SAP Lleida 492/2016, 17 de Noviembre de 2016
| Ponente | ALBERT MONTELL GARCIA |
| ECLI | ES:APL:2016:876 |
| Número de Recurso | 755/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 492/2016 |
| Fecha de Resolución | 17 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Lleida, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE LLEIDA
Sección Segunda
El Canyaret, s/n
Rollo nº. 755/2015
Procedimiento ordinario núm. 1238/2014
Juzgado Primera Instancia 1 Lleida (ant.CI-7)
SENTENCIA nº 492/2016
Ilmos./as. Sres./as.
PRESIDENTE
D. ALBERT GUILANYÀ I FOIX
MAGISTRADOS
D. ALBERT MONTELL GARCIA
DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA
En Lleida, a diecisiete de noviembre de dos mil dieciséis
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 1238/2014, del Juzgado de Primera Instancia 1 de Lleida (ant.CI- 7), rollo de Sala número 755/2015, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 9 de julio de 2015 . Es apelante la parte actora Jose Daniel, representado por el procurador JORDI DAURA RAMON y defendido por el letrado ENRIC RUBIO GALLART. Es apelada la parte demandada DEUTSCHE BANK, SOCIEDAD ANÓNIMA ESPAÑOLA, representada por la procuradora ROSA SIMO ARBOS y defendido/a por el letrado GUILLERMO FRÜHBECK OLMEDO. Es ponente de esta sentencia el Magistrado Don ALBERT MONTELL GARCIA.
VISTOS,
La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 9 de julio de 2015, es la siguiente:
"
FALLO
Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador D. JORDI DAURA RAMÓN en nombre y representación de D. Jose Daniel contra DEUSTCHE BANK, SOCIEDAD ANÓNIMA ESPAÑOLA, y en consecuencia, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones formuladas contra ella por medio de esta demanda; con expresa imposición a la parte actora de las costas causadas por este procedimiento. [...]"
Contra la anterior sentencia, la representación procesal de Jose Daniel interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió, dio traslado a la parte contraria que se opusó al mismo, y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.
La Sala decidió formar rollo y designar magistrado/a ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 9 de noviembre de 2016 para la votación y decisión.
En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.
El demandante Sr. Jose Daniel, interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que desestima su demanda en el que alega que el Sr. Juez de primera instancia ha incidido en error de valoración de la prueba practicada, sea porque hay prueba que no ha sido valorada, sea porque la que lo ha sido se ha efectuado en parte de forma errónea llegando a unas conclusiones incorrectas. En base a ello, vuelve a insistir en las acciones ejercitadas de nulidad absoluta de la orden de compra de fecha 5-12-07 de un valor o producto financiero denominado Twin Win Doble Oportunidad IV, comercializado por la demandada Deutsche Bank, SA, y, subsidiariamente, en las acciones de anulabilidad por error vicio en el consentimiento y dolo omisivo y acción de incumplimiento contractual.
En cuanto al marco normativo aplicable a la compra de este producto financiero, que se realizó el 5-12-07, y que ha sido discutido por los litigantes, debe indicarse que la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004, o Directiva MIFID, inicialmente debía trasponerse al ordenamiento español "a más tardar el 30 de abril de 2006" (art. 70 ). No obstante, se amplió dicho término por el art. 1.5 de la Directiva 2006/31/CE, de 5 de abril de 2006, hasta el 31 de enero de 2008, pero "Aplicarán dichas disposiciones a partir del 1 de noviembre de 2007". Por tanto, en diciembre de 2007 el Reino de España ya debía haber incorporado a su derecho interno las disposiciones de esa Directiva. Ahora bien, aun cuando no fuese así, rige el efecto directo de las Directivas mientras no hayan sido traspuestas dentro de plazo, o lo hayan sido incorrectamente, siempre que sean incondicionales y suficientemente precisas, en cuyo caso los particulares pueden invocarlas ante los órganos jurisdiccionales nacionales. Rige también el principio de interpretación conforme, por el cual, los tribunales nacionales, al aplicar su derecho interno, están obligados a interpretarlo, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y finalidad de la Directiva, al objeto de alcanzar el resultado perseguido por esta (art. 288 del Tratado Fundacional de la Unión Europea). Así lo ha indicado expresamente la STS de 18-4-13: "Por otra parte, la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), ha de ser tomada también en consideración en la interpretación de las obligaciones de la empresa que prestaba los servicios de inversión aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición ( Sentencia de 8 de octubre de 1987, caso "Kolpinghuis Nijmegen", asunto 80/86 ). En tal sentido, esta Sala ha utilizado Directivas cuyo plazo de transposición no había finalizado, y que no habían sido efectivamente transpuestas a nuestro Derecho interno, como criterios de interpretación del mismo. Así ocurrió en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1996, que utilizó la Directiva 93/13 /CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores, para interpretar la normativa de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios".
Con respecto a la acción de nulidad radical en base al art. 6.3 del C.c ., no es la primera vez que esta sala debe enfrentarse a un producto financiero complejo (participaciones preferentes, swaps en sus diversas modalidades o suscripción de deuda subordinada, p.e.) y en donde se produce una denuncia del incumplimiento de los deberes que impone la normativa que regula su emisión y funcionamiento (singularmente en relación a la información facilitada) y se solicita que aquella contravención acarree como consecuencia la sanción de nulidad radical del contrato. Es cierto que la doctrina jurisprudencial admite la nulidad absoluta por infracción de norma imperativa o prohibitiva cuando se trata de normas de naturaleza administrativa, según indican las SSTS de 30-11-2006, 22-12-2009 y 11-6-2010 . En este sentido la STS de 22 de diciembre de 2009 (nº843/2009 ) sin declarar en aquel caso la nulidad por tal motivo -porque la vulneración de normas administrativas no era el fundamento de la declaración de la nulidad de las cláusulas contractuales a las que se refería la sentencia recurrida-, añade que "...c) No es aceptable la afirmación de la parte recurrente en el sentido de que la infracción de normas administrativas no puede dar lugar a la nulidad de un contrato, pues esta Sala, en aplicación del artículo 6.3 CC, invocado como infringido, tiene declarado que cuando, analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez ( STS de 25 de septiembre de 2006 ) y no es obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto ( STS de 31 de octubre de 2007 )".
Sin embargo, en supuestos prácticamente idénticos al que nos ocupa la gran mayoría de las Audiencias Provinciales considera que el incumplimiento de los deberes de información que impone toda la normativa protectora del inversor no profesional no da lugar a la nulidad radical del negocio jurídico, entendiendo en cambio que en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y especialmente las de carácter personal (edad, formación académica, conocimientos financieros, experiencia inversora en este concreto tipo de productos, etc.) el incumplimiento de dicha normativa pueden influir de forma determinante sobre la válida formación del contrato, siendo relevante en aras a esclarecer si el contratante, no profesional, al prestar el consentimiento para la celebración del negocio era plenamente consciente de la naturaleza y funcionamiento del producto y de los riesgos que asumía, incidiendo especialmente en la posibilidad de apreciar la concurrencia de un error esencial y excusable, que permite decretar la anulabilidad del contrato por un vicio en el consentimiento ( arts. 1261, 1.266 y 1.301 del C.c . ). Y este es también el criterio mantenido en la reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. La STS nº840/2013, (Pleno) de 20-1-2014 en un supuesto en que se planteaba la nulidad de una permuta financiera (swap) y en el que se habían infringido los deberes de información y omitido los preceptivos test de conveniencia y de idoneidad, y en donde el TS concluye que la información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, y que la omisión de los test, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de conocimiento suficiente sobre el producto complejo y los concretos riesgos asociados al mismo y por lo tanto no haya padecido error al contratar, "lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el...
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