STS, 5 de Mayo de 2015

Con fecha 9 de marzo de 2012 el Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- La parte actora, provista de DNI nº NUM000 ha venido prestando servicios para la empresa demandada REE, con antigüedad de 08.02.1988, con categoría profesional de Especialista Técnico de Gestión BB.DD., grupo profesional III y con salario mensual de 3.230 euros brutos prorrateados. 2º.- Con fecha de efecto de 14 de diciembre de 2010, se subrogó en su contrato laboral la entidad RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A (en adelante REE), la cual había adquirido las instalaciones y activos de transporte de energía eléctrica de alta tensión de ENDESA en virtud de transmisión formalizada el 1 de julio de 2010, pasando el trabajador a prestar servicios para REE, documental que se da por reproducida en su integridad. 3º.- Con fecha 01.03.2011, la mercantil demandada hace entrega al actor simultáneamente de la carta de despido comunicándole la extinción del contrato de trabajo por causas disciplinarias, así como, del reconocimiento de la improcedencia del despido y la puesta a disposición de la indemnización correspondiente que no fue aceptada por el actor; dicen textualmente: "Por medio de la presente carta, le comunicamos que la Dirección de la Compañía ha adoptado la decisión de proceder a su despido disciplinario con efectos de fecha de día de hoy. Esta decisión ha sido tomada considerando las razones y motivos que se le han transmitido previamente. En concreto y de forma resumid, esta decisión se basa en una transgresión de la buena fe contractual dada su negativa a seguir y ajustarse a la normativa interna y procedimientos de esta Compañía que le han sido transmitidos y facilitados desde su incorporación a la misma. En este sentido, la Dirección de esta Compañía le comunica que lo anterior constituye un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones laborales, tipificado en el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores como faltas muy graves y sancionables con el despido. Asimismo, le confirmamos que se procederá a realizar la correspondiente liquidación de haberes. Por otra parte le comunicamos que deberá devolver inmediatamente a la Compañía cuantos bienes, objetos o documentación de la misma que obren en su poder.". "En Santa Cruz de Tenerife, a uno de marzo de 2011 Muy Sr. Nuestro: Como continuación de nuestra anterior carta, de fecha uno de marzo de 2011, por la que se le comunicaba la extinción de su contrato de trabajo, le informamos que esta dirección, haciendo uso de la facultad prevista en el art. 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , por medio de la presente carta reconoce la improcedencia del despido, sin perjuicio de mantener la veracidad de las imputaciones realizadas y con el fin de evitar gastos de procedimiento, le ofrece, en concepto de indemnización por la extinción de su contrato de trabajo la cantidad total de 122.716,66 euros que, de no ser aceptada por usted, procederemos a depositar ante el Juzgado de lo Social.". 4º.- Con fecha 02.03.2011, la mercantil demandada REE consigna en el Jugado de lo Social nº 8 de los de LPGC, la cantidad de 122.716,66 euros en concepto de indemnización por despido del actor. 5º.- De los 60 trabajadores transferidos de la mercantil Endesa a REE, en el periodo de cuatro días, fueron despedidos por causas disciplinarias la cantidad de 17 trabajadores, entre Canarias y Baleares. Concretamente en el departamento del actor tras su despido, continúan sus tres compañeros, no ampliándose la plantilla a la espera de las pruebas de selección, si bien si se han contratado más personal. Esta transmisión está sujeta a los acuerdos firmados en aplicación de lo dispuesto en el art. 6.2 del Acuerdo Marco de Garantías publicado en el BOE de 6 de noviembre de 2007, los cuales fueron ratificados y aceptados por REE mediante acuerdo suscrito del 1 de julio de 2010 entre ENDESA y REE en los términos que constan en el documento nº 7, apartado a) del ramo de prueba de la demandada REE que se da por reproducido en su integridad; así como, el resto de los acuerdos mencionados. 6º.- Con fecha 07.12.2010, el Departamento de Recursos Humanos de REE notifica carta al actor en el que le informa de la situación del mismo en la mercantil tras la subrogación, plan de formación así como, el lugar de trabajo, documento que se da por reproducido. 7º.- El actor desde el 14.12.2010, subrogación, al igual que el resto de trabajadores transmitidos a REE procedentes de Endesa tenía asignada durante la práctica totalidad de su jornada laboral la formación así como, estudio de las normas vigentes realizando alguna otra actividad de forma esporádica - inventarios de Ficheros para gestión de equipos de medida- y concretamente ha realizado los siguientes cursor: 463 B Intro instalaciones transportes; C12 Primeros auxilios; C11 Básico contra incendios-Plan evacuac; C06 Geatión de la prevención; C05 Riesgo eléctrico y gestión descargos; Políticas de seguridad física y de inst.; C13 Riesgos eléctricos en BT; 438 B Definición y criterios mantenimiento. Asimismo, el actor recibió una valoración desfavorable respecto a su compromiso en la mercantil y el cumplimiento y estudio de normativa. 8º.- El acuerdo de garantías ratificado por REE y publicado en el BOE el 6 de noviembre de 2007 cabe destacar que en su art. 13 se establece que: "el personal transferido a resultas de los procesos de reorganización societaria y empresarial de las empresas incluidas en el ámbito funcional del presente acuerdo conservará la integridad de los derechos que viniere disfrutando con anterioridad a la transmisión sea cual fuere su fuente de atribución: legal, convencional o individual". El art. 14 del citado acuerdo garantiza el empleo y la ocupación efectiva de los trabajadores. 9º.- La fecha de efectos del despido es el 01.03.2011. 10º.- Décimo.- La parte actora no ostenta ni han ostentado en el año anterior la condición de representante legal o sindical de los trabajadores, si bien se encuentra afiliado a la Asociación Sindical Independiente de la Energía. 11º.- El preceptivo acto de conciliación ante el SEMAC, se celebró el 08.04.2011, sin avenencia.".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: " Que debo desestimar y desestimo, la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Don Cirilo , coadyudantes, Federación Estatal de Trabajadores de la Industrias Energéticas de Textil y Asociación Sindical Independiente de la Energía contra las mercantiles Red Eléctrica De España, S.A., y Endesa Distribución Eléctrica, S.L., y el Ministerio Fiscal que no comparece, sobre DESPIDO, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA del despido, confirmando el mismo, debiendo hacerle entrega al actor de la indemnización consignada por la mercantil Red Eléctrica De España, S.A., en este juzgado que asciende a la cantidad de 122.716,66 euros, cantidad que debe ser abonada por este concepto; asimismo debo absolver y absuelvo a la mercantil Endesa Distribución Eléctrica, S.L.; a su vez debo absolver y absuelvo a las demandadas del resto de las pretensiones vertidas en su contra las cuales son expresamente desestimadas".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por DON Cirilo y por ASOCIACIÓN SINDICAL INDEPENDIENTE DE LA ENERGÍA ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, la cual dictó sentencia en fecha 14 de enero de 2013 , en la que consta el siguiente fallo: "Se desestiman los recursos de suplicación interpuestos por D. Cirilo , representado por el Letrado D. Álvaro Hernando de Larramendi Samaniego, y Asociación Sindical Independiente de la Energía, representada por el Letrado D. Alberto Castillejo León, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas de fecha 9/03/12 dictada en Autos nº 355/11, confirmando la misma en su integridad".

Por la representación de DON Cirilo se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares en fecha 18 de diciembre de 2012 .

Por providencia de esta Sala de fecha 18 de febrero de 2014 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 29 de abril de 2015, fecha en que tuvo lugar.

1. La cuestión que se suscita en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar la calificación jurídica que merece la decisión empresarial de extinguir el contrato de trabajo que le unía con el actor. Para éste, como consecuencia de lo que entiende como incumplimiento empresarial del pacto de estabilidad en el empleo que permitió un fenómeno subrogatorio, la decisión extintiva, reconocida de modo expreso por la empresa como un despido improcedente, debe calificarse como un despido nulo por fraude de ley o abuso de derecho. Por el contrario, para la empleadora, ausente cualquier incumplimiento de aquél pacto de estabilidad, debe mantenerse la calificación de improcedencia.

2. El demandante, según describen los hechos probados de la sentencia de instancia, transcritos en su integridad en los antecedentes de esta resolución, venía prestando servicios por cuenta y orden de "ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, SL" (en adelante ENDESA) desde el 8-2-1988, con categoría profesional de técnico especialista de gestión BBDD

   responsable de operación AT-MT-BT (Grupo Profesional I, Nivel Salarial 8), en el centro de trabajo sito en La Candelaria (Santa Cruz de Tenerife), siendo "coordinador de un centro de control de baja, media y alta tensión" (h.p. 13º).

   Como resultado de la transmisión por ENDESA a "RED ELÉCTRICA ESPAÑOLA, SA" (REE en adelante) de las activos e instalaciones de transporte de energía eléctrica de alta tensión a la que obligaba la ley (Ley 54/1997, modificada por Ley 17/2007), REE incorporó a su plantilla, mediante subrogación, un total de 60 trabajadores (35 adscritos a la Comunidad Autónoma Balear y los 25 restantes a la Comunidad Autónoma Canaria), entre los cuales se encontraba el actor, que se integró en REE el 14 de diciembre de 2010.

   Antes de producirse el traspaso de activos y la subrogación de personal, el 12 de noviembre de 2010 REE asumió y ratificó en su integridad los denominados "Acuerdos de desinversión de Activos de Endesa y Enel a favor de Red Eléctrica de España", pactados el 30 de junio de 2010

   por la Comisión de Seguimiento e Interpretación del Acuerdo Marco de Garantías suscrito entre la dirección de ENDESA y las secciones sindicales de CCOO, UGT y ASIE el 12 de septiembre de 2007. El Acuerdo Marco, consta publicado en el BOE del 6- 11-2007, mediante Resolución de la Dirección General de Trabajo del 19-10-20107.

   El día 1 de marzo de 2011, REE notificó al actor la carta de despido, en la que se le imputaba "una trasgresión de la buena fe contractual dada su negativa a seguir y ajustarse a la normativa interna y procedimientos de esta compañía que le han sido transmitidos y facilitados desde su incorporación a la misma. En este sentido, la dirección de esta compañía [concluye la misiva] le comunica que lo anterior constituye un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones laborales, tipificado en el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores como faltas muy graves y sancionables con el despido". Ese mismo día, en comunicación escrita, la empresa le reconoció la improcedencia del despido y, "haciendo uso de la facultad prevista en el art. 56.2 del Estatuto de los Trabajadores (...), sin perjuicio de mantener la veracidad de las imputaciones realizadas y con el fin de evitar gastos de procedimiento" (h.p. 5º), le ofreció la cantidad total de 173.459,27 euros, que ingresó en el Decanato de los Juzgados de lo Social el 2 de marzo de 2011, notificando el ingreso al interesado el día siguiente.

   El trabajador impugnó judicialmente el despido, solicitando su nulidad por entender que vulneraba el derecho fundamental a la negociación colectiva que forma parte del contenido esencial del derecho a la libertad sindical, al considerar que la decisión empresarial pretendía eludir la efectividad de los acuerdos colectivos de garantías, que impiden los despidos por causas objetivas, dado que, a su entender, eran circunstancias de tal naturaleza objetiva, y no las alegadas en la carta de despido, las que verdaderamente habían motivado la extinción de su contrato.

3. La sentencia de instancia, dictada el 9 de marzo de 2012 por el Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria , declaró la improcedencia y la sentencia ahora recurrida en casación unificadora al desestimar el recurso del trabajador confirma la de instancia por las siguientes razones: 1) aunque el móvil disciplinario invocado por la empresa no se ajusta a la realidad, visto el reconocimiento expreso de improcedencia, y la decisión extintiva carece de causa que la justifique, ello no implica que la actuación empresarial haya sido contraria al derecho a la libertad sindical porque de la interpretación literal del Acuerdo colectivo en cuestión no se desprende que se proscriban los despidos disciplinarios, sino sólo los objetivos; 2) incluso aunque se admitiera a efectos dialécticos que se hubiera incumplido el pacto, tal incumplimiento no habría sido "abierto, completo o frontal", dado que sólo se despidió a un tercio de los trabajadores transferidos, y ello después de haberse intentado su integración en REE, y la cuestión debatida (el despido) es sólo una parte del Acuerdo; 4) el trabajador carece de legitimación para impetrar la tutela judicial de un derecho constitucional cuya titularidad no ostenta, al pretender únicamente a los sindicatos; y 5) la demandada no ha actuado fraudulentamente.

4. El demandante recurre en casación unificadora, articulando un único motivo que denuncia "la infracción de lo previsto en el art. 28.2 de la Constitución Española " [ciertamente se trata de un mero error material pues no alude en absoluto al derecho de huelga sino -con toda claridad- el de libertad sindical del 28.1, razón por la cual carece de significación el obstáculo que al respecto señala la empresa en su escrito de impugnación], "en consonancia", según dice, con el art. 37 de la propia CE , invocando como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Baleares el 18 de diciembre de 2012 (R. S. 804/12 ).

   La sentencia referencial, declara la nulidad del despido por apreciar que el mismo se produjo con violación del derecho a la libertad sindical y a no ser discriminado por razón del origen empresarial. Se trataba también de un trabajador procedente de Endesa que, como los 60 a los que antes aludimos, fue subrogado por REE en diciembre de 2010, con las garantías de ocupación y permanencia previstas en los mismo Acuerdos arriba referenciados. Fue igualmente despedido por motivos disciplinarios, aludiéndose en la carta de su despido a su negativa a asumir la normativa interna de la compañía y, así mismo, con expreso y simultáneo reconocimiento de la improcedencia.

   La sala aprecia vulneración del derecho a la libertad sindical en su vertiente de negociación colectiva" y, por ello, con cita y trascripción parcial de la sentencia de esta Sala IV del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003, RCUD 145/2002 (que, por cierto, a diferencia de lo que acontece en estos autos, se trataba allí de un proceso colectivo, no individual), señala que - literalmente- "aunque los acuerdos alcanzados no fueron incumplidos partiendo de su estricto tenor literal, sí lo han sido considerando la finalidad que se perseguía con ellos, cual era la de garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores subrogados y lo que es más grave, aprovechando la circunstancia de que en los acuerdos no se incluyeron los despidos disciplinarios se ha procedido a esta clase de despidos, aunque sin causa alguna que los justifique, para posibilitar precisamente lo que se quería evitar con tales acuerdos, vulnerando de manera frontal el espíritu y finalidad de los mismos".

   La conclusión final es, pues, que la actuación empresarial, al incumplir los pactos, constituye fraude de ley e incurre en abuso de derecho y, en consecuencia, la sentencia referencial declara la nulidad del despido.

5. Concurre el requisito de contradicción del art. 219.1 LRJS , tal como admite sin objeción alguna el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal, porque, ante situaciones prácticamente iguales (no en balde se trata de trabajadores sometidos al mismo proceso de subrogación empresarial, despedidos por idéntica causa y con semejante reconocimiento de improcedencia), una sentencia -la recurrida- descarta la nulidad del despido y declara su improcedencia, mientras que la otra -la de contraste- se decanta por la nulidad. No impide esta conclusión el hecho cierto de que, en la recurrida, una de las razones que determinan de forma explícita la estimación del recurso empresarial sea la falta de legitimación del actor para invocar la vulneración del derecho a la libertad sindical, en su vertiente de negociación colectiva, al entender tal resolución que aquélla la ostentan sólo los sindicatos, porque, aunque en la referencial esa cuestión no parece abordarse expresamente, la legitimación individual del trabajador se admite de manera tácita, siendo así que en los dos casos consta que la Asociación Sindical Independiente de la Energía (ASIE) compareció como coadyuvante, máxime si, como luego se verá, lo determinante a la hora de inclinarse por una u otra solución no radica en la capacidad del trabajador individual para impugnar directa o indirectamente cualquier tipo de pacto o acuerdo colectivo sino, sobre todo, en la opción del legislador en favor de una u otra calificación jurídica del despido. Procede, pues, un pronunciamiento que establezca la doctrina unificada al respecto.

1. Entrando en el examen de la cuestión planteada en el recurso, en el que, como se dijo, se invoca fundamentalmente la vulneración de los arts. 28.1 y 37 de la Constitución , para reivindicar así la misma solución dada por la sentencia de contraste, procede su desestimación porque la buena doctrina, en lo esencial, se encuentra en la sentencia impugnada, a todos cuyos argumentos y citas de precedentes jurisprudenciales se hace desde aquí expresa remisión a las partes para evitar inútiles repeticiones, como ya dijimos en nuestra sentencia de 29 de septiembre de 2014 (Rcud. 3248/2013 , dictada en un supuestos idéntico al presente, y en la que esta solución, además, se fundó en las siguientes consideraciones:

"

1. Dejando incluso al margen el problema de la legitimación individual para impugnar indirectamente un pacto o acuerdo de naturaleza colectiva, tenga éste o no carácter estatutario, porque "en el presente caso no se ve nexo alguno de conexión entre la causa del despido y la actividad sindical, ni directa, ni indirecta, ni remota, pues ninguna incidencia ha tenido la negociación colectiva, de la que el trabajador aquí demandante es un mero destinatario, como todos los demás trabajadores y empresas comprendidos en el ámbito funcional, territorial y temporal de todo acto de negociación colectiva", lo verdaderamente relevante para alcanzar la solución desestimatoria de la demanda que aquí propugnamos, no es sino que, como también razona con acierto la sentencia recurrida, no se produjo incumplimiento alguno del Acuerdo alcanzado entre la empresa y los representantes sindicales porque en él únicamente se proscribe la utilización de los despidos objetivos de "los arts. 51 y 52.c ET ", es decir, los motivados por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (ni siquiera abarcaba otras posibles causas de los despidos objetivos del art. 52: absentismo, falta de adaptación a modificaciones técnicas o ineptitud), y no puede admitirse una interpretación extensiva del objeto pactado ( art. 1283 CC ), y menos aún la interpretación especulativa que se achaca a la sentencia referencial ("que la finalidad del acuerdo era salvaguardar el empleo a toda costa", al decir de la sentencia impugnada), porque lo que parece que se pretendía con el pacto era evitar los despidos de bajo coste de los arts. 51 y 52 ET (20 días de salario/año con el tope anual), pero sin afectar a la opción patronal más costosa (la indemnización del art. 56 ET que, a la postre, es la reconocida al demandante: 173.459 €, casi 3 veces más de la que hubiera obtenido por un despido objetivo).

2. Pero es que, aún admitiendo, por hipótesis, que hubiera habido incumplimiento empresarial, éste nunca sería "abierto, completo y frontal" (términos empleados por la jurisprudencia: SSTS 26-6-1998 y 11-6-2003 ), hasta el punto de que "menospreciara" y vaciara de todo contenido al pacto, puesto que, por un lado, los despidos disciplinarios no atañeron mas que a un tercio de los afectados, por otro, se referirían sólo a esas medidas extintivas, no al resto del amplísimo contenido del propio Acuerdo, y, en fin, inicialmente se cumplió de forma total porque los despidos se produjeron después de impartirse cursos de acomodación y de comprobar su resultado en los afectados (3 meses en el caso del actor)...."

"...Pero es que, además, el principal problema que el recurrente plantea, esto es, el de la calificación del despido nulo por fraude de ley o abuso de derecho, como reconoce y admite el dictamen del Ministerio Fiscal, ha de entenderse resuelto por la doctrina unificada de esta Sala cuando, en palabras del propio Ministerio Público, "no encuentra causa de nulidad en el llamado despido fraudulento".

"Y así es, en efecto. En todas estas resoluciones se ha llegado invariablemente a la conclusión de que en aquellos supuestos, como los allí enjuiciados, en que la empresa no ha alegado y probado la causa justificada de extinción objetiva enunciada en el art. 52.d) del Estatuto de los Trabajadores -ET - ("faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes", que alcancen o superen determinados niveles), el despido por motivo de enfermedad o baja médica merece, en principio, la calificación de despido improcedente y no la de despido nulo.

A su vez, esta jurisprudencia sobre calificación del despido por enfermedad enlaza expresamente ( STS 29-2-2001 ) con una línea jurisprudencial anterior, según la cual la práctica empresarial de indicar una causa de despido que no se corresponde con el motivo real de la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo -el llamado "despido fraudulento"- no justifica por sí misma la calificación de nulidad.

3. De acuerdo con esta doctrina, a partir del texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) de 1990, no modificado en este punto en el texto refundido de 1995 ni en la vigente LRJS, el art. 108.2 ésta última disposición "enuncia de manera cerrada los casos en que el despido ha de ser calificado como nulo", y dentro de esta relación exhaustiva no se encuentra la extinción por voluntad del empresario cuyo verdadero motivo no coincida con la causa formal expresada en la comunicación del cese.

   Esta línea jurisprudencial sobre la carencia de "apoyo o refrendo legal" de la nulidad del despido fraudulento se inicia en STS 2- 11-1993 (rec. 3669/1992 ), a la que corresponden los párrafos entrecomillados, y continúa en STS 19-1-1994 (rec. 3400/1992 ), STS 23-5-1996 (rec. 2369/1995 ) y 30-12-1997 (rec. 1649/1997 ). "Cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido -concluye STS 29-2- 2001 (citada)- la calificación aplicable es la de improcedencia" del despido, y no la de nulidad del mismo.

4. Así pues, la cuestión debatida, como se ha anticipado, se ha resuelto ya por la Sala, entre otras, en las sentencias de 22 de enero de 2008 (R. 3995/2006 ), 27 de enero de 2009 (R. 602/2008 ) y 22 de noviembre de 2007 (R. 3907/2006 ). Esta última sentencia, igual que la más reciente, además de mantener la doctrina jurisprudencial anterior sobre la calificación de improcedencia del despido motivado por "bajas médicas" del trabajador, ofrecen también respuestas a la mayoría de los argumentos específicos que aparecen en el presente debate procesal. A sus razonamientos y decisión final hemos de atenernos ahora por evidentes razones de seguridad jurídica.".

   Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.