STS, 15 de Junio de 2015

Por la representación del Sindicato UNION SINDICAL OBRERA -USO- se interpuso demanda de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. En el correspondiente escrito, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que: "... se declare la nulidad del Acuerdo de fecha 29 de octubre de 2013 de la empresa "Grupo El Arbol Distribución y Supermercados, S.A." (doc. nº 1) relativo al abono de la prestación de servicios en días festivos y/o domingos de apertura autorizada, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración."

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio, en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la misma, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

Con fecha 5 de febrero de 2014 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional , en la que consta la siguiente parte dispositiva: ""En la demanda en materia de impugnación de pacto colectivo promovida por Unión Sindical Obrera contra Grupo El Árbol Distribución y Supermercados S.A. y Compañía Gallega de Supermercados S.A., desestimamos la excepción de falta de legitimación activa y, entrando sobre el fondo, desestimamos la pretensión de la demanda."

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

" 1. Las empresas Grupo El Árbol Distribución y Supermercados S.A. y Compañía Gallega de Supermercados S.A. tienen centros de trabajo distribuidos en doce Comunidades Autónomas, siendo su actividad el comercio de alimentación minorista. Las relaciones laborales en sus centros en Cantabria se rigen por el Convenio Colectivo del Sector de Comercio de Detallistas de Alimentación de Cantabria (Boletín Oficial de Cantabria de 19 de abril de 2011) y los centros en el Principado de Asturias por el Convenio Colectivo del sector de Minoristas de Alimentación del Principado de Asturias (BOPA 25 de agosto de 2012).

El Convenio Colectivo del Sector de Comercio de Detallistas de Alimentación de Cantabria dispone en su artículo 31.5 que el personal que trabaje en domingo y/o festivo, disfrutará un descanso equivalente a las horas trabajadas, dentro de las cuatro semanas siguientes, y percibirá una compensación económica del 115% del tiempo trabajado calculado sobre el salario base más antigüedad.

El Convenio Colectivo del sector de Minoristas de Alimentación del Principado de Asturias dispone en su artículo 7 que las horas trabajadas los días de apertura del comercio fijados por el Principado de Asturias, tendrán el tratamiento y la consideración de horas extraordinarias, mientras que el artículo 10 establece que las horas extraordinarias serán compensadas dentro de los cuatro meses siguientes a su realización a razón de multiplicar por 1,75 cada hora ordinaria trabajada.

En la provincia de Asturias se firmó además el 3 de diciembre de 2012 un acuerdo entre el comité de empresa (ocho miembros de UGT, seis de CCOO, cuatro de FETICO y dos de USO) en el cual se regulaba la compensación por el trabajo en domingos y festivos a razón de 40 euros por jornada de 5 horas trabajada (o la parte proporcional que correspondiese de ser la jornada superior o inferior a esas cinco horas).

2. El 3 de julio de 2013 se constituyó una comisión negociadora para la negociación de un convenio colectivo de grupo de empresas para Grupo El Arbol Distribución y Supermercados S.A. y Compañía Gallega de Supermercados S.A. Dicha mesa negociadora está constituida por representantes de los sindicatos CC.OO. (con una implantación del 40,17% entre los representantes legales de los trabajadores en los centros de ambas empresas), U.G.T. (con una implantación del 35,37% entre los representantes legales de los trabajadores en los centros de ambas empresas) y FETICO (con una implantación del 17,47% entre los representantes legales de los trabajadores en los centros de ambas empresas).

   El sindicato demandante U.S.O. tiene una implantación del 1,75% entre los representantes legales de los trabajadores en los centros de ambas empresas, constituida por cuatro delegados de personal, dos en el Principado de Asturias y dos en Cantabria.

   Existen también diversos delegados y miembros de comité de empresa de otros sindicatos, que no alcanzan representatividad en el conjunto de la empresa.

3. En la segunda reunión de la mesa negociadora del convenio colectivo, celebrada el 29 de octubre de 2013, los sindicatos que componen la mesa negociadora llegaron a un acuerdo por unanimidad con la dirección de las empresas en virtud del cual se acordó que la prestación de trabajo en domingos y festivos entre el 1 de noviembre de 2013 y el 5 de enero de 2014 en el conjunto de las dos empresas sería voluntaria y que la prestación de servicios en dichos días se compensaría con vales de compra en los propios comercios de la empresa por valor de 20 euros y con una caducidad de tres meses, asumiendo la empresa el pago de las retenciones a cuenta del IRPF por dicho pago en especie."

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la representación procesal del sindicato UNION SINDICAL OBRERA.

Por providencia de esta Sala de fecha 22 de julio de 2014 se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar que debe ser desestimado el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 9 de junio de 2015, en el que tuvo lugar.

1. El presente procedimiento de conflicto colectivo se inició por demanda interpuesta por la Unión Sindical Obrera (USO) solicitando la declaración de nulidad del Acuerdo de fecha 29 de octubre de 2013, alcanzado por unanimidad de los sindicatos y la empresa que componían la recién constituida comisión negociadora del primer Convenio Colectivo del "Grupo El Árbol Distribución y Supermercados SA" y "Compañía Gallega de Supermercados SA", en cuanto que establecía -literalmente-:

" la prestación de trabajo en domingos y festivos entre el 01-11-2013 y el 05-01-2014, en el conjunto de las dos empresas sería voluntaria y que la prestación de servicios en dichos días se compensaría con vales de compra en los propios comercios de la empresa por valor de 20 euros y con una caducidad de tres meses, asumiendo la empresa el pago de las retenciones a cuenta del IRPF por dicho pago en especie ".

2. La sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, tras fijar como hechos conformes que "el 29-10-13 se plantea regular retribución de domingos y festivos, se paga al mismo valor de convenio y la empresa se hace cargo del IRPF y tiene carácter voluntario" así como que la "vigencia del acuerdo [comprende] desde el 1.11.13 a 5.1.14", declara probada la relación fáctica transcrita en su integridad en los antecedentes de la presente resolución, entre los que cabe destacar:

   1. Que las dos sociedades demandadas tienen centros de trabajo distribuidos en doce Comunidades Autónomas, siendo su actividad el comercio de alimentación minorista.

   2. Que las relaciones laborales en sus centros de Cantabria se rigen por el Convenio Colectivo del Sector (BOC 19-4-2011), cuyo art. 31.5 dispone que el personal que trabaje en domingo y/o festivo, disfrutará un descanso equivalente a las horas trabajadas, dentro de las cuatro semanas siguientes, y percibirá una compensación económica del 115% del tiempo trabajador calculado sobre el salario base más antigüedad.

   3. Que las relaciones laborales en sus centros en el Principado de Asturias se rigen por el Convenio del Sector (BOPA 25-8-2012), cuyo art. 7 dispone que las horas trabajadas los días de apertura fijados por el Principado tendrán el tratamiento y la consideración de horas extraordinarias, mientras que su art. 10 establece que las horas extraordinarias serán compensadas dentro de los cuatro meses siguientes a su realización a razón de multiplicar por 1,75 cada hora ordinaria trabajada; además, en el propio Principado se firmó el 3 de diciembre de 2012 un acuerdo entre el comité de empresa (8 miembros de UGT, 6 de CCOO, 4 de FETICO y 2 de USO) en el que regulaba la compensación por el trabajo en domingos y festivos a razón de 40 euros por jornada de 5 horas trabajadas (o la parte proporcional que correspondiese de ser la jornada superior o inferior a esas 5 horas).

   4. Que el 3 de julio de 2013 se constituyó una comisión negociadora de un convenio colectivo de grupo de empresas para las dos mercantiles demandadas, integrando la comisión representantes de CC.OO. (con implantación del 40,17% entre los representantes legales de los trabajadores en los centros de ambas entidades), UGT (con implantación del 35,37% en el mismo ámbito) y FETICO (con implantación del 17,47%); el sindicato USO tiene una implantación del 1,75% entre los representantes legales en ese mismo ámbito, es decir, en los centros de ambas empresas, contando con 4 delegados de personal, 2 en el Principado y 2 de Cantabria.

   5. Que en la segunda reunión de la mesa negociadora del convenio, celebrada el 29 de octubre de 2013, CCOO, UGT y FETICO, es decir los sindicatos que la conformaban, por unanimidad, llegaron a un acuerdo con la dirección de ambas empresas, en virtud del cual se convino el texto literal transcrito en el apartado 1 de este mismo fundamento.

3. La referida sentencia de instancia, después de rechazar la excepción de falta de legitimación activa del sindicato USO oportunamente opuesta por la dirección letrada de las dos empresas demandadas, desestimó en su integridad la pretensión de dicho sindicato, con el principal argumento, en síntesis, de que el Acuerdo impugnado, al que se atribuye una clara naturaleza extraestatutaria (no consta su depósito, registro y publicación oficial), no es más que "un pacto colectivo de empresa (o de grupo de empresas) que va a regular, con valor de tal, una materia laboral como es la compensación de domingos y festivos y además por un brevísimo período de tiempo", sin que, por tanto, en contra de lo que aducía uno de los sindicatos codemandados (CC.OO.), pudiera tener prioridad aplicativa sobre los convenios de sector en los términos del art. 84.2 ET , "aunque de ello no se deriva necesariamente su nulidad...sino un mero conflicto en orden a la selección de la norma aplicable en un determinado ámbito" y "para que el pacto fuese contrario al convenio colectivo sería preciso entrar en su contenido y determinar que el mismo supone una rebaja del mínimo legal garantizado con el convenio, algo que la empresa niega y no ha sido objeto del debate procesal".

   En definitiva, la sentencia de instancia sostiene que el pacto impugnado no incurrió en ninguna infracción de procedimiento porque "su negociación y acuerdo no están sujetos a los requisitos procedimentales ni del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores ni del artículo 82.3 de la misma norma ", sin que pueda decirse por ello que fuera necesario un determinado período de consultas "bastando con que habiéndose reunido partes legitimadas hayan alcanzado un acuerdo, como ha ocurrido".

4. - Contra dicha sentencia ha recurrido en casación ordinaria el sindicato actor solicitando su revocación y la consiguiente estimación de la demanda, articulando un único motivo que, con amparo en el art. 207.e) de la LRJS , denuncia la infracción de los arts. 82.3 y 41 ET , así como de los arts. 31 del Convenio del Sector de Comercio de Cantabria y 7 y 10 del mismo Sector del Principado. El recurso ha sido impugnado por las empresas demandadas y por los sindicatos CCOO y FETICO, postulando -todos- la desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada, igual que el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe.

1. El descrito motivo único del recurso se formula en torno a una pregunta en gran medida retórica y, sobre todo, que se aparta de los datos fácticos en los que se sustenta la sentencia impugnada e ignora por completo tanto el objeto del debate procesal como la ponderada y razonable respuesta otorgada por la Sala sentenciadora; la pregunta que se hace el sindicato recurrente es la siguiente: ¿Puede un pacto extraestatutarios negociar condiciones menos favorables para el trabajador ya reguladas en Convenios Colectivos Provinciales?. Su respuesta, obviamente negativa, le conduce a afirmar que el Acuerdo impugnado debe considerarse nulo de pleno derecho al no haber seguido los trámites del art. 41 ni los del art. 82.3 ET .

2. Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en relación con decisiones de naturaleza similar, aunque tomadas unilateralmente por empresas encuadradas en el Convenio de Grandes Almacenes (entre otras, SSTS de 5-11-2013, R. 66/2013 , 11-12-2013, R. 40/2013 , y 13-3-2014, R. 80/13 ), en la que se cuestionaba si un determinado precepto convencional autorizaba a incrementar el número de los domingos y festivos que los empleados habrían de trabajar, y en ellas se dijo que esa "alteración excede con mucho lo permitido por el art. 41.2 del Estatuto de los Trabajadores ", por lo que para poderla introducir habría que haber acudido a las previsiones que se contienen en el art. 41.6 en relación con el art. 82.3 del Estatuto de los Trabajadores , declarándose por tanto la nulidad de las decisiones empresariales.

3. En problema muy relacionado con el que ahora es objeto de nuestra atención, pero también sustancialmente distinto a éste, como enseguida se comprobará, la Sala (STS 6-10-2009, R. 3012/200 , en decisión seguida por las SSTS 23-10-2012, R. 594/12 , y 22-7-2013, R. 106/12 ), en unificación de doctrina, tiene dicho que "la modificación de las condiciones establecidas en los convenios colectivos regulados en el Título III del Estatuto sólo podrá producirse de acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores y respecto a las materias que autoriza. Mientras que la modificación de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, derivadas de cualquier otra fuente diferente del convenio estatutario, puede ser acordada por el empresario, una vez finalizado el período de consultas que establece el art. 41.4" (FJ 3º in fine).

4. Ninguna de las citadas sentencias es incompatible con la obligada desestimación del presente recurso porque en el caso que ahora se nos plantea, como se desprende sin duda alguna de la incombatida declaración fáctica de la sentencia impugnada, el Acuerdo en cuestión -obviamente- no es una decisión unilateral del empleador sino el fruto de un pacto extraestatutario unánime y de alcance temporal muy limitado (1-11-2013 al 5-1-2014), válidamente tomado de consuno en el seno de la recién constituida comisión negociadora de un futuro convenio colectivo de ámbito empresarial, en la que los sindicatos en presencia sumaban más del 90% de la representación social y el sindicato demandante, al parecer, no estaba presente por carecer de la representatividad necesaria (ya vimos: USO tiene una implantación del 1,75% entre los representantes legales en los centros de ambas empresas, contando con 4 delegados de personal, 2 en el Principado de Asturias y 2 de Cantabria).

5. Por tanto, y al margen de la prioridad aplicativa de lo establecido, en su caso, en cualquier convenio colectivo estatutario de ámbito igual o superior, para cuyo análisis, como con todo acierto sostiene la sentencia impugnada, "sería preciso entrar en su contenido y determinar que el mismo supone una rebaja del mínimo legal garantizado por el convenio, algo que la empresa niega y no ha sido objeto del debate procesal", ni tampoco admiten -añadimos nosotros- los sindicatos codemandados, se impone la desestimación del recurso porque el Acuerdo en cuestión, al no constituir una decisión unilateral del empresario ni implicar de forma indubitada la inaplicación de cualquier condición de trabajo prevista en convenio (problema éste que, como vimos, no fue objeto de debate en la instancia y ahora incurriría en la proscrita "cuestión nueva": por todas, SSTS 4-10-2007, R. 5405/05 , y 23-4-2012, R. 77/11 ), y que, como aduce el Ministerio Fiscal, "en principio, ni siquiera tendría que afectar a la aplicación de los convenios colectivos provinciales vigentes cuando regulan el trabajo en domingo y festivos", no se rige por el art. 41 ni por el art. 82.3 del ET .

6. Mantenemos y hacemos nuestra, pues, de conformidad también con la coincidente opinión que al respecto expresa el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal, la solución de la sentencia recurrida, en los términos que, resumidos, más arriba hemos dejado expuestos: ese pacto de empresa no tiene naturaleza estatutaria y aunque no pueda tener prioridad aplicativa sobre convenios colectivos estatutarios ello no determina su nulidad automática o "de pleno derecho", como se solicita. El acuerdo, en fin, no está sometido a los requisitos procedimentales de los arts. 41 (modificación sustancial) y 82.3 (inaplicación de condiciones convencionales) del ET ; sin que proceda imponer las costas al recurrente por no darse las circunstancias previstas para ello en el art. 233 de la LPL/1995 .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.