ATS, 22 de Enero de 2020

La representación procesal de D. Jesús María y D. Jesús Carlos presentó el día 17 de noviembre de 2017 escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 9 de octubre de 2017, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 20.ª), en el rollo de apelación n.º 410/2017, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 494/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 82 de Madrid.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 27 de noviembre de 2017 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

La procuradora D.ª María Isabel Ramos Cervantes, en nombre y representación de D. Jesús María y D. Jesús Carlos presentó escrito ante esta Sala de fecha 3 de diciembre de 2017 personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. David Martín Ibeas, en nombre y representación de Bankia, S.A., presentó escrito ante esta Sala de fecha 12 de enero de 2018 personándose en calidad de parte recurrida y oponiéndose a la admisión del recurso.

Por providencia de fecha 20 de noviembre de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

Mediante escrito de fecha 5 de diciembre de 2019 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC para acceder a la casación. La parte recurrida, mediante escrito de fecha 4 de diciembre de 2019 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por providencia de fecha 20 de noviembre de 2019.

Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

El presente recurso de casación se ha interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario en el que la parte demandante, D. Jesús María y D. Jesús Carlos, ejercita contra Bankia, S.A., dos acciones acumuladas en relación con la adquisición de acciones de Bankia en el mercado secundario La primera acción es la de anulabilidad por error en el consentimiento, al amparo del artículo 1301 del Código Civil. La segunda acción es la de daños y perjuicios. Por D. Jesús María se reclama la cantidad de 6.896 euros y por D. Jesús Carlos se reclama la cantidad de 7.874 euros.

La demandada se opuso a la demandada alegando su falta de legitimación pasiva respecto de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento, apuntando también la caducidad de dicha acción, alegando respecto de la acción de indemnización de daños y perjuicios la prescripción de la misma.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda apreciando la falta de legitimación pasiva de la entidad bancaria demandada, así como la caducidad de la acción de anulabilidad. La acción de indemnización de daños y perjuicios fue rechazada por considerar que la misma estaba prescrita.

Contra dicha resolución se interpone recurso de apelación por la parte demandante, D. Jesús María y D. Jesús Carlos, recurso que fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20.ª, que hoy es objeto del presente recurso de casación. Dicha resolución desestima el recurso interpuesto confirmando la sentencia de primera instancia. Más en concreto, en su Fundamento de Derecho Segundo, en relación con la acción de anulabilidad por error en el consentimiento, aprecia la falta de legitimación pasiva de Bankia al no ser esta última parte del contrato de compraventa de acciones, acciones que fueron adquiridas en el mercado secundario, actuando la entidad bancaria como mera intermediaria. Y respecto a la indemnización de daños y perjuicios, en su Fundamento de Derecho Tercero, es rechazada por estar prescrita.

Recurre en casación la parte demandante, D. Jesús María y D. Jesús Carlos

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC.

El escrito de interposición, en cuanto al recurso de casación, se articula en un único motivo cuyo encabezamiento es el siguiente: "[...] ÚNICO.- Al amparo del artículo art. 477.2. 3º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por presentar la resolución del recurso interés casacional, por cuanto la Sentencia resuelve puntos y cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales [...]". A lo largo del recurso se impugna la falta de legitimación de Bankia declarada por la sentencia recurrida, a cuyo fin alega la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales a la hora de apreciar si las acciones de Bankia S.A. adquiridas con posterioridad a la OPS, pero antes de la reformulación de las cuentas de la entidad demandada, se ven afectadas por la incorrecta información facilitada en la OPS a través del folleto, a pesar de haberse adquirido a través del mercado secundario, produciendo una representación errónea del producto que se adquiría y en consecuencia produciendo un error esencial no imputable al actor sino a la entidad demandada, y además, independientemente de la entidad que comercializó las acciones o que se haya limitado a ser un mero intermediario, pues el defecto grave producido es el del folleto informativo emitido por la entidad Bankia S.A. A lo largo del escrito de interposición no se cita la norma que se estima infringida.

Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por las siguientes razones:

1. Omisión de norma infringida. En el único motivo del recurso no se cita en el encabezamiento precepto alguno como infringido, no determinando como exige el recurso de casación de forma clara y precisa cual es la norma infringida. A tales efectos debemos recordar que es doctrina reiterada de esta Sala que en casación, cuando no se cita ningún precepto concreto, ello es causa suficiente para su inadmisión ( STS de fechas 30 de marzo, 31 de mayo y 24 de noviembre de 2006, en recursos 2276/1996, 3261/999 y 1248/2000, entre otras).

   El recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 LEC), lo que se traduce, no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 LEC); la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 LEC); y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.

   Por ello, esta Sala ha declarado de forma reiterada que no es posible transformar la casación en una tercera instancia, a fin de que sea la Sala la que, supliendo la actividad que la norma atribuye a la parte, investigue si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identifique la norma vulnerada y construya la argumentación del recurso, a fin de precisar en qué y porqué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso (en este sentido, sentencias 965/2011, de 28 de diciembre; 957/2011, de 11 enero de 2012; 185/2012, de 28 de marzo; 348/2012, de 6 de junio; y 380/2017, de 14 de junio, entre otras muchas).

   Como señala la sentencia 209/2017, de 30 de marzo, aunque no cabe incurrir en un rigorismo formal que vulnere la tutela judicial efectiva, no puede pasar la fase de admisión el motivo de un recurso vacío de contenido, por más que cubra una apariencia de cumplimiento de los requisitos legales. Como declaró el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia de 19 de diciembre de 1997 (asunto 155/1996 774/975, Brualla Gómez de la Torre contra España), los requisitos de admisibilidad de un recurso de casación pueden ser más rigurosos que los de un recurso de apelación, siendo compatible con el Convenio un mayor formalismo para el recurso de casación (parágrafos 37 y 38).

   Asimismo, en las sentencias 25/2017, de 18 de enero, 108/2017, de 17 de febrero, y 146/2017, de 1 de marzo, establecen lo siguiente:

   "En la medida en que el recurso de casación ha de fundarse en la infracción de normas sustantivas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso ( art. 477.1 LEC ), esta sala viene exigiendo para su admisión, entre otros requisitos, que en el escrito de interposición del recurso se indique de forma clara la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del TS o el principio general del Derecho que se denuncian infringidos por la sentencia recurrida. Esta indicación debe hacerse en el encabezamiento o formulación de cada motivo o deducirse claramente de su formulación, sin necesidad de acudir al estudio de su fundamentación.

   "En nuestro caso, el recurso carece de una formulación del motivo, razón por la cual ha dejado de cumplir con esta exigencia de identificar la norma sustantiva y la jurisprudencia aplicables para la resolución de la controversia que se habrían infringido".

   En las sentencias 109/2017, de 17 de febrero, 146/2017, de 1 de marzo, y 380/2017, de 14 de junio, se afirma que la referencia a la contravención de la jurisprudencia del Tribunal Supremo o a la contradicción entre Audiencias Provinciales sirve para justificar el interés casacional, pero eso no es propiamente el motivo del recurso. El recurso, según el art. 477 LEC, ha de basarse en una concreta infracción de una determinada norma jurídica aplicable en la resolución de las cuestiones objeto de litigio. Y como ha venido insistiendo esta sala, es esencial identificar esa norma jurídica infringida al exponer el motivo de casación.

   Aplicada tal doctrina al recurso examinado, la conclusión no puede ser otra que su inadmisión ya que la parte recurrente no identifica la norma legal que se considera infringida.

2. En todo caso, esta Sala, en relación con la legitimación pasiva de Bankia en los casos en que se ejercita acción de nulidad por vicios del consentimiento de las acciones suscritas en el mercado secundario, cuestión a la que se refiere el motivo primero del recurso de casación, ya se ha pronunciado en la reciente Sentencia de Pleno 371/2019, de 27 de junio, la cual establece lo siguiente:

   "[...] Por esta misma razón, la cuestión nuclear a resolver en este recurso de casación es si, tras la compra de unas acciones en bolsa, en la que actúa como intermediaria la propia entidad emisora, ésta tiene legitimación pasiva en una acción de nulidad del contrato de compra por error vicio del consentimiento.

   2. - Las operaciones de compraventa bursátil son negocios jurídicos complejos que incluyen distintas figuras contractuales: unas órdenes cruzadas de compra y venta y unos contratos yuxtapuestos de comisión mercantil, en los que aparte del comprador y vendedor intervienen como intermediarias (una por parte del vendedor y otra por cuenta del comprador) unas agencias de valores, unas sociedades de valores o unas entidades bancarias (en general, Empresas de Servicios de Inversión, ESI).

      La compraventa de títulos en los mercados secundarios oficiales presenta características propias que la distinguen de las reguladas en el Código Civil. El objeto de este contrato -los valores negociables e instrumentos financieros- y su forma de representación, hacen que la compraventa en los mercados secundarios oficiales no consista en un contrato por el que el vendedor se obliga a entregar una cosa determinada a cambio de un precio. Se trata de un negocio por el que uno o varios intermediarios se obligan a realizar por orden de otro (el vendedor) las actuaciones necesarias para que los valores o instrumentos financieros existentes en el patrimonio de éste se transmitan al comprador a cambio del pago por éste de un precio.

   3. - El vendedor no entrega unas acciones al comprador, que le paga por ellas un precio, sino que interviene necesariamente un operador del mercado, se ejecuta una transferencia contable de las acciones anotadas en cuenta y un pago con intermediario, de acuerdo con una operativa de compensación y liquidación reglada. Las partes no entran en contacto, las ofertas y las demandas se introducen por un tercero en un sistema informático, en el que las operaciones son anónimas y se produce la compensación y liquidación de forma masificada y normalizada, según un procedimiento establecido reglamentariamente.

      Por ello, junto a las tradicionales partes del contrato de compraventa, vendedor y comprador, la normativa específica del mercado secundario oficial de la Bolsa de valores exige la intervención necesaria en la conclusión del contrato de un comisionista bursátil y después, en la ejecución, de una entidad de contrapartida central y de una entidad de liquidación. Pero ello no quiere decir que, a efectos obligacionales, tales entidades intermediaras y liquidadoras sean parte en el contrato de compraventa de las acciones, sino que dicho contrato debe realizarse con su intervención mediante la yuxtaposición de otras figuras jurídicas complementarias.

   4. - El art. 10.1 LEC dispone que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.

      En las acciones de nulidad relativa o anulabilidad, la legitimación pasiva les corresponde a todos quienes hubieran sido parte en el contrato impugnado y no sean demandantes, y a quienes sean titulares de derechos derivados del contrato ( arts. 1257 y 1302 CC).

      Por lo que, respecto de la relación jurídica nacida de un contrato de compraventa, frente al ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error, la legitimación pasiva no le corresponde más que el vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno. Recuérdese que el art. 247 CCom establece que cuando el comisionista no contrate en nombre propio, las relaciones jurídicas se producirán directamente entre el comitente (Alforpe) y la persona que haya contratado con el comisionista (el tercero que vendió sus acciones en la bolsa), quedando al margen el comisionista.

   5. - Este tribunal, en diversas sentencias, ha flexibilizado este requisito de la legitimación pasiva en acciones de anulabilidad por error vicio del consentimiento, al reconocérsela a las entidades financieras que han comercializado entre sus clientes productos de inversión (por ejemplo, sentencias 769/2014, de 12 enero de 2015; 625/2016, de 24 de octubre; 718/2016, de 1 de diciembre; 477/2017, de 20 de julio; y 10/2019, de 11 de enero).

      Pero, aparte de que dicha jurisprudencia se ha aplicado a productos financieros complejos, entre los que no se encuentra la compraventa de acciones que cotizan en bolsa, la razón por la que hemos reconocido en estos casos legitimación pasiva al banco intermediario ha sido que el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite -como sí sucede en la compraventa bursátil de acciones cotizadas-, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto financiero que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.

   6. - En este caso, en la demanda se pretende la nulidad de la compra de las acciones en el mercado secundario, no del contrato de intermediación entre Alforpe y Bankia (en su calidad de ESI), que sería una modalidad de comisión mercantil.

      Bankia no vendió las acciones, porque no se trató (en lo que atañe al recurso de casación) de una venta como consecuencia de una oferta de la propia entidad (OPS), o en el mercado primario, sino de una venta en el mercado secundario (bolsa) en la que Alforpe compró las acciones a un tercero, del que se desconoce cómo las había adquirido a su vez. Bankia prestó a Alforpe el servicio de inversión previsto en el art. 63.1. a) de la Ley del Mercado de Valores (LMV), esto es "la recepción y transmisión de órdenes por cuenta de terceros", servicio reservado para entidades específicamente autorizadas para ello (las ESI), en virtud de lo dispuesto en los arts. 64 y 65 de la misma Ley.

   7. - Bankia tendría legitimación pasiva si se hubiera instado la nulidad del contrato de comisión entre Alforpe y Bankia, pero no en el de adquisición de las acciones. E incluso en el caso de que se hubiera instado la nulidad de la operación bursátil en su totalidad (el conjunto de compraventa y comisiones de compra y venta), habría también un defecto de constitución de la relación jurídico-procesal en su lado pasivo, pues debería haberse demandado también al vendedor de las acciones.

      Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios.[...] "

      La sentencia recurrida al apreciar la falta de legitimación pasiva de Bankia en relación con la acción de nulidad por vicios del consentimiento de las acciones suscritas en el mercado secundario no contradice la doctrina establecida por esta Sala en la materia y a la que acabamos de hacer referencia con la consecuencia de que estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010, rec. 456 /2006, 10 de octubre de 2011 , rec. 1557 /2008), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales nunca podría llevar a la modificación del fallo; así pues, resulta apreciable la causa de inadmisión de carencia de fundamento pues objetivamente contemplada la sentencia recurrida no se contradice con los criterios jurisprudenciales de esa Sala en la materia. Del mismo modo alegada la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, en la medida que sobre tal cuestión ya se ha pronunciado esta Sala, estableciendo la correspondiente doctrina, la supuesta contradicción entre Audiencias estaría superada, faltando el presupuesto que este tipo de interés casacional comporta.

      Las razones expuestas justifican la inadmisión del recurso interpuesto sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el recurso ahora examinado.

Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisible el recurso de casación la parte recurrente perderá el depósito constituido de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Atendiendo que a la fecha de interposición del recurso, 17 de noviembre de 2017, aun no se había dictado la sentencia que sirve de sustento a esta resolución, no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.