STSJ País Vasco 1292/2007, 2 de Mayo de 2007
| Ponente | ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA |
| ECLI | ES:TSJPV:2007:2729 |
| Número de Recurso | 424/2007 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 1292/2007 |
| Fecha de Resolución | 2 de Mayo de 2007 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por BAI ESAN SERVICIOS DE MARKETING S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº1 (Donostia) de fecha tres de Octubre de dos mil seis, dictada en proceso sobre RPC (DERECHOS-EXCEDENCIA CIUDADO FAMILIAR), y entablado por BAI ESAN SERVICIOS DE MARKETING S.A. y Mariana frente a BAI ESAN SERVICIOS DE MARKETING S.A. .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D./ña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1.- Dª Mariana viene prestando servicios por cuenta de la empresa BAI ESAN SERVICIOS DE MARKETING, S.A. desde el 1.7.02 categoría profesional de Auxiliar Administrativa y salario de 1.032,94 euros mensuales brutos, con inclusión de prorrata de pagas extras.
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- La demandante solicitó en fecha 4.4.06 el disfrute de excedencia por tener a su cargo un hijo de 6 años durante el periodo de 1 al 12.8.06, al amparo de lo regulado en el art. 32.2. del convenio colectivo estatal de Telemarketing, contestando la empleadora mediante comunicación de fecha 19.4.06 denegando el mismo en base a que su situación no cumplía los requisitos establecidos en dicha norma.
-
- En fecha 26.7.06 ambas partes suscriben un acuerdo por el que la demandante disfrutaría de una excedencia especial de 15 días de duración desde el 1 al 15 de agosto, por motivos personales, pactándose que dicho periodo computaría a efectos de antigüedad.4.- La parte actora interpuso papeleta de conciliación en fecha 9.5.06, celebrándose el oportuno acto el día 19.5.06 con el resultado de sin Avenencia.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
Que estimando al demanda formualda pr Dª Mariana , contra BAI ESAN SERVICIOS DE MARKETING, S.A. debo declarar y declaro el derecho de la actora a que el periodo del 1 al 15 de agosto de 2006 se considere como excedencia por cuidado de familiares, condenando a la BAI ESAN SERVICIOS DE MARKETING, S.A., a estar y pasar por tal declaración, con todos los efectos legales inherentes a ello.
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.
El Juzgado de lo Social nº 1 de San Sebastián acogió la demanda formulada por Doña Mariana contra Bai Esan Servicios de Marketing SA, declarando el derecho de la trabajadora a la consideración como periodo de excedencia por cuidado de familiares el comprendido entre el 1 y el 15 de agosto.
La demandante que presta servicios como auxiliar administrativa, solicitó el 4-4-06 el disfrute de excedencia por tener a su cargo un hijo de seis años durante el periodo comprendido entre el 1 y el 12 de agosto de 2006, al amparo de lo previsto en el artículo 32.2 del convenio colectivo estatal de Telemarketing, que fue denegado por la empleadora mediante comunicación fechada el 19-4-06 por no cumplir los requisitos establecidos en la norma.
Ulteriormente, el 26-7-06, ambas partes suscribieron un acuerdo por el que la trabajadora disfrutaría de una excedencia especial de 15 días de duración del 1 al 15 de agosto por motivos personales, pactándose que dicho período computaría a efectos de antigüedad.
El órgano judicial accede a la pretensión de Doña Mariana entendiendo que su solicitud halla amparo en el precepto del pacto colectivo en que se apoya la trabajadora, redacción coincidente con la contenida en el numeral 3º del artículo 46 del ET , puesto que el tipo de excedencia que contempla es aplicable a los supuestos en los que el familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad no pueda valerse por sí mismo y no desempeñe actividad retribuida alguna, y en tal situación encaja perfectamente la del hijo de seis años que la trabajadora tiene a su cargo.
La solución se adopta tras rechazar la excepción de falta de acción previamente articulada por la empleadora con base en que lo realmente reclamado es la posibilidad de obtener la excedencia solicitada por razón del hijo menor de edad pero mayor de tres años, pretensión que provoca efectos en materia laboral y de Seguridad Social sobre la trabajadora, atentando la ausencia de pronunciamiento sobre ella contra el derecho de tutela judicial efectiva.
La demandada se alza en suplicación reproduciendo la excepción actuada en la instancia, y de modo subsidiario la no aplicación al supuesto de la excedencia para cuidado de familiares.
Con amparo procesal en la letra b) del artículo 191 de la LPL , interesa la revisión de la crónica judicial en concreto de su ordinal 3º a fin de adicionar al mismo un párrafo que refleje que el acuerdo suscrito por las partes el 26-7-06, lo fue a solicitud de la trabajadora al amparo del artículo 31 del convenio colectivo estatal de Telemarketing, no estando ante una "concesión empresarial", sino ante el disfrute de un derecho reconocido y regulado en el propio convenio colectivo, de tal modo que la excedencia que disfrutó la trabajadora fue la que ella solicitó.
Toda alteración del relato fáctico exige para su viabilidad, como hemos expuesto en múltiples sentencias de la Sala, además de la relevancia de la modificación instada a los efectos de la resolución de la causa, trascendiendo al fallo, su apoyo en prueba pericial o documental que demuestre de manera directa y por sí misma, error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador.
Y esto último es lo que no sucede en este caso, para lo cual basta la lectura de los documentos que invoca la recurrente (folios 137 a 140), y especialmente el documento fechado el 26-7-06, para colegir sin ambages que lo solicitado por la trabajadora desde el primer momento fue la excedencia al amparo del artículo 32.2 del pacto normativo, y fue ante la negativa empresarial cuando las partes pactaron el 26-7-06el disfrute por la actora de una excedencia en unas...
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