ATS, 24 de Junio de 2015
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2015:5041A |
| Número de Recurso | 148/2012 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 24 de Junio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil quince.
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La representación procesal de la mercantil FKR Química, S.L. presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 4 de noviembre de 2011, por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 1ª, en el rollo de apelación nº 76/2011 , dimanante del juicio ordinario nº 651/2009, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vinaròs.
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Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
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Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido el procurador D. Marcos Juan Calleja García, en nombre y representación de la entidad FKR Química, S.L., como parte recurrente, y el procurador D. Argimiro Vázquez Guillén en nombre y representación de Caja de Ahorros de Cataluña, como parte recurrida.
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Por providencia de 25 de marzo de 2014 se acordó, en cumplimiento del artículo 483.3 LEC , poner de manifiesto a las partes personadas ante esta Sala la posible concurrencia de causas de inadmisión del recurso, que consta notificada.
La representación procesal de la mercantil recurrente ha presentado escrito exponiendo las razones por las que solicita que el recurso sea admitido.
La representación procesal del banco recurrido ha presentado escrito en el que solicita que no sea admitido el recurso, con fundamento en las razones que expone.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Francisco Marin Castan
Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión del recurso de casación:
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La sentencia recurrida se ha dictado en segunda instancia, ya vigente la reforma efectuada en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en la regulación de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en un juicio ordinario seguido por razón de la cuantía como de cuantía indeterminada.
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La mercantil demandante, ahora parte recurrente, promovió en la demanda presentada contra el banco hoy parte recurrida una acción de nulidad de un contrato marco de operaciones financieras y de un contrato de permuta financiera (swap) suscritos el 18 de julio de 2008; esta acción se basó en la existencia de error vicio en el consentimiento y se invocó también la legislación protectora de consumidores y usuarios. Además, con carácter subsidiario se solicitó en la demanda la nulidad de una cláusula a fin de que se dejara sin efecto integrándose de forma que el riesgo asumido ante subidas y bajadas de tipos de interés fuera igual para ambas partes contratantes.
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En la sentencia de primera instancia se estimó la demanda declarándose la nulidad del contrato y, recurrida en apelación por el banco demandado, en la sentencia de segunda instancia se estimó el recurso de apelación y se desestimó la demanda.
Interesa destacar para la mejor comprensión de la presente resolución que en la sentencia de segunda instancia se declara la improcedencia de la invocación de la normativa protectora de consumidores y usuarios al no tener la entidad demandante la condición de consumidora y, en lo que afecta a la acción de nulidad basada en el error vicio del consentimiento, en esta sentencia se declara acreditado que el representante legal de la demandante fue suficientemente informado de los contratos y así lo suscribió en el test de conveniencia, donde consta también suscrito que dicho el cliente conocía, entendía y era consciente de los riesgos de la operación, y recibió documentos informativos son simulaciones de cobertura de tipos de interés; además, se desestima la petición subsidiaria por considerar que, aunque la cláusula en cuestión provoca un desequilibrio de posiciones, al no tener la mercantil demandante el carácter de consumidor, no es posible declarar su nulidad de acuerdo con la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.
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La mercantil demandante ha formulado recurso de casación en el que platea cinco motivos, en síntesis, con el siguiente contenido:
i) En el motivo primero se denuncia la infracción por inaplicación de los arts. 60 , 62 , 64 y 73 del RD 2017/2008 , arts. 78 , 78 bis , 79 y 79 bis de la LMV, del art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio , de la orden de 12 de diciembre de 1989 del Ministerio de Economía y Hacienda, de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, del art. 7 CC , y de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios. Se alega, en lo esencial, que la sentencia recurrida ha aplicado normativa anterior a la transposición al Derecho español de la Directiva MiFID, y el incumplimiento por el banco de la normativa imperativa que ha quedado citada debe dar lugar a la nulidad del contrato por aplicación del art. 6 CC .
ii) En el motivo segundo se plantea la incorrecta apreciación de las características del contrato de swap.
iii) En el motivo tercero se denuncia la infracción de los arts. 60 , 62 , 64 y 73 del Decreto 217/2008 , arts. 78, 78 bis, 79, 79 bis LMV, sobre el cumplimiento por el banco del deber de información al cliente, y se plantea que el banco demandado no informó suficientemente sobre el verdadero riesgo, que la demandante es cliente minorista y que de la información precontractual y contractual no derivaba la verdadera naturaleza y riesgos del contrato, y, en fin, que se le ofreció al cliente como un producto atractivo y aconsejable cuando en realidad fue un engaño sucesivo y reiterado creando falsas expectativas al comercializar un producto de alto riesgo.
iv) En el motivo cuarto se denuncia la inaplicación de los artículos 1261 , 1265 y 1266 CC , y se alega que la falta de información precisa, correcta y adecuada por parte del banco demandado dio lugar al error en la comprensión del producto, que es excusable.
v) En el motivo quinto se denuncia la infracción del RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, por entender que sí es aplicable al litigio e invoca la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, en cuanto rechaza aquellas condiciones ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, entendiendo que debe estimarse la pretensión subsidiaria de nulidad de cláusula por abusiva, por aplicación del art. 83 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios .
Segundo.- Vistas las alegaciones efectuadas por la mercantil recurrente en el trámite de audiencia previo a esta resolución, esta Sala no considera necesario examinar la cuestión relativa a la cuantía del proceso, con la incidencia que tiene en la determinación de la vía de acceso al recurso de casación, y para más completa tutela de la mercantil recurrente, se van a examinar las razones por las que -atendida la base fáctica de la sentencia recurrida- la pretensión impugnativa de la recurrente no puede ser admitida.
Esta Sala se ha pronunciado en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. nº 879/2012 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, sobre el contenido de los deberes de información de la entidad financiera cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap y la incidencia del incumplimiento de esos deberes de información para la apreciación de error vicio del consentimiento determinante de la nulidad del contrato. La doctrina fijada en esa sentencia se hizo en el marco normativo de la Directiva MiFID, cuya transposición al ordenamiento jurídico español se efectuó por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales artículos 78 y siguientes LMV, luego desarrollados por el RD 217/2008, de 15 de febrero , que establece el régimen jurídico de las empresas de inversión, y ha sido reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 , y 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012 .
La doctrina fijada en estas sentencias puede resumirse en los siguientes puntos: 1. el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo; 2. el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap ; 3. la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; 4. el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error; 5. en caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo.
Considerada en abstracto, la tesis de la mercantil recurrente -en especial las alegaciones contenidas en los motivos primero, tercero y cuarto- encuentra apoyo en la doctrina expuesta; ahora bien, la cuestión es que el planteamiento del recurso de casación debe respetar la base fáctica de la sentencia recurrida, y en este concreto litigio la sentencia recurrida ha declarado acreditado que el representante legal de la mercantil recurrente recibió suficiente información sobre el producto y conoció el riesgo de la operación; de manera que -como se advierte del desarrollo alegatorio del recurso- la tesis de la mercantil recurrente pasa por fijar dos hechos no declarados en la sentencia recurrida (que la información no fue la suficiente, sino genérica e insuficiente e indujo a error al cliente, y que no se supo el verdadero riesgo de la operación), lo que no es imposible en el recurso de casación ( SSTS 28 de noviembre de 2008, rec. n.º 1789/03 , 30 de junio de 2009, rec. n.º 1889/2006 , 10 de febrero de 2009, rec. n.º 2625/2003 , 18 de marzo de 2010, rec. n.º 1816/2008 ), pues solo a través del estrecho cauce del art. 469.1.4º LEC es posible plantear en el recurso extraordinario por infracción procesal la valoración errónea o manifiestamente arbitraria o ilógica de la prueba ( SSTS 28 de noviembre de 2008, rec. n.º 1789/03 , 30 de junio de 2009, rec. n.º 1889/2006 , 6 de noviembre de 2009, rec. n.º 1051/2005 )).
Además, la alegación sobre los efectos que debe tener la infracción de norma imperativa -al margen ya de que no respeta la base fáctica de la sentencia recurrida que declara que hubo información suficiente- no encuentra apoyo en la doctrina de esta Sala que ha declarado en la STS de 15 de diciembre de 2014, rec. 48/2013 , en la que se declaró que la infracción de los deberes legales de información puede tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que se expusieron en la ya citada STS de 20 de enero de 2014 , " pero la mera infracción de estos deberes [...] no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato ".
Finalmente, en el motivo cuarto -al margen ya de que constituye una mera afirmación de la mercantil recurrente sin argumentación alguna que fundamente su discrepancia con el criterio de la sentencia recurrida- también prescinde de otro hecho declarado en la misma, y es que la denegación por la Audiencia Provincial de la aplicación protectora de consumidores y usuarios -y, en consecuencia, de la normativa sobre condiciones generales de la contracción relativa cláusulas abusivas- se ha basado en el hecho de que el swap se incardina en la actividad profesional de la demandante.
Conviene insistir, respecto a este motivo que su argumentación no es clara, pues la mercantil recurrente no combate el argumento de la sentencia recurrida y cita la Ley de Condiciones Generales de la Contratación alegando la oscuridad de la cláusula en cuestión cuando no ha sido esta la cuestión controvertida, sino el desequilibrio de posiciones que es lo que examina la sentencia recurrida desde la condición de no consumidor -no adecuadamente combatida, como se ha visto- de la mercantil recurrente.
Así pues, el recurso no debe ser admitido al concurrir la causa prevista en el art. 483.2.3º LEC , pues las infracciones denunciadas solo pueden llevar a al modificación del fallo de la sentencia recurrida mediante la revisión de los hechos en ella declarados probados.
Tercero.- La no-admisión del recurso implica las siguientes consecuencias:
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Por aplicación del artículo 483.4 LEC debe declararse la firmeza de la sentencia recurrida.
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La pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional 15ª , apartado 9 LOPJ .
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La imposición a la mercantil recurrente de las costas del recurso.
Cuarto.- De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el artículos 483.5 LEC .
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No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil FKR Química, S.L., contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 4 de noviembre de 2011, por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 1ª, en el rollo de apelación nº 76/2011 , dimanante del juicio ordinario nº 651/2009, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vinaròs.
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Declarar firme la sentencia recurrida.
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Imponer a la mercantil recurrente las costas del recurso, con la pérdida del depósito constituido.
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Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 1ª.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
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