ATS 881/2015, 28 de Mayo de 2015

Por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección Sexta), se ha dictado sentencia de 22 de septiembre de 2014, en los autos del Rollo de Sala 12/2014 , dimanante del procedimiento abreviado 228/2013, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Santiago, por la que se condena a Jeronimo , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de tres años y nueve meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 3.900,33 euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, de cuarenta días de privación de libertad, así como al pago de las costas procesales.

Contra la mencionada sentencia, Jeronimo , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don José Carlos Romero García, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 851.1 º y 3º de la Ley de Enjuciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos declarados probados conceptos, que, por su carácter jurídico predeterminan el fallo y por existir manifiesta contradicción en los hechos probados; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba y al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 368.2º del Código Penal ; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por inaplicación indebida de los artículos 27 y 28 del Código Penal ; como quinto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 16 del Código Penal ; como sexto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.4 º y 5º del Código Penal ; como séptimo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas; como octavo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del deber de motivación de la pena; y como noveno motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 127 del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 851.1 º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por consignarse en los hechos probados, conceptos que, por su carácter jurídico, predeterminan el fallo y por existir en el relato de hechos probados manifiesta contradicción en sus términos.

1. Señala como expresiones que predeterminan el fallo las siguientes, contenidas en el relato de hechos probados:

   i) "que (el bulto) contenía 200,2 gramos de heroína, que el acusado poseía para su entrega a terceras personas", cuando podría ser para su propio consumo, dada su grave adicción a sustancias estupefacientes y "descartarse" la existencia de un destinatario;

   ii) "que se le intervinieron 1.145 euros procedentes de tal tráfico...", cuando esa cantidad podría tener origen lícito como se explicó en el acto de la vista oral y se corroboró con la documental aportada al inicio de ese mismo acto;

   iii) "y 96,656 gramos de prococaína, usada por el acusado para reducir la pureza de la droga que manipulaba", para su consumo, no para su venta.

   iv) así mismo, estima contradictorio que se considere procedente del tráfico la cantidad de dinero que se le interviene en el momento de la detención y no se llegue a la misma conclusión respecto del dinero encontrado en la vivienda.

2. La reiterada jurisprudencia de este Tribunal exige para la estimación del vicio formal de predeterminación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( STS nº de 12 de abril de 2000 ) ( STS de 25 de noviembre de 2008 ).

3. La Audiencia Provincial de La Coruña dictó sentencia condenatoria en contra de Jeronimo , por un delito contra la salud pública, basándose en los siguientes hechos declarados probados.

   El 16 de enero de 2013, sobre las 17:35 horas, el acusado conducía el vehículo Toyota .... XBN por la calle San Cristovo de Santiago, en el lugar de Eixo de Abaixo, y al bajar el viaducto de la línea de tren de alta velocidad lo detuvo en el margen izquierdo de la pista, bajó de él y depositó un bulto pequeño junto a un poste de telefonía o electricidad y abandonó el lugar en el mismo vehículo, hasta ser interceptado poco tiempo después por un vehículo policial integrado en un dispositivo de seguimiento.

   El mencionado bulto era un envoltorio de plástico, a su vez cubierto de cinta aislante marrón, que contenía 200,2 gramos de heroína que el acusado poseía para su entrega a terceras personas con una pureza de 8,67% y un valor en el mercado de 3.209,42 euros. Al ser detenido y cacheado, se le intervinieron 1.145 euros procedentes de tal tráfico.

   Practicada por funcionarios de la Policía Nacional diligencia de entrada y registro en su domicilio sito en la travesía de Cacheiras, le fueron incautados dos trozos de hachís de 11,918 gramos valorados en 71,38 euros; cinco bolsas conteniendo 8,486 gramos de cocaína con una pureza del 41%, valorada en 487,92 euros; un envoltorio de plástico con cocaína de 0,663 gramos y una pureza del 90,04 %, valorada en 83,71 euros; un envoltorio de plástico con 0,71 gramos de cocaína y una pureza del 48,11%, valorada en 47,90 euros; un envoltorio con 0,201 gramos de heroína, con una pureza de 28,27 %, valorada en 10,50 euros; y 96,656 gramos de prococaína, usada por el acusado para reducir la pureza de la droga que manipulaba. También se incautaron 1.820 euros, dos básculas de precisión y cuatro rollos de cinta de embalar de color marrón.

   Este relato es, desde el punto de vista, jurídico penal suficiente, sin que, en el mismo se observen términos o expresiones de naturaleza puramente jurídica, que sustituyan la específica declaración de hechos probados y para cuya comprensión sean precisos conocimientos en ese área. Las frases transcritas, en las que el recurrente basa su pretensión, son de comprensión por el ciudadano medio y no contienen términos estrictamente jurídicos. De hecho, el recurrente hace pivotar su impugnación no en su carácter puramente jurídico, sino en su enunciación en un sentido determinado, cuando cabían otras alternativas, en definitiva, que la droga estuviese dirigida al autoconsumo o que los efectos decomisados tuviesen un origen lícito.

   Sobre este particular, la Sala dio respuesta suficientemente motivada. En primer lugar, si era verdad que, quizás, la cantidad de cocaína intervenida en el registro domiciliario podía estar dirigida al autoconsumo, por su cantidad, no así la heroína hallada en la bolsa depositada junto al poste, que superaba con exceso el acopio de un consumidor medio. A ello, unía el Tribunal el hallazgo, en el registro, de una sustancia de "corte", en elevada cantidad, y que la adquisición de la droga encontrada, atendido su precio en el mercado ilícito (2.965 euros), no podía justificarse con los ingresos reconocidos por Jeronimo , quien, además, tenía que afrontar con ellos, los gastos de su adicción. Esta misma advertencia justifica el decomiso del dinero hallado en la entrada y registro. Si a la incapacidad de justificar el origen lícito de una cantidad, desde una consideración meramente aritmética, se añade la de que el acusado se dedicaba con habitualidad a la venta de sustancias estupefacientes, la conclusión de que esa cantidad de dinero procedía del tráfico resultaba lógica y suficientemente fundada.

   Por otra parte, tampoco se aprecia la contradicción in términis que se denuncia. Por un lado, es factible, sin que se lesionen las reglas de la lógica que, por un lado, se estime que una cantidad de dinero tiene procedencia ilícita y otra no. No sólo porque se puede acreditar de distinta forma, sino porque bastaría que, sobre una hubiese prueba de su origen ilícito y, sobre otra, hubiese dudas. Pero es que, además, del texto de la sentencia, no se desprende la conclusión que deduce la parte recurrente. Es cierto que, en la declaración de hechos probados, se dice que la cantidad que se encontró en poder de Jeronimo , procedía del tráfico a terceros, y de la cantidad hallada en el curso de la entrada y registro no se dice lo mismo, pero, integrando estos pronunciamientos, con el juicio valorativo de la Sala, en los Fundamentos, en los que se razona que el acusado carece de la capacidad económica para justificar la posesión de un porte de droga tan costoso y de unas cantidades tan elevadas como las halladas en su persona y en su propio domicilio, la conclusión del origen ilícito de unas y otras cobra sentido.

   Por todo ello, se concluye que el motivo carece de fundamento.

   Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. En el desarrollo del motivo, considera que se han vulnerado en su perjuicio los derechos a un proceso con todas las garantías, a utilizar todos los medios de prueba y de defensa, así como del principio in dubio pro reo.

   Como documentos acreditativos del error, señala:

   - el certificado UMAD Santiago de la Unidad Municipal de Atención a Drogodependientes, de 11 de septiembre de 2014;

   - las fotografías y planos de Google Maps relativos al supuesto seguimiento policial realizado y al lugar donde se encontró el "bulto pequeño" referido en los hechos probados;

   - la documentación relativa a la capacidad económica del recurrente, consistente en el certificado del Servicio Público de Empleo Estatal de La Coruña, el informe de vida laboral de fecha 17 de septiembre de 2014, cuatro nóminas representativas de las percepciones de trabajo durante la vida laboral del mismo, movimiento bancarios y saldo en la cuenta a la fecha de los hechos, transacción en procedimiento de desahucio.

   - la factura de Toyota y el recibo representativo de la forma de realizar el pago de los suministros del alquiler del domicilio en el que residía el recurrente a la fecha de los hechos;

   - la distancia en kilómetros y tiempo entre el lugar en el que fue detenido el recurrente y el domicilio de la dueña del piso de alquiler en el que residía éste a la fecha de los hechos;

   - horas de salida y puesta de sol en la fecha de los hechos, obtenida del Observatorio Astronómico Nacional del Instituto Geográfico Nacional del Ministerio de Fomento.

   Igualmente, se señalan los folios 5 (diligencia de antecedentes), 8 y 9 (Acta de Registro), 17 (recepción por el agente policial de la sustancia estupefaciente), 18 - 20 (antecedentes penales), 30-33 (auto de devolución de vehículo y móvil), 41 (acta de recepción de la sustancia estupefaciente), 44 (informe toxicológico), 61-63 (auto procedimiento abreviado).

   Con base en los documentos citados, estima que se ha vulnerado en su perjuicio el derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo y que se ha quebrantado la cadena de custodia y que se ha producido error en la valoración de la prueba. En esencia, cuestiona la suficiencia probatoria, argumentando diferentes hipótesis, fundamentalmente dirigidas a negar la posibilidad de que los agentes le viesen colocando el bulto junto al poste.

   Así mismo, estima que se ha quebrantado la cadena de custodia porque no consta en actuaciones ninguna fotografía o reseña del paquete, ni su tamaño ni el material que lo envolvía, ni su pesaje conjunto o por separado y que es de advertir que el agente que recibe la sustancia del Juzgado de Instrucción es distinto del que lo entrega, faltando todo dato sobre ese segundo agente.

   Finalmente, estima vulnerado el principio in dubio pro reo.

2. La jurisprudencia reiteradísima de esta Sala, a propósito del alcance y los requisitos exigibles cuando lo que se pretende es modificar el "factum" de una sentencia sujeta a la revisión del Tribunal de casación mediante la vía del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha señalado que la prosperabilidad del motivo está sujeta a las siguientes condiciones: 1) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. ( STS de 15 de febrero de 2011 ).

3. La principal fuente de convicción para el Tribunal provino de las declaraciones de los agentes actuantes, de número profesional NUM000 y NUM001 , que relataron que, el día de autos, estaban siguiendo el vehículo de Jeronimo , cuando, en determinado momento, éste lo paró, descendió de él y se acercó hasta un poste, donde depositó un pequeño bulto y que, entonces, el agente de número NUM001 se quedó al lado del paquete, hasta que sus compañeros procedieron a la interceptación del acusado y a exhibírselo.

   La Sala otorgó credibilidad a la declaración de los agentes, saliendo al paso de las alegaciones formuladas por la defensa de Jeronimo , intentando arrojar dudas sobre la versión de los hechos de aquéllos. Así, en primer lugar, la Sala examinó la documental, que mostraba el lugar donde el acusado depositó el bulto y desde dónde los agentes le observaron, para concluir que no había obstáculo alguno para ello, sin necesidad de que tuviesen que discernir, desde el primer momento, las características y dimensiones del objeto. En segundo lugar, razonaba la Sala que el motivo por el que los agentes estaban siguiendo el vehículo de Jeronimo eran irrelevantes en relación a los hechos, pero que, en todo caso, el Jefe del operativo había dado una explicación suficiente: en el curso de otras investigaciones, centradas en otras personas, habían aparecido datos que apuntaban a que también Jeronimo pudiese estar involucrado en un delito de tráfico de drogas. En tercer lugar, tampoco resultaba relevante conocer por qué depositó el acusado el bulto allí, si era para recogerlo él mismo, si era para que lo recogiese una tercera persona, etc. Evidentemente, todas estas cuestiones pertenecen al campo de las hipótesis y su resolución en uno u otro sentido no inciden en la responsabilidad y participación del acusado en los hechos.

   Así mismo, la ausencia de comprobación sobre la existencia de otros vestigios, como ADN o restos biológicos del acusado en la bolsa, tampoco era determinante, pues nada impedía que un dato concreto - en este caso, la posesión de la bolsa por el acusado - se acreditase por otras fuentes de convicción legales.

   Por otro lado, las deficiencias mencionadas respecto a la bolsa (ausencia de fotografías) tampoco son determinantes y su falta no impide, ni desde el punto de vista lógico ni legal, que la Sala pueda dar por probada su existencia a partir de las declaraciones testificales de los agentes, cuyo dato más crucial, es conocer si, en su interior, había una sustancia tóxica o no. Lo mismo cabe predicar sobre el hecho de que no coincidan el agente que recibió la droga y el que la entregó, del que, por cierto, se identifica con su número profesional, de suerte que podía haberse solicitado su comparecencia como testigo. Por lo demás, como la anota la Sala de instancia, los datos que identifican la sustancia, como el número de procedimiento y la referencia del escrito del Juzgado de Instrucción, coinciden. No se trata de un proceder insólito e inusual que, lógicamente, proyecte dudas sobre que la sustancia entregada para analizar no sea la misma que la recibida del Juzgado de Instrucción.

   Por otra parte, buena parte de las diligencias en las que el acusado basa su pretensión de error en la valoración de la prueba, de muy variada naturaleza, no son documentos, a los efectos de la vía del error de hecho. Así, las diligencias de atestado, de naturaleza policial, dirigidas a orientar la investigación y cuyo déficit como soporte de la vía del error de hecho ha sido puesto de relieve en numerosas ocasiones (por vía de ejemplo, STS de 27 de noviembre de 2007 ).

   Otra parte de los documentos en nada contradicen las valoraciones hechas por la Sala y, por último, otros documentos citados por la parte recurrente fueron convenientemente valorados por el Tribunal de instancia, sin que de su lectura y contenido de derive, sin necesidad de mayores razonamientos, que haya incurrido en error. El Tribunal estimó que el acusado padecía una adicción al consumo de sustancias estupefacientes y que disponía de recursos e ingresos lícitos, aunque no pudiesen explicar desembolsos como los equivalentes a valor de la droga y el metálico intervenido. Los documentos citados no demuestran una errónea valoración al respecto.

   Por último, en lo que se refiere al principio in dubio pro reo, no hay base alguna para sostener su vulneración. No se aprecia expresión, frase o término, en la sentencia, que apunte a que el Tribunal albergó dudas razonables sobre un aspecto fáctico perjudicial para el recurrente, y que, pese a ello, lo declarase como probado. La doctrina reiterada de esta Sala ha señalado que este principio, únicamente, puede estimarse infringido, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna. Así, el principio "in dubio pro reo" señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS de 21 de mayo de 1997 , entre otras muchas) ( STS de 9 de mayo de 2003 ). La valoración que de la prueba realiza el Tribunal de instancia no, en el presente supuesto, deja resquicio a la duda.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por inaplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2º del Código Penal .

1. Denuncia la inaplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2º del Código Penal . Argumenta que no puede estimarse, como lo hace la Sala de instancia, que la cantidad de droga intervenida, reducida a su pureza, no sea de escasa entidad. Además, señala que su comportamiento fue, en todo momento, colaborador con la Justicia, permitiendo la entrada y registro de su vivienda por los agentes de Policía y entregándoles sustancias estupefacientes, dos balanzas, dinero y sustancia de corte, proceder que no es propio de quien se dedica al tráfico de drogas.

2. El artículo 368 del Código Penal , tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, dispone que "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

   No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 del Código Penal ."

3. Los motivos por los que la Sala de instancia no accedió a la calificación de los hechos como de escasa entidad, merecen respaldo. Como se ha puesto de manifiesto, los hechos declarados probados indican la interceptación de una cantidad de droga, que particularmente si se reduce a su pureza, presenta capacidad para alcanzar a un alto número de posibles compradores, desvelando, en definitiva, un gran potencial lesivo. A ello se suma la consideración de que no concurría ninguna circunstancia personal. El acusado no era una persona que se hallase en una situación de marginalidad y que recurriese a la venta de sustancia estupefaciente, en cantidades moderadas o al menudeo, para poder subsistir, sino que disponía de ingresos propios.

   Todo ello impide la apreciación del subtipo atenuado de escasa entidad.

   Procede, por todo ello, la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 27 y 28 del Código Penal y aplicación del artículo 29 del mismo cuerpo legal .

1. Con carácter subsidiario, estima que su participación en los hechos debería calificarse como complicidad.

2. Respecto de la primera de las peticiones formuladas por el recurrente, la posibilidad de reconocimiento de las formas accesorias de participación en el delito contra la salud pública, tiene dicho esta Sala (así, STS núm. 145/2007, de 28 febrero y 750/2007, de 28 de septiembre ) que "... en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizarse dentro de un mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS 10.3.97 , 6.3.98 ), que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada ( STS 10.3.2003 ), de modo que el acuerdo previo convierte a todos los intervinientes en autores. La división de trabajo no requiere la realización personal y material de todas la partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta ( SS. 6.3.98 y 30.11.2001 ); habiendo adoptado el Legislador un tipo tan amplio que excluye ordinariamente las formas accesorias de participación, salvo supuestos muy excepcionales, en los que no se incluya la conducta relacionada con el recurrente dentro del plan previo, en los actos de transporte".

3. El relato de hechos probados no acompaña la pretensión del recurrente. En primer lugar, porque la complicidad requiere, por su propia naturaleza, una accesoriedad respecto de una conducta principal, que, en este caso, no concurre. En segundo lugar, la naturaleza de los hechos que se han declarado probados no apuntan a un "favorecimiento al favorecedor", a una suerte de actuación secundaria, destinada a allanar el camino de la actividad delictiva y facilitar su ejecución, por un lado, porque la hipótesis de que la droga se colocase en aquel punto para que la recogiera un tercero no pasa de ser eso mismo, una hipótesis, una enunciación potencial. Por otro, incluso en tal supuesto, la actividad del acusado se aproximaría, a un eslabón más en la cadena de distribución de la droga, conducta en nada secundaria sino esencial en el aseguramiento de que la sustancia prohibida llegue hasta el consumidor. Finalmente, los resultados de la diligencia de entrada y registro ponen de relieve la existencia de instrumental y sustancia para la elaboración directa de dosis y papelinas.

Por cuanto antecede, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 16 del Código Penal .

1. Estima que concurre un grado de ejecución imperfecto en los hechos. Plantea el presente motivo, con carácter subsidiario a los anteriores, acompañando su pretensión con argumentación referida más bien a una cuestión probatoria. Así, postula la imposibilidad de que los agentes pudiesen distinguir un pequeño bulto desde la distancia en que manifestaban que se encontraban, junto con otras circunstancias como la escasa luminosidad del día, etc.

2. Se ha dicho en relación con el delito de tráfico de drogas previsto en el artículo 368 del Código Penal , que se trata de un tipo penal desmesuradamente amplio, abierto, que llega a abarcar el ciclo de la droga en todas sus facetas, que empieza con los actos de cultivo y termina con la posesión con fines de difusión. De ahí que su configuración como delito de peligro abstracto, no de resultado, dificulte sobremanera la apreciación del delito en grado de tentativa, en la medida en que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el artículo 368 del Código Penal de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado (cfr. SSTS 3 de marzo de 2014 ; 27 de noviembre de 2008 y 24 de noviembre de 2014 , entre otras muchas).

3. La tesis defendida por el recurrente no tiene cabida en la declaración de los hechos probados, que describen una actividad delictiva en marcha y en pleno desarrollo, aunque no se mencionen en ellos actos concretos de venta. Así resulta de la posesión de droga, en cantidades sustanciales, de las que el acusado tiene plena disponibilidad, del instrumental en su domicilio no para una confección futura o en proyecto de papelinas, sino en plena producción, y del dinero intervenido.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como sexto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.4 º y 5º del Código Penal .

1. Aduce que colaboró, en todo momento, con los agentes, consintiendo la entrada y registro de la vivienda y entregándoles sustancias estupefacientes, dos balanzas, dinero y sustancia de corte y que todo ello debería servir de base para la apreciación de una colaboración con la Justicia.

2. La jurisprudencia de esta Sala ha enumerado como requisitos integrantes de la atenuante de confesión, los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005 , 19.10.2005 , 13.7.98 , 27.9.96 , 31.1.95 )" ( STS de 30 de noviembre de 2010 ).

3. Como acertadamente expresó el Tribunal de instancia, para desestimar la concurrencia de la atenuante solicitada, todo lo más que se había acreditado era que el acusado no se había resistido a la detención, que había consentido la entrada y registro y que indicó, en el curso de esta diligencia, dónde se encontraba una parte de la droga. Ninguna de estas acciones contribuyó a la marcha del procedimiento: cuando consintió en el registro y cuando señaló la droga en su domicilio, estaba ya detenido por los primeros hechos y, realmente, de no haber autorizado la diligencia, los agentes hubiesen podido obtener, fundadamente, habilitación judicial y, descubrir la sustancia y los restantes efectos que estaban en su domicilio.

Por todo lo que antecede, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como séptimo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.6º del Código Penal .

1. Argumenta que transcurrieron casi dos años desde la comisión de los hechos, hasta su definitivo enjuiciamiento, tratándose de un procedimiento de nula complejidad instructora, y solicita, en consecuencia, la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas. Para ello, señala la existencia de dos periodos de paralización absoluta del procedimiento, el primero, desde noviembre de 2013 a marzo de 2014 (abierto entre la formulación del escrito de acusación y el de defensa) y el segundo, desde febrero de 2013 a julio del mismo año (desde la valoración de la droga hasta que se recibe el informe de pureza). En definitiva, alega la existencia de una paralización del procedimiento de once meses dentro de una duración total de casi dos años.

2. Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, introducida como atenuante específica en el artículo 21.6º del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, "se exige que se trate de una dilación extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En la jurisprudencia se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto, y se ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (en este sentido la SSTS de 28 de octubre de 2002 ; de 10 de junio de 2003 y de 5 de julio de 2004 ). Asimismo, la jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( SSTS de 20 de diciembre de 2005 ; de 8 de marzo de 2006 ; de 16 de octubre de 2007 ; de 7 de noviembre de 2007 y de 14 de noviembre de 2007 , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado."( STS 175/2011, de 17 de marzo ).

3. Igualmente, los razonamientos del Tribunal de instancia para fundamentar la desestimación de esta atenuante merecen ser respaldadas. La duración global del procedimiento, que se inicia en enero de 2013 y se juzga en septiembre de 2014 no puede considerarse desmesurada, sino, más bien, lo contrario. En segundo lugar, el único periodo de paralización, el que se abría desde la recepción del análisis de la droga (julio de 2013) hasta el auto de transformación en octubre del mismo año carecía de la entidad suficiente para calificársele de "excepcional", como preceptúa el artículo 21.6º del Código Penal .

En consecuencia, no se da la base fáctica precisa para la apreciación de la atenuante citada.

Procede, por ende, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como octavo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del deber de motivación.

1. Con carácter también subsidiario, denuncia insuficiencia de motivación en la individualización de la pena para no imponerla en su mínima extensión, con la contradicción que supone, acto seguido, fijar la multa en su mínima extensión y con la contradicción, aún más patente, de considerar que la adicción que sufre el recurrente es grave y de larga duración y, al tiempo, negarle incidencia en sus facultades volitivas, intelectivas y cognitivas. A mayor abundamiento, señala la evolución positiva en el tratamiento de su drogodependencia y su significativa reducción del consumo, según certificación del Organismo Oficial de Atención a Drogodependientes, que debería haberse tomado en consideración como criterio favorable en la individualización.

2. Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . -conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo, Fundamento Jurídico Sexto ; 108/2001, de 23 de Abril, Fundamento Jurídico Tercero ; 20/2003 de 10 de Febrero, Fundamento Jurídico Quinto ; 170/2004, de 18 de Octubre, Fundamento Jurídico Segundo ; 76/2007, de 16 de Abril , Fundamento Jurídico Séptimo). Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril, Fundamento Jurídico Tercero ; 20/2003, de 10 de Febrero, Fundamento Jurídico Sexto ; 148/2005, de 6 de Junio, Fundamento Jurídico Cuarto ; 76/2007, de 16 de Abril , Fundamento Jurídico Séptimo) ( STS de 27 de mayo de 2014 ).

3. La lectura del Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia permite concluir la adecuada y suficiente motivación de la extensión de la pena, que se remite, dentro de la mitad inferior de la pena por efecto de la atenuante apreciada, en primer lugar, a la importante cantidad de droga intervenida, susceptible, como se ha dicho, de afectar a un gran número de potenciales compradores, y la entidad de la adicción apreciada, que no era particularmente acusada. Por ello, el Tribunal impuso la pena en la zona media (tres años y nueve meses de prisión) de la franja punitiva posible. Los razonamientos del Tribunal son ajustados a lógica, son proporcionales a la gravedad de los hechos y no pueden calificarse de arbitrarios.

En resumen, el Tribunal ha dado satisfacción a su deber de motivación de la pena impuesta.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como noveno motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 127 del Código Penal .

1. Denuncia que la sentencia no hace mención alguna a que el dinero intervenido en su vivienda tuviese origen ilícito, a diferencia de lo que acontece con el dinero incautado en el momento de su detención. Al margen de lo anterior, alega que se ha acreditado suficientemente su capacidad económica, mediante la aportación del certificado del Servicio Público de Empleo estatal de La Coruña, relativo a las percepciones del año 2012; el informe de vida laboral de 19 de septiembre de 2014, cuatro nóminas representativas de las percepciones de trabajo y posibilidad de ahorro durante su vida laboral y los movimientos bancarios y saldo en la cuenta a la fecha de los hechos. De todo ello, estima que se demuestra con largueza el origen lícito de la totalidad de las cantidades intervenidas, por lo que no procede su decomiso.

2. Del sentido literal de la sentencia, no parece derivarse la distinción en el origen de las cantidades intervenidas (la que tenía en su posesión el acusado y la que se le encontró en su domicilio), que discierne la parte recurrente. Todas ellas se consideran procedentes del tráfico ilícito y, así se desprende del razonamiento de la Sala, expuesto anteriormente, de la falta de acreditación de origen lícito, y de la imposibilidad de haberlas adquirido con los ingresos reconocidos, que, además, quedaban mermados por los gastos del acusado en satisfacer su adicción. Esta conclusión, a la que llega el Tribunal de instancia, es extrapolable, por su propio contenido, a las cantidades aprehendidas (tanto las que portaba consigo Jeronimo ), como las intervenidas en las diligencias de entrada y registro. Ambas eran cantidades apreciables (1.145 la primera y 1.820 euros la segunda) y ninguna de ellas podría quedar justificada con el nivel de ingresos acreditado.

En tales circunstancias, la calificación de origen ilícito alcanza a la totalidad del dinero hallado y, en consecuencia, procedía sobre ella su decomiso.

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: