STSJ País Vasco , 15 de Noviembre de 2005
| Ponente | JUAN CARLOS ITURRI GARATE |
| ECLI | ES:TSJPV:2005:4687 |
| Número de Recurso | 1749/2005 |
| Fecha de Resolución | 15 de Noviembre de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por Federico contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 1 (Bilbao) de fecha dieciséis de Febrero de dos mil cinco , dictada en proceso sobre (SSO compatibilidad percep. prestación y profesión), y entablado por Federico frente a INSS y TGSS .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
D. Federico , con DNI nº NUM000 y nº de afiliación a la S.S. NUM001 , tiene reconocida una gran invalidez derivada de accidente de trabajo para la profesión de mecánico desde 1969, habiendo nacido el 28.04.1942.
La Administración de la S.S. inició de oficio expediente de revisión por la declaración de incompatibilidad entre la percepción de la pensión por gran incapacidad y la realización de unos trabajos que se descubrió que efectuaba el demandante como administrativo. Y es que el demandante presta servicios en virtud de contrato temporal (que en modelo del INEM aparece como para trabajadores minusválidos), fechado el 8.06.2004, que establece en sus clausulados un servicio de administrativo, como jefe administrativo, atendiendo al Convenio Colectivo de Siderometalurgia de Guipuzkoa , de duración 18 meses (hasta el 7.12.2005) a tiempo completo y sin ninguna especifidad en lo que concierne a su discapacidad. No es una relación laboral de carácter especial en centros especiales de empleo deminusválidos.
Así, la empresarial en la que presta servicios certifica que el demandante desempeña los trabajos de facturación, atención al teléfono, recibir a representantes y atención a clientes y presupuestos mediante certificado que realiza en Tolosa el 10.02.2005, suponiendo que la prestación de servicios se realiza en la misma localidad gipuzkoana (nada se ha probado en contrario).
El trabajador demandante hace mención en su demanda y en el expediente administrativo a una residencia en Bilbao y al margen del reconocimiento de la gran incapacidad según las enfermedades y patologías obrantes en autos, se recoge igualmente una minusvalía del 85% con un diagnóstico de paraplejia completa y vegija, intestino neurógeno, permiten entender que no tienen mermas congnitivas.
En la tramitación del procedimiento interno de compatibilidad el 9.08.2004 se dio trámite de audiencia al interesado que igualmente el 18 de Agosto solicitó la compatibilidad (venía prestando servicios desde Junio) por lo que el 16.09.2004 se comunicó al EVI el estudio del expediente al efecto de la compatibilidad de la percepción prestacional con el trabajo que el 7.09.2004 entendió como incompatible.
Se ha agotado convenientemente la vía administrativa previa.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
Que se desestima la demanda interpuesta por Federico frente a INSS y TGSS, absolviendo a los demandados de las peticiones de la demanda.
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.
Don Federico es quien ha formulado el presente recurso de suplicación contra la sentencia que ha desestimado la demanda que en su día planteó frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social en reclamación de que se declarase la compatibilidad entre la situación de gran invalidez y el ejercicio de la actividad concreta de administrativo que especificaba.
En dicha sentencia, tras una exégesis sobre la regulación cuestión de este tipo de compatibilidades, considera que, pese a mantenerse los elementos intelectuales para tal actividad, el hecho de hacer el trabajo en Tolosa, residiendo en Bilbao es incompatible con el estado del demandante, señalando, a mayor abundamiento, que tal actividad pretendió ser inicialmente ocultada, "por falta de comunicación de la compatibilidad requerida".
Dicho demandante ha presentado un escrito de formalización de tal recurso en el que termina por pedir que se revoque tal sentencia y se declare tal compatibilidad, condenando a las demandadas estar y pasar por tal declaración. Al efecto, plantea tres diversos motivos de impugnación. Los dos primeros se dirigen a añadir determinados datos a la relación de hechos probados contenida en la resolución impugnada y de ahí que se invoque el artículo 191 apartado b de la Ley de Procedimiento Laboral (Real Decreto Legislativo 2/1.995, de 7 de abril ) al inicio de ambos motivos, mientras que en el tercero se cita el c, por entenderse que media indebida aplicación de concreta aplicación de diversos preceptos sustantivos.
Por su parte, la entidad gestora codemandada ha presentado escrito de impugnación a tal recurso, en el que se opone a los dos primeros motivos, por entender, dicho sintéticamente, tales adiciones intrascendentes y así como al tercero, al considerar -con la misma expresión sintética del caso anterior-correctamente aplicada al caso la preceptiva de rigor, razones por las que insta la confirmación de tal resolución.
Primeramente se pretende que en los hechos probados conste que el demandante ha prestado servicios para diversas empresas en concretos periodos concretos, cuales son:
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Del 30 de septiembre de 1.988 a 30 de noviembre de 1.992 para A.C. Nielsen Company, S.A.
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Del 18 de enero de 1.993 a 30 de junio de tal año, para la misma empresa.
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Del 1 de julio de 1.993 a 30 de junio de 1.994, para tal empleadora.4.Del 1 de julio de 1.994 a 31 de mayo de 2.004 para Infoadex, S.A.
Consta en autos el informe de vida laboral que señala la recurrente como sustento probatorio de tal adición y se ha de admitir la misma, pues, a pesar de que tiene razón la parte impugnante cuando sostiene que no se trata de revisar casos pasados, sino de ver si hay o no compatibilidad con respecto de la profesión apuntada, en todo caso, es dato fáctico cierto del que parte la recurrente para fundamentar en derecho su pretensión y por ello se ha de añadir, sin perjuicio del éxito o no del argumento en derecho al que va anudado y que se examina en el fundamento cuarto de esta sentencia.
Por las mismas razones se ha de admitir la otra adición pretendida, que también se acredita y por tanto, hemos de partir de que en fecha 14 de enero de 1.986 el demandante instó la compatibilidad de tal situación de gran invalidez con la actividad laboral en la empresa AC Nielsen Company.
En el tercer motivo de impugnación, la recurrente aduce que se ha producido infracción del artículo 141 punto 2 de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1.994, de 20 de junio ) en relación con los artículos 35 punto 1 y 49 de la Constitución y los artículos 3 y 37 de la Ley 13/1.982, de 7 de abril, de Integración Social de Minusválidos .
Como ya dijimos en sentencias de 11 de octubre y 22 de marzo de dos mil cinco, recursos 1.109/05 y
2.857/04 : ". el art. 141-2 LGSS declara la compatibilidad del cobro de las pensiones de incapacidad absoluta o gran invalidez con el ejercicio de actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del inválido y que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión, en regla idéntica a la del art. 138-2 del primer texto articulado de la Ley de Bases, aprobado por Decreto 907/1966, de 21 de abril , igualmente recogida en el art. 18-4 de la OM de 15 de abril de 1969 , dictada en su desarrollo.
Precepto que, de manera expresa, consagra la compatibilidad del cobro de una pensión de esa naturaleza con el desempeño de actividades lucrativas; no de todas, ciertamente, sino sólo de aquéllas en las que concurra esta doble circunstancia: a) que sean compatibles con el estado del inválido; b) que no revelen un cambio en su capacidad de trabajo, a efectos de revisión.
Doble requisito que conviene analizar.
El primero de ellos viene referido al estado del inválido, en lo que fácilmente se comprende como mención a su estado de salud y responde a una finalidad de protección de la misma, de tal forma que existirá incompatibilidad cuando el trabajo sea perjudicial para su salud.
El segundo...
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...rec. 1622/2003, y Cataluña núm. 7261/2007, 24-10, rec. 3695/2006. La importancia del criterio puede observarse también en STSJ País Vasco 15-11-2005, rec. 1749/2005, que lo menciona en el segundo hecho probado (v. AH 1º) para considerar que el caso se sitúa en un contexto diverso de las inc......