STS, 18 de Mayo de 2015

Con fecha 12 de abril de 2013, el Juzgado de lo Social nº 2 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que, desestimando la demanda formulada por doña María frente a la empresa Autopista del Henares S.A., absuelvo a la demandada de la pretensión frente a ella deducida en el presente procedimiento, declarándose por tanto la procedencia del cese por causas objetivas impugnado en el presente procedimiento".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "A los efectos del presente procedimiento se consideran acreditados los siguientes: I. La demandante ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada con las condiciones laborales básicas de antigüedad (25 septiembre 2003), categoría profesional (Titulado COES-Coordinadora de comunicaciones, realizando su actividad en el denominado "Centro de control" de la Radial 2) y salario (1.606,97 euros mensuales prorrateados) indicadas en su demanda, que a efectos de este procedimiento no se han controvertido. II. La empresa demandada es titular de la concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje Radial 2. III . La intensidad de tráfico esperada, en el momento de la adjudicación a la demandada de la explotación de la Radial 2, era de 25.200 vehículos al día, pero en la realidad dicho tráfico es de un promedio de 5.900 vehículos diarios. IV . De resultas de ello, por la empresa demandada se concertó un contrato de fecha 3 febrero 2012 con Accesos de Madrid Concesionaria Española SA. (documento número 10 de la demandada), en que, entre otros extremos, se dispuso que la actividad de Centro de Control se gestionase por "Accesos de Madrid..." en sus instalaciones situadas en el Área de Servicio La Atalaya, Autovía M-50. "Accesos de Madrid..." realiza desde entonces dicha actividad de Centro de Control conjunto con su propio personal. V . A raíz de ello, las instalaciones del Centro de Control de la R-2 en que prestaba servicios la actora han dejado de tener actividad, salvo para situaciones de emergencia, no existiendo en dicho Centro de Control personal estable allí destinado. VI. El Centro de Control de la Radial 2 que tenía la empresa demandada (en el que la actora desempeñaba su ocupación laboral), se halla ahora inactivo, y solamente está prevista su utilización para casos de emergencia. VII. Por el Ministerio de Fomento se ha aprobado la explotación conjunta de las autopistas R2, R3, R5 y M-50 entre la Nacional I y la Nacional II y entre la M-409 y la A-6 (Documento n° 11 de la demandada). VIII . Mediante comunicación de 29 febrero 2012 se participó a la actora su cese por causas objetivas, con efectos del día 15 marzo siguiente. Tenemos por reproducida dicha comunicación, obrante a folios 17 a 24. IX. Se hizo debida entrega a la actora de la indemnización legal por cese objetivo, lo que no ha sido objeto de controversia. X. No consta que la actora ostentase cargo alguno de representación legal- colectiva o sindical. XI. Por la demandante se intentó la conciliación previa ante el SMAC, infructuosamente, al tener lugar dicho acto sin avenencia (folio 13). XII. La demanda iniciadora de estas actuaciones se presentó el día 12 julio 2012, solicitándose en su "suplico" que se declare la nulidad o improcedencia del despido con los efectos inherentes. XIII. Dicha demanda previamente había sido presentada ante los juzgados de Guadalajara, habiéndose declarado la incompetencia territorial de tales juzgados por auto del juzgado de lo social número 2 de Guadalajara de 9 julio 2012 recaído en procedimiento 402/2012 (folios 5 y 6)."

Contra la anterior sentencia, el letrado de Dª María formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 5 de diciembre de 2013, recurso 1648/13 , en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. María contra la sentencia de fecha 12 de abril de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de MADRID , en sus autos número 832/12, seguidos a instancia de la recurrente frente a "AUTOPISTA DE HENARES S.A.", en reclamación de despido y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el letrado D. Fernando Chausa Hernández, en nombre y representación de Dª María , interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por el TJUE asunto Süzen C-13/95 de 11 de marzo de 1997, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2009, recurso 4614/2007 y la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 7 de marzo de 2011, recurso 2965/2010 .

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de que se desestime o, subsidiariamente se declare la improcedencia del mismo.

Se señaló para la votación y fallo el día 12 de mayo de 2015, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- El Juzgado de lo Social número 2 de los de Madrid dictó sentencia el 12 de abril de 2013 , autos número 832/2012, desestimando la demanda formulada por DOÑA María contra AUTOPISTA DEL HENARES SA, sobre despido.

Tal y como resulta de dicha sentencia, la actora ha venido prestando servicios para la demandada, que es titular de la concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje Radial 2, en el denominado "Centro de Control" de la Radial 2. La intensidad del tráfico esperada en el momento de la adjudicación de la explotación de dicha Radial era de 25.200 vehículos al día, pero en realidad dicha intensidad es de 5.900 vehículos diarios. La demandada concertó un contrato el 3 de febrero de 2012 con Accesos de Madrid, Concesionaria Española SA, en el que consta que la actividad de Centro de Control se gestionase por Accesos de Madrid, Concesionaria Española SA, en sus instalaciones situadas en el área de servicio La Atalaya, autovía M-50. Como consecuencia, las instalaciones del "Centro de Control" de la Radial 2 han dejado de tener actividad, salvo para situaciones de emergencia.

2. - Recurrida en suplicación por DOÑA María , la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia el 5 de diciembre de 2013, recurso número 1648/2013 , desestimando el recurso formulado.

   La sentencia entendió que la causa del despido es organizativa, por lo que no procede comparar la situación económica de la empresa en distintos periodos y que no procede examinar si concurren las circunstancias del artículo 44 ET , ya que no se ha codemandado a ninguna empresa, a efectos de que se subrogue en la relación laboral con la actora. Continúa razonando que no consta la afiliación sindical de la trabajadora, por lo que no puede calificarse de nulo su despido por falta de comunicación del cese. Tampoco consta que existan trabajadoras de la demandada que han sido subrogadas por la empresa que ha asumido el mantenimiento de la Radial 2, por lo que no se estima el motivo en el que la recurrente alegaba desigualdad de trato respecto a otros trabajadores de su empresa.

3. - Contra dicha sentencia se interpuso por la representación letrada de DOÑA María recurso de casación para la unificación de doctrina, basándolo en tres motivos.

   Para el primer motivo aporta, como sentencia contradictoria, la dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 11 de marzo de 1997, asunto Süzen C 13/95 . Para el segundo motivo aporta, como sentencia contradictoria, la dictada por esta Sala de lo Social el 28 de abril de 2009, recurso 4614/2007 . Para el tercer motivo aporta, como sentencia contradictoria, la dictada por esta Sala de lo Social el 7 de marzo de 2011, recurso 2965/2010 .

   La parte demandada ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que el mismo ha de ser desestimado, por falta de contradicción y, subsidiariamente, declarado improcedente.

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste, invocada para el primer motivo de recurso, para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

2. - La sentencia de contraste, la dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 11 de marzo de 1997, asunto Süzen C 13/95 , resuelve una cuestión prejudicial, respecto a la interpretación de la Directiva 77/187/CEE, del Consejo, de 14 de febrero de 1977, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en casos de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad. Consta en dicha sentencia que la actora, señora. Süzen, trabajaba realizando labores de limpieza para una empresa, Zechnacker, que la había destinado a realizar dichas labores en un centro de enseñanza secundaria, que tenía una contrata para la limpieza con la empresa Zechnacker. Dicha empresa despidió a la actora y a otros siete trabajadores, destinados, como ella, al mantenimiento del citado establecimiento, como consecuencia de la resolución por dicho establecimiento, con efectos a 30 de junio de 1944, de la contrata que le vinculaba a Zechnacker. Posteriormente el centro de enseñanza secundaria encomendó la limpieza a otra empresa, que no se hizo cargo de los trabajadores de Zechnacker.

   La sentencia entendió que el apartado 1 del artículo 1 de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que esta última no se aplica a una situación en la que un arrendatario de servicios, que había encomendado la limpieza de sus instalaciones a un primer empresario, resuelve la contrata que lo vinculaba a éste y celebra, para la ejecución de trabajos similares, una nueva contrata con un segundo empresario, si la operación no va acompañada de una cesión, entre ambos empresarios, de elementos significativos del activo material o inmaterial, ni el nuevo empresario se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y competencia, de los trabajadores que su antecesor destinaba al cumplimiento de su contrata.

3. - Entre la sentencia recurrida y la de contraste no concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS . En efecto, en la sentencia recurrida no se entra a examinar si ha existido o no sucesión de empresas y, procede, por ende, la subrogación empresarial de la nueva empresa en las relaciones laborales de la anterior ya que, tal y como se razona en la misma, no se ha codemandado a ninguna empresa, a efectos de que se subrogue en la relación laboral con la actora. En la sentencia de contraste, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea examina si se ha producido la transmisión de una entidad económica, que reúna los requisitos exigidos por el artículo 1.1 de la Directiva 77/187/CEE , lo que conlleva la asunción por el adquirente de las obligaciones del anterior titular frente a sus trabajadores. A mayor abundamiento hay que señalar que la sentencia de contraste, al igual que la recurrida, entiende que no hay sucesión de empresa.

   A la vista de tales datos, procede la desestimación de este primer motivo del recurso.

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste, invocada para el segundo motivo de recurso, para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS .

2. - La sentencia de contraste, la dictada por esta Sala de lo Social el 28 de abril de 2009, recurso 4614/2007 , estimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado representante de Ge Healthcare Bio Sciences SA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, el 11 de octubre de 2007, recurso de suplicación 1856/2007 y, tras casar y anular dicha sentencia, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimó la demanda formulada por D. Ezequiel contra Ge Healthcare Bio Sciences SA, Schering España SA e Iba Molecular Spain SA, declarando la improcedencia del despido y condenando a esta última empresa, absolviendo a las dos codemandadas.

   Consta en dicha sentencia que el actor comenzó a prestar servicios a la empresa Amersham Ibérica SA, posteriormente Ge Healthcare Bio Sciences SA, adjudicataria de los sucesivos concursos convocados por el SAS para la concesión de la contratación mixta del suministro de radiofármacos y el servicio de gestión de residuos radioactivos de los hospitales del SAS, habiendo sido adjudicado el nuevo concurso a Schering España SA, legalmente sucedida por Iba Molecular Spain SA, habiendo recibido los actores en ambos supuestos, en fecha 14 de noviembre de 2006, carta de Ge Healthcare Bio Sciences S.A. comunicándoles el nombre de la nueva adjudicataria, que tal hecho constituye un supuesto de sucesión de empresa y que la nueva adjudicataria quedará subrogada en la totalidad de derechos y obligaciones que hasta la fecha mantenían con Ge Healthcare Bio Sciences SA. El trabajador había suscrito con la nueva adjudicataria un contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio, habiendo contratado a 21 de los 25 trabajadores que venían prestando servicios para la adjudicataria anterior. La sentencia entendió que la actividad a la que se dedica la empresa -suministro de radiofármacos y servicio de gestión de residuos radioactivos- es una actividad que, aun teniendo en cuenta la enorme relevancia que en toda actividad reviste el elemento personal, no descansa fundamentalmente en la mano de obra, puesto que exige un material e instalaciones importantes, lo que determinaría que la mera asunción por la nueva adjudicataria de la concesión de un numero relevante de trabajadores de la anterior, y la continuación de la actividad, no supondría, por si sólo, la existencia de sucesión empresarial. Ocurre, sin embargo, que además de estos dos elementos concurre un tercero de capital importancia, cual es la transmisión de elementos patrimoniales, consistentes, como ya se razonó en el fundamento anterior, en el local e instrumentos correspondientes para la prestación del servicio, que era propiedad del SAS, así como el stock de fármacos que por pago de amortización adquirió la nueva adjudicataria, lo que conduce a concluir que estamos ante el supuesto de sucesión de empresa regulado en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .

3. - Entre la sentencia recurrida y la de contraste no concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS . En efecto, en la sentencia recurrida no se entra a examinar si ha existido o no sucesión de empresas y procede, por ende, la subrogación empresarial de la nueva empresa en las relaciones laborales de la anterior ya que, tal y como se razona en la misma, no se ha codemandado a ninguna empresa, a efectos de que se subrogue en la relación laboral con la actora. Consigna que no consta, en contra de lo que alega el recurrente, que la normativa administrativa impida que el Centro de Control pueda estar fuera de los límites de la autopista, ni que las autoridades administrativas hayan prohibido la supresión de un Centro de Control específico para la Radial 2. En la sentencia de contraste, por el contrario, se resuelve que ha existido sucesión de empresas, a la vista de los abundantes datos, anteriormente consignados, principalmente que ha habido una transmisión de importantes elementos patrimoniales, como son el local e instrumentos correspondientes para la prestación del servicio, que era propiedad del SAS, así como el stock de fármacos.

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste, invocada para el tercer motivo de recurso, para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS .

2. - La sentencia de contraste, la dictada por esta Sala de lo Social el 7 de marzo de 2011, recurso 2965/2010 , estimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Porfirio contra la sentencia de 11 de mayo de 2010, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso de suplicación 564/2010 y, tras casar y anular la sentencia impugnada, estimó la demanda formulada, declarando la nulidad del despido del actor. Consta en dicha sentencia que el actor venía prestando servicios para la demandada desde el 20-4-05, habiendo sido despedido por causas objetivas, por razones económicas, mediante carta de 6-3-09 y con fecha de efectos del mismo día. El despido del actor fue comunicado al comité de empresa, al que el demandante pertenecía, a través del testigo Luis Pablo , empleado responsable de recursos humanos de la empresa.

   La sentencia razona que, sentada la exigencia del requisito formal de entregar copia de la comunicación del despido a los representantes de los trabajadores, procede determinar la forma en que ha de cumplirse esta obligación y las consecuencias que se siguen de su incumplimiento. El tenor literal del precepto exige dar copia del escrito de preaviso de la carta de despido a los representantes de los trabajadores, lo que supone la entrega de una reproducción de la carta de despido que se ha entregado al trabajador, no consiste simplemente en dar información a los representantes de los trabajadores, sino en facilitar dicha información de una determinada forma, cual es la entrega de copia de la carta de despido, al no haberlo efectuado así la empresa, pues lo comunicó verbalmente a través de un testigo, el despido ha de ser declarado nulo.

3. - Entre las sentencias comparadas no concurren las identidades requeridas por el artículo 219 LRJS . En efecto, en el recurso de suplicación formulado por la actora contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Madrid, autos 832/2012, la recurrente alega que estaba afiliada al sindicato CSIF, e incluso fue delegada sindical desde 2010 a 2011 y, en consecuencia, procedía su notificación a la representación sindical en la empresa, por lo que el despido es nulo, al no haberse realizado tal notificación. La sentencia impugnada razona que no consta dicha afiliación, ni se ha denunciado incongruencia omisiva, por lo que desestima el motivo del recurso. Dichos datos son diferentes de los que aparecen en la sentencia de contraste en la que el tema discutido es si se ha notificado correctamente al comité de empresa el despido del actor, pero no hay mención alguna a que fuera delegado sindical ni a que hubiera que comunicarlo a la representación sindical, por lo que las sentencias comparadas no reúnen la identidad legalmente exigida. En el recurso de casación para la unificación de doctrina la actora alega que "no se ha comunicado a la representación de la trabajadora ni el preaviso ni el despido de la misma", pero si se refiere a la representación legal, no a la sindical, habría asimismo que rechazar este motivo al tratarse de una cuestión nueva no planteada en suplicación. Como se ha indicado con anterioridad, en suplicación se planteó la no notificación al delegado sindical. Por todo lo razonado este motivo ha de ser asimismo rechazado.

Por todo lo razonado este recurso que debió ser inadmitido, en esta fase procesal ha de ser desestimado, sin que proceda la imposición de costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.