidas cuentas.

      Posteriormente, en fecha 25 de marzo de 1999, se formalizó una escritura pública notarial en la que la acusada Tarsila procede a la aceptación de la herencia de la fallecida Zaida , relacionanado los siguientes bienes pertenecientes a dicha persona, que son valorados en el mencionado documento público en 153.901,92 euro que son:

   1. dinero existente en el Banco Atlántico, cuyos datos bancarios se desconocen, por importe de 60.957,08 euros.

   2. dinero existente en la Caja de Ahorros del Mediterráneo, cuyos datos bancarios se ignoran, en cuantía de 67.216,64 euros.

   3. determinados bienes muebles y de ajuar, por un valor de 749,37 euros (124.684 ptas)

   4. la finca registral número NUM006 , tasada en 24.978,34 euros.

4. En fecha 6 de enero de 1999, Agueda , de 88 años de edad (nacida el 25-7-1910), que se encontraba ingresada en la residencia desde el día 29 de mayo de 1998, otorgó un documento privado en el que manifiesta que desea que quede en propiedad de la acusada Tarsila , dos anillos de oro blanco con piedras preciosas y una cadena con placa con el grupo sanguíneo, cuyo valor se ha tasado en 244,24 euros (folio 1353) alegando como justificación de dicha transmisión que por ser la única y última persona que me ha cuidado desde que ingresé en la residencia. Agueda falleció en fecha 20-7-1999.

5. En fecha 15 de junio de 1999, ante el Notario de Mutxamel, Estrella , ingresada en la residencia desde hace aproximadamente cuatro años, reconoce que adeuda en concepto de pago emnsual de lamisma a la acusada Tarsila una cantidad total de 3.500.000 ptas; y para el pago de lo debido, en ese mismo acto, cede todos los derechos de los que Estrella es titular en la vivienda sita en Alicante, CALLE001 nº NUM013 , situado en la planta baja, del tipo B, aceptando la acusada Tarsila . A continuación, en esa misma fecha 15 de junio de 1999 y ante idéntico Notario, Estrella hizo testamenteo abierto en el que, al existir un heredero forzoso (su hija incapaz Noelia ), lega a la acusada Tarsila el tercio de libre disposición de su herencia. Estrella falleció en fecha 16 de enero de 2001. No se conoce si la cesión de los derechos que ostentaba Dª Estrella sobre un piso sito en la CALLE001 fueron realizados, ni si Dª Tarsila incluyó en su haber el tercio de libre disposición de su herencia, ni si por parte del tutor de la hija incapaz, heredera forzosa, se aceptó dicha herencia, ni si dicha participación de herencia fue aprobada judicialmente. No consta que Dª Estrella tuviera mermada su capacidad o sufriera algún tipo de enfermedad mental. El Notario autorizante no sólo dio fe del acto sino de la capacidad y voluntad de los otorgantes (folios 520 a 521).

6. En fecha 1 de marzo de 1999, ingresa en la mencionada residencia cuya titularidad corresponde a la acusada Tarsila , Carmelo , de 81 años de edad (nacido el día 25-11-1917), quien no presentaba alteración o enfermedad mental alguna. Después de transcurrir un breve plazo de tiempo, se empareja en la misma habitación con Begoña , de 82 años de edad (nacida el día 22-3-1917); persona que llevaba aproximadamente unos siete años en el lugar y que según la acusada Tarsila le adeudaba en concepto de meses de estancia en la residencia, en donde estaba ingresada desde el 1 de abril de 1995, un importe cercano a los 6.500.000 ptas.

   Así las cosas, en fecha 15 de junio de 1999, comparecen estas dos personas ante el Notario de Mutxamel: 1º) Carmelo hace testamente abierto en el que, además de instituir herederos universales a sus cuatro hijos ( Lucas , Modesto , Leocadia y Plácido ), lega a Begoña , actualmente su compañera de habitación en la residencia, el tercio de libre disposición de su herencia; 2º) Begoña hace testamente abierto en el que instituye heredero universal a su compañero de hecho Carmelo .

   La acusada Tarsila no podía en ese momento cobrarse su alegado derecho de crédito que ostentaba frente a Begoña , quien era titular, junto con su marido Jesus Miguel , de un apartamento de 29,70 metros cuadrados sito en la RAMBLA000 nº NUM014 , NUM015 de Alicante, finca registral nº NUM016 , primero al existir un embargo de 246.027 ptas., y después porque la misma había sido cedida por su propietaria Begoña a los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Alicante, para que allí pudieran vivir otras personas a cambio de que se hicieran cargo de los gastos que conllevaba dicho bien inmueble, el cual estaba ocupado en la fecha de estos hechos.

   A tal efecto, en fecha no determinada, pero anterior al día 20 de septiembre de 1999, se abrió una cuenta corriente en la Caja de Ahorros del Mediterráneo a nombre de Carmelo y Begoña , con nº NUM017 , en donde al parecer se ingresaban las pensiones de esas dos personas.

   En fecha 17 de septiembre de 1999, Carmelo cambió de nuevo su testamento, haciéndolo a favor de sus cuatro hijos.

   En fecha 21 de septiembre de 1999, tras solicitar la baja voluntaria, los hijos sacaron de la residencia a Carmelo .

   Después, en fecha 4 de noviembre de 1999, ante el Notario de Mutxamel, se formalizó una escritura de reconocimiento de deuda, en la que Begoña , ingresada en la residencia desde hace aproximadamente siete años, al no poder hacer efectivo el pago mensual de la misma, reconoce adeudar a la acusada Tarsila , como propietario, la cantidad de 6.500.000 ptas (39.065,79 euros), y por ello, cede en pago de lo debido a Tarsila , quien acepta, todos los derechos de los que la cedente sea titular en la vivienda sita en Alicante, RAMBLA000 nº NUM014 , NUM015 .

   De igual modo, ese mismo día 4 de noviembre de 1999, ante Notario, Begoña realizó testamento abierto en el que instituye heredera universal a la acusada Tarsila .

   En fecha 21 de marzo de 2000, Carmelo remite una carta al Director de la Caja de Ahorros del Mediterráneo, en la que dice que una tenido noticia de la vigencia actual de la cuenta nº NUM017 , en la que figura como titular junto a Begoña , y dado que no mantengo ningún tipo de relación con la persona referida, desea renunciar a la titularidad de la mencionada cuenta, adoptando las medidas oportunas para hacer efectiva la cancelación parcial de la misma.

   Según informe del Médico Forense de fecha 18 de octubre de 2001, Carmelo , tras la muerte de su mujer, sufre una pseudodemencia depresiva que cursa con desorientación, conductas extrañas, abatimiento y sensación de tristeza, quejas subjetivas de pérdida de memoria, trastornos cognitivos, inquietud, con fluctuación de su estación, polimedicación psicotrópica (toma varios medicamentos de acción sobre el sistema nervioso central y sobre su psiquismo) y dependencia afectiva de sus cuidadores. Según informes del Médico Forense, D. Remigio y del Doctor D. Valentín no presentaba síntomas de demencia, ni patología psíquica alguna (folios 531 y acta del juicio oral). No existe referencia alguna al estado mental de Begoña . El notario autorizante no solo dio fe del acto sino de la capacidad y voluntad de los otorgantes (folios 522 a 526). No consta si Dª Tarsila ha aceptado la herencia y no consta si algún familiar de Visitación ha mostrado su voluntad en contra de estos hechos.

7. En virtud del auto de fecha 11de junio de 2002 dictado en el procedimiento de internamiento nº 431/02 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Vicente del Raspeig , se acuerda el internamiento de la Rosalia en la Residencia Santa Teresa de Jesús por el tiempo que se estime necesario, al constar el informe del Médico Forense de fecha 7 de junio de 2002, según el cual dicha persona presenta una demencia senil tipo Alzheimer con deterioro cognitivo moderado, enfermedad irreversible que requería ayuda y supervisión continua de otra persona para la realización de las actividades diarias, encontrándose totalmente desorientada en el tiempo y con cierta desorientación espacial. Por consiguiente, Rosalia ingresa en la mencionada residencia el día 28 de mayo de 2002.

   Natalia , hija de Rosalia , al ser titular la madre de la mitad individa junto con su marido Avelino que lo era de la otra mitad indivisa, de la finca registral nº NUM018 , sita en la CALLE002 nº NUM019 , NUM020 NUM005 , de Alicante, se pone de acuerdo con Gines encargándole que proceda a la venta de dicho bien inmueble por un precio aproximado de 10 millones de pesetas, lo cual se efectúa durante los meses de julio y agosto de 2002, sin que al final se realice ninguna operación mercantil al no querer la hija Natalia . La acusada presentó a la firma un contrato de compra-venta a Dª Rosalia en fecha 2 de septiembre de 2002. En dicho documento se vendía la totalidad de la finca registral NUM018 , piso NUM020 NUM005 de la CALLE002 NUM019 de Alicante a D. Adrian , por el precio de 60.101 € (folios 690 a 692). El pago se llevaría a cabo mediante subrogación en la hipoteca pendiente a favor del BBVA en cuantía de 36.566 € y el resto (23.535 €) se abonaría en efectivo al momento de la entrega de las llaves. Dicho documento privado no fue firmado por la vendedora ( Rosalia ) al manifestar que todo esto era un tema que debía resolver su hija Dª Natalia ) al manifestar que todo esto era un tema que debía resolver su hija Dª Natalia , quien era desconocedora de todos estos hechos. El inmueble fue tasado el 18 de junio de 1998 en 8.535.312 ptas. Por tanto, el bien inmueble o vivienda se estaba vendiendo en documento privado, o intentando vender, por un precio de 10 millones de pesetas. En principio, el precio de venta estaba por encima del precio de tasación.

   Natalia , una vez tuvo conocimiento de lo acaecido, en fecha 16 de diciembre de 2002, presentó denuncia en Fiscalía, que remitida al Juzgado de Instrucción nº 2 de San Vicente del Raspeig en fecha 17 de diciembre de 2002, y tras el pertinente informe del Médico Forense, por auto de fecha 18 de diciembre de 2002 se nombra cautelarmente a Natalia defensora judicial de su madre ( Rosalia ), quien en esa misma fecha se marcha de la referida residencia, quedando ingresada desde ese día en la Residencia de la Tercera Edad La Florida sita en la calle Tomás Aznar Doménech nº 43 de Alicante.

   Según el informe del Médico Forense de fecha 18 de diciembre de 2002, Rosalia padece una demencia en grado moderado, trastorno que produce que las capacidades intelectuales y volitivas estén muy disminuidas por la situación de dependencia y la gran labilidad emocional que afecta al proceso cognitivo de forma global, por lo que existe una afectación importante de sus capacidades para gobernarse a sí misma y par gobernar sus bienes.

   Rosalia era titular de una libreta de ahorros en la Caja de Ahorros del Mediterráneo (CAM) con nº NUM021 , aperturada en fecha 16-9-2002, la cual en fecha 18-12-2002 tenía un saldo de 2.397,40 euros, habiendo procedido Rosalia el día 20-12-2002, una vez fuera de la residencia, además de autorizar en la libreta a su hija Natalia , a realizar un reintegro de 2.300 euros, disponiendo de su dinero.

   Se ha acreditado que Rosalia , durante el ejercicio económico de 2001, tenía ingresos de dos entidades por importe de 6.622,54 euros y de 2.241, 38 euros.

   En el Juicio Ordinario nº 12/2003 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Alicante, en fecha 31 de diciembre de 2003 se dictó sentencia en la que se condenaba a Rosalia a que abone a la demandante (la acusada Tarsila , en representación de la RESIDENCIA000 C.B. la cantidad de 6.855 ,41 euros de principal más intereses legales; resolución judicial que fue confirmada por la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 15 de junio de 2005 . De igual modo, en el Juicio Ordinario nº 1148/2002 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alicante, en fecha 22 de junio de 2005 se dictó sentencia en la que se condena a Natalia a que abone a Tarsila la cantidad de 9.015,18 euros, más los intereses pactados del 6% desde la fecha de suscripción del documento del préstamo (19 de julio de 2002)".

   Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   " FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Tarsila de los delitos y falta de estafa que le imputaban el Ministerio Fiscal y partes acusadoras, declarando de oficio las costas procesales causadas."

   Con fecha 1 de junio de 20190 la Audiencia de instancia dicta Auto de Rectificación de Sentencia con la siguiente PARTE DISPOSITIVA: LA SALA ACUERDA: Rectificar la sentencia nº 397/2010 dictada en fecha 11 de mayo de 2010 , haciendo constar que en la referida causa habían actuado como acusaciones particulares María Inés representada por el Procurador D. Juan Ivorra Maríntes y defendida por el Letrado D. Luis M. Collado Vives y Natalia representada por el Procurador D. Perfecto Ochoa Poveda y defendida por el Letrado D. Fco. Javier Caballero Dotres.

   Notifíquese esta resolución conforme al art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y remítase testimonio e la misma al Juzgado de origen.

   Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de la acusación particular de María Inés y la acusación particular de Natalia , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

   Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   La representación de María Inés :

   PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de lo9s artículos 248, 249 y 250.6º y 7º del Código Penal .

   SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.

   La representación de Natalia :

   PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española en relación con el artículo 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

   TERCERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución Española.

   CUARTO.- Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 248, 249 y 250.6º y 7º del Código penal .

   QUINTO.- Al amparo del articulo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de las pruebas.

   SEXTO.- Al amparo del artículo, 849 , por infracción de los artículos 74.1º y 2º del Código Penal .

   Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

   Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de Junio de 2011.

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos en el presente recurso es absolutoria respecto de los hechos de la acusación que formulaba la acción penal por delito continuado de estafa. El Ministerio público desiste del recurso que en su día preparó y mantiene la impugnación dos acusaciones particulares, la personada por los hechos relacionados en el apartado C), referentes a Zaida y los relacionados en el apartado G) referidos a Dña. Rosalia .

Con relación a los hechos referidos a esta recurrente destacamos lo que dice el hecho probado, en síntesis, la anciana Zaida ingresa en la residencia para la tercera edad regentada por la acusada. Hasta entonces, la anciana tenía buenas relaciones con su hermana María Inés y otro hermano, disponiendo la primera de un poder general y habían sido nombrados herederos de sus bienes. A continuación se describe que la anciana Zaida , revoca el poder concedido a su hermana María Inés , le requiere para que le devuelva unas joyas que le guardaba, concede nuevo poder notarial a la dueña de la residencia, la acusada, a quien nombra heredera, revocando el anterior testamento a favor de sus hermanos, falleciendo tres meses después y añade "No consta que sufriera alteración enfermedad mental alguna".

La sentencia es absolutoria respecto a la acusación por este hecho del delito de estafa, argumentando sobre la inexistencia de engaño bastante para el desplazamiento ilícito de la estafa.

Formaliza un primer motivo en el que denuncia el error de derecho por la inaplicación de los artículos que tipifican el delito de estafa añadiendo que emplea esta vía "en la medida que por dicha vía se permite analizar y criticar el criterio asumido por la Sala de instancia, teniendo en cuenta la íntima conexión entre presunción de inocencia, juicio de valor y prueba indiciaria".

La recurrente pretende que desde esta instancia revisora se realice una nueva valoración de la prueba que conforme una distinta convicción sobre el extremo concreto que denuncia, la existencia de un dolo defraudatorio, un engaño para el desplazamiento y para ello acude a la grabación videográfica del juicio y a la documentación de las testificales y declaraciones obrantes en la causa que, a su juicio, justifican su razón en el decurso de los hechos. Así refiere las relaciones entre la fallecida y sus hermanos, la confianza existente entre ellos y cómo, poco a poco, se fue deteriorando esa relación lo que explica desde la progresiva intervención de la acusada en los hechos.

El motivo de oposición es formalizado por error de derecho lo que supone un respeto absoluto al hecho declarado probado, discutiendo, desde ese respeto, la indebida aplicación o la inaplicación de los preceptos penales que invoca como objeto de su queja casacional. Desde la perspectiva expuesta, la desestimación es procedente, pues el hecho probado es preciso en negar la existencia de un engaño precedente en la realización de las disposiciones económicas realizadas a favor de la acusada por esta acusación. No puede ser objeto de la casación una especie de presunción de inocencia invertida, un análisis de la prueba para que donde el tribunal ha considerado inexistencia de prueba, digamos en casación, prueba suficiente, sino que es preciso que el recurrente, si quiere conformar otro relato fáctico lo haga respetando las posibilidades que en casación se ofrecen para esa modificación y ésta no es procedente desde el error de derecho, ni desde la denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia que no compete al recurrente, como acusación particular.

Desde lo expuesto no es admisible en casación cuestionar la valoración que de la prueba personal realiza la recurrente destacando cuál es la valoración que ha de realizarse respecto a las declaraciones del notario, o las de los testigos, o las de la acusada en relación con las otras pruebas personales oídas en el juicio, pues esa función, valoradora de la prueba, corresponde al tribunal de instancia que con inmediación preside la celebración de la prueba practicada en el juicio oral.

En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba. Forzoso es recordar los requisitos que deben concurrir para la estimación del motivo y la consideración de los designados como documentos acreditativos de un error en la apreciación de la prueba.

Como hemos dicho con reiteración, por todas STS de 28 de mayo de 2010 , el supuesto 2º del artículo 849 de la Ley procesal penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

La infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia. Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperidad.

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior. En este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e informes periciales, por muy "documentada" que se encuentre en ellos no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales.

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquélla con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles para el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SSTS de 12 de junio y 24 de septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquéllos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, los motivos en el presente supuesto claramente aparecen de nuevo como infundados. Los folios 566 y siguientes que refiere la medicación suminstrada a Dª Zaida es el primero de los documentos que designa. De su designación sólo resulta acreditado lo que en el mismo se dice, que a la paciente le fue prescrita los medicamentos que se relacionan, pero del mismo, y concretamente, del prospecto del medicamento, y particularmente, de los efectos secundarios, no es posible dudar que, efectivamente, Dª Zaida tuviera lagunas de memoria, pues un prospecto de un medicamento es explicativo, en general, de los efectos de un producto farmacéutico, no de su efectiva concurrencia en la persona que los ingiere. Ni siquiera acredita la efectiva ingestión del medicamento, mucho menos de sus efectos en la persona que los toma.

La documentación de las pruebas personales no tienen la consideración de documento acreditativo de un hecho, en la medida en que están sometidas a la valoración desde la inmediación del tribunal que la percibe. Tampoco, el acta notarial que recoge las declaraciones de una persona, cuñada de la fallecida, en cuanto se trata de prueba personal que ni siquiera ha sido sometida a la práctica en condiciones de ser valorada.

Tampoco puede considerase documento acreditativo del error que denuncia la "declaración jurada dirigida al señor director del horno crematorio de la siempreviva" de la que la recurrente se extraña de un cambio de la fallecida respecto a sus últimas voluntades, pues además, de carecer de la cualidad de documento su contenido es ajeno al objeto del proceso.

RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR DE DÑA. Natalia

La impugnación de esta acusación particular la refiere a los hechos que se declaran probados relacionados en el apartado G) de los hechos probados y que refieren unos hechos respecto a Dª Rosalia que ingresó en la residencia de ancianos regentada por la acusada el día 28 de mayo de 2002 por orden judicial de internamiento al padecer una demencia senil tipo alzheimer con deterioro cognitivo moderado. En síntesis se declara probado que la acusada presentó a la firma de Dª Rosalia un documento de venta de un inmueble, por un precio superior al de mercado, y que Dª Rosalia se negó a formar para que fuera su hija la que lo hiciera. A raíz de este hecho Dª Rosalia abandonó la residencia y fue alojada en otra. También se declara probado la existencia de un procedimiento interpuesto por la acusada en reclamación de cantidad por el importe de la estancia en la residencia. En la fundamentación de la sentencia se afirma la no tipicidad de los hechos en el delito de estafa al no llegar a existir un desplazamiento económico a favor de la acusada y porque la documentación que le fue presentada de una venta era por un precio superior al de mercado y le fue presentada y la rechazó.

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva porque el tribunal no ha dado respuesta a la pretensión de condena por delito de estafa intentado planteada por el Ministerio fiscal y las acusaciones.

El motivo se desestima. En realidad loq eu ele recurrente plantea es el quebrantamiento de forma del art. 851.3 de la Ley procesal. De acuerdo a nuestra jurisprudencia se produce el vicio procesal de la incongruencia omisiva cuando se dan estos requisitos: 1) que la Sentencia no resuelva una cuestión jurídica o probatoria de carácter sustantivo y no de hecho; 2) que las pretensiones jurídicas hayan sido formuladas en tiempo y forma, con las formalidades legales; 3) que su resolución no resulte de modo directo y manifiesto o bien de modo implícito o indirecto; y 4) que aún existiendo el vicio, la cuestión no pueda ser resuelta en la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso.

A tenor de lo expuesto el tribunal ha dado cumplida respuesta a la pretensión de condena que le fue planteada por la acusación, en un sentido contrario al instado por éstas, pero la ha dado respuesta. El vicio denunciado no ampara la estimación de las pretensiones, sino el silencio ante su formulación, lo que en este supuesto no acontece.

Denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva por entender que el tribunal no ha valorado la actividad probatoria derivada de las declaraciones de las residentes en la residencia que gerencia la acusada y que por razones de edad cuando se celebró el juicio oral habían fallecido.

La desestimación es procedente porque lo que la recurrente pretende no es la dispensa de la tutela judicial efectiva sino una revaloración de la prueba del enjuiciamiento, también la del sumario de acuerdo a la pretensión de condena que instó en la instancia, una especie de presunción de inocencia a la inversa, destacando que de las declaraciones de las residentes pudiera derivarse una sentencia condenatoria. En todo caso, una pretensión como la que solicita en el recurso, la valoración de prueba testifical del sumario, de imposible reproducción en el juicio, conforme al art. 730 de la Ley procesal, hubiera elegido, al menos, una lectura de esas declaraciones en el juicio oral, lo que no consta fuera intentado por las acusaciones.

Sostiene la acusación recurrente la vulneración de su derecho fundamental al procedimiento debido, por no haber valorado la prueba propuesta por las acusaciones, en referencia a la testifical de las residentes en la residencia que regía la acusada y la documental designada en los escritos de calificación. La acusación recurrente no designa, ahora en la casación, ni los documentos que hubieran llevado a un fallo distinto ni las testificales dejadas de valorar, en todo caso no leídas en el enjuiciamiento y, por lo tanto, de imposible valoración a tenor del art. 730 de la Ley procesal que el recurrente cita para pretender su derecho.

Denuncia el error de derecho por la inaplicación, al apartado G) de los hechos probados de los artículos que tipifican el delito de estafa, intentada en su ejecución. La desestimación es procedente pues del apartado G) de la sentencia no resultan ni el elemento típico de la estafa, el engaño precedente ni el desplazamiento económico causal al engaño. En la sentencia se afirma que se ofreció un contrato de venta de un inmueble a la interna en la residencia y que esta lo rechazó para que fuera su hija quien se ocupara de la venta. Además que el contrato hacía referencia a un precio de venta superior al precio de la tasación del inmueble, por lo que no procede señalar que hubo un intento de estafa.

En el quinto de los motivos de la impugnación denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba. Designa una pluralidad de documentos, desde un Decreto de fiscalía, hasta los testamentos de distintas residentes en el centro, comparecencias y declaraciones de distintas personas que han depuesto en el enjuiciamiento.

Como señalamos al analizar la impugnación de la otra acusación particular los documentos designados no tienen la consideración de documento a los efectos del recurso de casación como acreditativos de un error en la apreciación de la prueba. Se hace preciso designar un documento que sea acreditativo de un hecho con relevancia penal o de un hecho que entre en contradicción con un apartado del hecho probado. Nada de eso realiza la acusación particular que se limita a su designación y pretende una revaloración de su contenido para alcanzar una distinta convicción sobre los hechos objeto de la acusación.

Denuncia en el último de los motivos el error de derecho por la inaplicación, al hecho probado, del art. 74 del Código penal , la continuación delictiva.

La desestimación es procedente pues el instituto de la continuidad exige la previa declaración de concurrencia de varios hechos subsumibles en un mismo tipo penal, lo que no es el caso en los que el tribunal de instancia ha absuelto de las imputaciones por estafa.