STS 132/2009, 9 de Febrero de 2009

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Bilbao, instruyó Procedimiento Abreviado nº 19/06, contra Luis Francisco, por un delito de estafa, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya que con fecha 18 de marzo de 2008, en el rollo nº 101/07, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"UNICO.- Luis Francisco, nacido el día 17.8.1953, don DNI nº NUM000, sin antecedentes penales, mediante la utilización de un amplísimo poder que sobre la administración de sus bienes le había otorgado su tía Almudena, de 90 años de edad en el que se incluía la autocontratación, realizó el día 14.12.02 un negocio de compraventa en escritura notarial en el que el propio acusado, actuando como apoderado de la Sra. Almudena, se vendía a sí mismo la vivienda propiedad de ésta y donde residía en esos momentos, sita en la CALLE000, NUM001 - NUM002 de Bilbao, tasada en 130.700 euros, acto que inscribió el mismo día en el Registro de la Propiedad correspondiente, al haberse acordado que con tal negocio se pagaría una residencia privada de ancianos cuando aquélla lo necesitara.- A pesar de hacer constar en la escritura de compraventa que el precio de la venta, concretado en 126.212 euros, había sido recibido por la vendedora, Almudena, nunca percibió cantidad alguna por causa de la misma.- Una vez realizado el negocio jurídico descrito, el acusado hipotecó el inmueble así adquirido percibiendo un préstamo de la entidad Barclais Bank en cuantía de 72.121,45 euros, cantidad de la que dispuso en beneficio propio.- Con posterioridad a estos hechos, Almudena ha sido declarada incapaz en Sentencia dictada por el Juzgado de 1º Instancia nº 14 de Bilbao el día 11 de mayo de 2.006, habiendo sido nombrada tutora de la misma su hija, Rita, querellante en el presente procedimiento, quien reclama en su nombre por los perjuicios causados, al no haberse aplicado el dinero obtenido por el acusado a la atención personal de la anciana.-" (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis Francisco como autor criminalmente responsable de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y multa de 10 día a razón de 6 euros/día, con la responsabilidad personal legal en caso de impago, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, incluidas la mitad de las de la acusación particular, así como a que abone a los representantes de Dª Almudena la cantidad de 130.700 euros, como indemnización de perjuicios, más intereses legales del art. 576 de la LEC.-" (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por el condenado y por la acusación particular que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Luis Francisco

1. - Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECrim., por indebida aplicación de los arts. 252 y 123, ambos del CP.

2. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ, en relación con lo prevenido en el art. 24 de la CE, por violación del principio acusatorio y la presunción de inocencia.

   Recurso de Rita

1. - Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.2 de la LECrim., por error en la apreciación de la prueba, puesto de manifiesto por documentos obrantes en autos, y no desvirtuados por otras pruebas.

2. - Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo establecido en el art. 851.1 de la LECrim por existir contradicción entre los hechos declarados probados.

3. - Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo prevenido en el art. 851.3 de la LECrim por no resolverse todos los puntos planteados por las partes.

4. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 852 de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ, por violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Instruidas las partes y el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 28 de enero de 2009.

En el primero de los motivos se alega por este recurrente que los hechos probados no son subsumibles en el tipo penal de apropiación indebida. Por ello, al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal estima que se vulnera el artículo 252 del Código Penal por indebida aplicación

La tesis de la sentencia se centra en el siguiente enunciado fáctico: el acusado obtuvo un préstamo, garantizado con la hipoteca de la vivienda de la supuesta perjudicada, disfrutando del dinero así obtenido en beneficio propio sin dedicarlo a la finalidad pactada de ayudar a aquélla, incluyendo sufragar los gastos de ingreso en una residencia cuando no pudiera valerse por sí misma.

Tal tesis implica el desecarte de la sostenida por la acusación particular que centra la ilicitud del comportamiento en el uso del poder que el acusado tenía de la víctima y, mediante autocontratación, se vende a sí mismo la vivienda de aquélla, sin entrega de precio real alguno. Lo que, a su entender, constituye una estafa.

Sobre esta tesis de la acusación volveremos al analizar su recurso.

Por lo que se refiere al recurso del penado, es necesario valorar si el hecho, tal como ha sido declarado, constituye o no el delito de apropiación. Al efecto conviene destacar de aquel hecho tal como lo proclama la sentencia:

1. que el acusado es sobrino de la víctima.

2. que se venía encargando del cuidado ordinario de su tía.

3. que medió un pacto por el cual ésta transmitía la vivienda al sobrino y éste le permitía seguir viviendo en ella y le sufragaría los gastos de ingreso en una residencia cuando fuera necesario.

Tales premisas deben, en primer lugar, ser calificadas desde el punto de vista civil como constitutivas de un contrato denominado de vitalicio. Este se encuentra regulado en algunos ordenamientos jurídicos autonómicos, como el gallego. Aunque no en la legislación civil común. No obstante la Jurisprudencia ha venido configurándolo bajo el régimen de derecho común del Código Civil. Así la reciente Sentencia 556/2008 de 12 de junio dice:"Esta modalidad contractual ha sido jurisprudencialmente delimitada frente a la donación modal u onerosa y frente a la renta vitalicia como un contrato autónomo, innominado y atípico, susceptible de las variedades propias de su naturaleza y finalidad, regido por las cláusulas, pactos y condiciones incorporadas al mismo en cuanto no sean contrarias a la ley, la moral y el orden público "artículo 1255 del Código Civil ", y al que son aplicables las normas generales de las obligaciones -Sentencias de 1 de julio de 2003 y 25 de febrero de 2007, entre otras-. La Sentencia de 1 de septiembre de 2006, precisa que es ésta una modalidad de contrato que participa en parte del carácter del de renta vitalicia, aunque no es enteramente el mismo, por el que se hace cesión de bienes a cambio de la obligación de dar asistencia y cuidados durante toda la vida del o de los cedentes;...."

Y la nº 249/2007, de 26 de febrero, rec. nº 1388/2000, reitera lo anterior recordando lo dicho por la Sentencia de 9 de julio de 2002, según la cual el "vitalicio" se trata de un contrato conocido en otros países, así: el arrendamiento "a nourriture" (de manutención), que tiene lugar en zonas rústicas de Francia entre padres ancianos y sus hijos, sometido al Derecho Común y no a las normas relativas a la renta vitalicia; el derecho de "altenteil" ("parte de viejo") en el derecho alemán, concerniente al conjunto de prestaciones debidas al viejo labrador que se retira y cede su hacienda agrícola a otro, quien se obliga a concederle habitación, manutención y dinero para los gastos corrientes, el cual, según la doctrina científica germana, no cabe calificarlo como renta vitalicia; la "zádruga" en la antigua Yugoslavia, por la que una comunidad acoge con todos sus derechos de miembro a los ancianos sin hijos o que no puedan administrar sus bienes, cuyo patrimonio será explotado por la familia hospitalaria, y que será cedido a ésta durante la vida de aquél o a título de legado después de su muerte; el contrato "d'entretien viager", por el que una persona se obliga a transferir determinados bienes a otra y ésta a proporcionarle manutención y asistencia durante su vida, que, en el Código Civil de Obligaciones de Suiza, se distingue también de la renta vitalicia.

Como establecen las citadas Sentencias de 9 de julio de 2002 y 1 de julio de 2003, en nuestro país se pueden encontrar similitudes con determinadas instituciones forales como la "dación personal", institución consuetudinaria del Alto Aragón, mencionada en el artículo 33 de la Compilación del Derecho Civil de Aragón (Ley 15/1967, de 8 de abril, modificada por Ley 3/1985, de 21 de mayo, y por Ley 4/1995, de 29 de marzo ), por la que un célibe o viudo sin hijos u otros descendientes se asocia con todos sus bienes a una casa o familia, y se obliga a trabajar en la medida de sus aptitudes en beneficio de la misma, y la instituye heredero universal al fin de sus días a cambio de ser mantenido y asistido, sano y enfermo, con lo necesario, así como vestido y calzado según su clase, y de que, a su fallecimiento, se costeen el entierro, funeral, misas y sufragios de costumbre en la parroquia; en la "pensión alimenticia" de Cataluña "ajena a los censales, violarios y vitalicios regulados en su Derecho escrito", en virtud de cuyo contrato una persona se obliga a prestar alimentos en su domicilio en compensación de la cesión de bienes, generalmente inmuebles, que le hace el alimentado, por durante la vida de éste, con la particularidad de que si surgen desavenencias y viene la separación, los alimentos se sustituyen por una pensión en efectivo; y en el artículo 95 de la Ley 4/1995, de Derecho Civil de Galicia, el cual dispone que por el contrato de vitalicio una o varias personas se obligan, respecto de otra u otras, a prestar alimentos con la extensión, amplitud y términos que convengan a cambio de la cesión o entrega de bienes por el alimentista, y que, en todo caso, la prestación alimenticia comprenderá el sustento, la habitación, la vestimenta y la asistencia médica del alimentista, así como las ayudas y cuidados, incluso los afectivos, ajustados a las circunstancias de las partes, con la precisión, en su artículo 99, de que el alimentista podrá rescindir el contrato en los siguientes casos: a) Conducta gravemente injuriosa o vejatoria del obligado a prestar alimentos; b) Incumplimiento total o parcial de la prestación alimenticia, siempre que no sea imputable a su perceptor; c) Cuando el cesionario no cuidase o no atendiese en lo necesario al cedente, según la posición social o económica de las partes y en todo cuanto haga posible el capital cedido, en la procura del mantenimiento de su calidad de vida.

Pues bien, la sentencia recurrida, al afirmar que la compraventa era válida en cuanto tal, y que la contraprestación asumida por el penado era la ayuda a la vendedora, incluyendo el pago de los costes de su eventual ingreso en una residencia, lo que está configurando es que medió el contrato de vitalicio.

Éste, por su carácter sinalagmático y conforme a lo pactado, supuso la real transmisión del dominio al acusado de la vivienda, siquiera no en virtud de la simulada venta sino del disimulado vitalicio. Sin perjuicio del "constituto posesorio" por el que, en cumplimiento de la obligación asumida por el acusado, la transmitente permanecería en el uso de la vivienda.

En consecuencia y a los sólos efectos de la represión, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 3 y siguientes del la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estimamos que no cabe establecer que exista una limitación en la disposición de la vivienda por el acusado, siempre que se respete la obligación de su disponibilidad vitalicia para residencia por la transmitente. Lo que no resulta inobservado por le penado.

El dinero obtenido por el préstamo era desde un inicio de la propiedad exclusiva e ilimitada del penado, deudor de su importe únicamente frente a la entidad prestamista. Sin perjuicio de las consecuencias que podrían valorarse si la garantía se hubiera ejecutado por incumplimiento de la obligación de devolución a dicha prestamista.

Tal evento no consta acaecido y, por ello, no cabe hablar de ilicitud por la disposición en personal interés que el acusado haya hecho de dicho dinero.

Es cierto que en los hechos probados se afirma que el acusado "con tal negocio", en referencia a la venta de la vivienda, "se pagaría una residencia privada de ancianos cuando aquélla (la tía) lo necesitara". Pero una cosa es que el negocio (la venta) tenga por causa el vitalicio, y otra que ello implique una vinculación, no ya de la vivienda, sino incluso de las adquisiciones que el acusado pueda obtener, en las que la vivienda sirva de garantía hipotecaria. El dinero percibido, como préstamo, a lo que se vincula es a su devolución al prestamista.

Incurre en error en la sentencia en su fundamento jurídico segundo, párrafo primero, in fine, cuando afirmando que no llegó a "mediar ese negocio jurídico de compraventa... ni ningún otro transmisivo de la propiedad del inmueble y siendo inexistente el precio..." No solamente se contradice ese aserto de modo palmario con el luego afirmado en el párrafo tercero del mismo fundamento, sino que se ignora la adecuada calificación jurídica del negocio pactado, según resulta de los hechos probados y que hemos dejado antes expuesto. Se trata de un vitalicio y con transmisión del dominio. Y el precio, cualquiera que sea su valoración monetaria, es en realidad la contraprestación que representa la ayuda comprometida.

Pero es que, además, la sentencia, pese a proclamar que "ese" dinero recibido por el acusado en préstamo no fue específicamente dedicado al pago de los costes de la residencia de la tía, en modo alguno afirma que el sobrino se negase a tal pago, ni que incurriera en causa de resolución del vitalicio por incumplimiento de sus obligaciones.

Se afirma en la sentencia que la apropiación indebida se consuma en octubre de 2005, cuando la tía sufre un infarto cerebral y el acusado no dedicó el dinero a "subvenir las necesidades de la tía". Ahora bien, ni en ese fundamento, ni en los hechos probados, se dice que el acusado se negase a tal atención. Lo que sí se dice es que en tal fecha la hija de la perjudicada regresa de París y es ella quien la ingresa en una residencia pública.

Independientemente de que el eventual incumplimiento de las obligaciones derivadas del vitalicio no implica por sí solo el delito imputado, sino, en su caso, la resolución del contrato con las devoluciones que procedieran, lo relevante es que la descripción de hechos se limita a constatar que no se produjo el ingreso en una residencia privada. Pero omite toda argumentación sobre los datos que permitan conocer la razones de tal situación.

Muy en concreto si lo ocurrido se debió a la voluntad del acusado o a la interferencia de la voluntad de la hija. Por lo que la sentencia no da respuesta al dato esencial alegado por la defensa. Y éste es precisamente la existencia de relaciones de casi enemistad entre madre-tía e hija/prima. De suerte que solamente cuando la madre/tía perdió la consciencia, ésta hizo valer su vínculo filial para determinar la suerte de la paciente, contra la voluntad del acusado, dispuesto a cumplir sus obligaciones asumidas en el vitalicio.

Sin la premisa fáctica pues que afirme esa voluntad de incumplir por el acusado, no cabe hablar de indebida inasistencia y, correlativamente, mucho menos, de indebido apropiamiento de cosa o dinero alguno.

Lo que, prescindiendo de los demás motivos alegados por el penado, debe ser estimado su recurso con la derivada absolución en la sentencia que dictaremos a continuación.

Recurso de Rita

El recurso interpuesto por la acusación particular hace protesta de diversas quiebras en las formas que, por su trascendencia, examinaremos en primer lugar.

En el ordinal segundo se protesta una contradicción entre los enunciados de hechos. Lo que se erige también en motivo cuarto, bajo alegación de vulneración de la garantía constitucional de tutela judicial efectiva. Y se invoca el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para solicitar la nulidad de la sentencia. Junto con el 852 de la misma ley. La contradicción, de la que ya hemos dado cuenta antes en esta nuestra resolución, consiste en proclamar, en el apartado de hechos probados, que medió contrato de compraventa, para luego, en sede de fundamentos jurídicos, decir que "en realidad" no llegó a mediar tal contrato.

Basta para rechazar este motivo que advirtamos que lo que se contraponen no son dos afirmaciones fácticas, sino una afirmación de esa naturaleza y la valoración jurídica. Como hecho se proclama que se otorgó ante notario un acto que revestía la forma de compraventa y, en sede de fundamentación jurídica, se concluye que ese acto así descrito, era simulado, por estimar que el precio, que en sede de hechos, se dice que la escritura proclama recibido, no había mediado en la realidad.

Falta pues el esencial presupuesto de este motivo de casación: que concurran dos enunciados de igual naturaleza, estrictamente descriptivos y no valorativos, y cuyo contenido sea tal que, de ser uno verdadero no pueda serlo el otro.

Es evidente que no es esa la hipótesis a que se refiere el motivo que, por ello, se rechaza. Como se rechaza en la parte correspondiente el motivo cuarto.

Como segundo defecto formal, al amparo del mismo artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega, bajo el motivo tercero, que se omite decidir sobre una de las pretensiones (la falsedad imputada en la conclusión definitiva segunda por remisión al hecho del apartado c) de la conclusión primera de la calificación de esta acusación particular).

Tampoco cabe estimar este motivo, sobre el que se vuelve en el motivo cuarto, que también dejamos ya rechazado, porque la sentencia, cuando rechaza la existencia de engaño bastante, lo hace en tales términos que, sin duda, los predica de ambas premisas fácticas como suficientes para sendos delitos de estafa, imputados en los separados apartados de su calificación definitiva a que hicimos alusión.

Y lo hace con argumentación que no por escueta es insuficiente. Afirma la sentencia y compartimos que, según debe entenderse aquélla, ni cuando se otorga la venta, ni cuando se suscribe la hipoteca, el comportamiento del acusado no provoca error alguno.

Valora que en las relaciones tía/sobrino se otorga un poder de amplísimas facultades que incluye la autocontratación. Y, con abundante cita jurisprudencial, descarta que, en ningún caso, -y entre los hechos probados también se incluye el gravamen establecido luego sobre el objeto de la venta- se afirma como verdadero lo que es falso, ni se deforman los hechos verdaderos, ni siquiera media engaño omisivo, para concluir que, el comportamiento del acusado no "genera riesgo jurídicamente desaprobado". Y, a continuación, expone la sentencia el contexto en que se otorgan los actos a que se refiere la acusación, -compraventa y gravamen-, que, tampoco este Tribunal, puede reconducir a la maquinación engañosa pretendida.

Por ello, ni se ha omitido la respuesta a la pretensión acusadora, ni la dada puede considerarse insuficientemente motivada a los efectos de estimar ocurrida vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva constitucionalmente garantizada.

El primero de los motivos alegados denuncia un supuesto error en la declaración de hechos probados, al decirse en la recurrida que la escritura de venta proclama el precio como recibido cuando no existe tal aserto en dicho instrumento público.

No existe sin embargo error que merezca la estimación del motivo al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Uno de los presupuestos de tal estimación es la relevancia del error. En la medida en que, por estimación del recurso del penado y rechazo del de la acusación, estimamos que no existe delito ni de apropiación indebida ni de estafa, y que tal inexistencia de delitos es totalmente ajena a la constatación de ese dato en la escritura pública de venta, el motivo debe rechazarse por la inocuidad del citado dato.

Por la estimación del recurso de D. Luis Francisco, debe declararse las costas que del mismo se derivan, de oficio, conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, de conformidad con el mismo precepto, deben imponerse a la acusación particular Dª Rita, las derivadas de su recurso.

III.