STSJ Canarias 648/2007, 26 de Abril de 2007
| Ponente | JUAN JOSE RODRIGUEZ OJEDA |
| ECLI | ES:TSJICAN:2007:1599 |
| Número de Recurso | 1364/2006 |
| Número de Resolución | 648/2007 |
| Fecha de Resolución | 26 de Abril de 2007 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por DON Jose Augusto contra sentencia de fecha 15 de Junio de 2006 dictada en los autos de juicio nº 155/2006 en proceso sobre DESPIDO , y entablado por
D./Dña. DON Jose Augusto contra FERROVIAL SERVICIOS, S.A.; EULEN,S.A.; ELSAMEX,S.A.; INSTITUTO INSULAR DE DEPORTES DE GRAN CANARIA Y EL CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA .
El Ponente, el Iltmo./a Sr./a. D./Dña. Juan José Rodríguez Ojeda , quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
El servicio de mantenimiento del Instituto Insular de Deportes ha venido siendo adjudicado a las siguientes empresas:
- Desde el año 2000 hasta el 28.02.2005 con la entidad Ferrovial Servicios, S.A. en virtud de contrato Administrativo de servicio de mantenimiento y pliegos de cláusulas administrativas y técnicas particulares y prorrogas cuyo contenido se da por reproducido.
- Desde el 25. 02.2005 hasta el 31.12.2005 con la entidad Eulen, S,A. en virtud de contrato administrativo de servicio de mantenimiento y pliegos de cláusulas administrativas y técnicas particulares cuyo contenido se da por reproducido.
- Desde el 4.01.2006 con Elsamex, S.A..en virtud de contrato Administrativo de servicio de mantenimiento y pliegos de cláusulas administrativas y técnicas particulares cuyo contenido se da por reproducido, en el que la adjudicataria se compromete a aportar el material necesario para realizar el programa de mantenimiento .
El actor ha venido prestando servicios en el Instituto Insular de Deportes y para las siguientes empresas, en la actividad sidero con categoría peón especialista , con salario 30 euros/día brutos prorrateados :Ferrovial Servicios, S.A. : Contrato eventual desde 5.05.2003..2004 prorrogado.
Contrato obra y servicio desde 5.11.2003 a 31.1.2004.
Contrato obra y servicio desde 1.02.2004 a 28.02.2005
Eulen ,S.A.: Desde 1.03.2005 a 18.12.2005
El actor no ha prestado servicios para la entidad ELSAMEX, S.A. en virtud de contrato suscrito entre ambas partes de obra y servicio determinado para "mantenimiento de las instalaciones del Instituto Insular de Deportes de Gran Canaria y su duración será por el tiempo que dure el contrato de arrendamiento de servicios convenidos entre Eulen SA y el Instituto Insular de Gran Canaria , por la adjudicación del servicio de mantenimiento mediante contrato, extinguiéndose el contrato cuando quede extinguido el contrato de arrendamiento de servicios o hasta fin de obra.
Mediante carta fechada el día 29.12.2005 la entidad Eulen, S.A. notifica al actor que el próximo día 31.12.2005 concluye el contrato de mantenimiento que actualmente mantiene el Instituto Insular de deportes con Eulen, S.A. , motivo por el cual los trabajadores de Eulen asignados a dicho contrato, finalizan su relación laboral con la citada empresa en dicha fecha.
En dicha misiva la entidad Eulen requiere al actor para que haga entrega del material que la empresa le proporcionó en su día, dando por reproducido su contenido al constar en los autos.
En la fecha 16.06.2004 el actor inició un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común , siendo examinado por el EVI el cual emite propuesta de no calificación del trabajador como incapacitado permanente en la fecha 15.02.2006.-CUARTO.- D. Paulino , D. Claudio , D. Luis Angel , D. Joaquín , D. Andrés , D. Jose Augusto , D. Jose Ignacio , D. Ildefonso , D. Abelardo , D. Vicente , D. Gaspar , D. Miguel Ángel , D. Tomás , D. Gabriel , D. Alberto , D. Carlos José , D. Lázaro , D. Casimiro , D. Jesús Carlos , D. Romeo , D. Antonieta y D. Ignacio estaban contratados , junto con el hoy actor, para la entidad EULEN , S.A., hasta la fecha de finalización del contrato de mantenimiento el 31.12.2005 . De ellos 12 han sido contratados por la entidad Elsamex, .S.A.-QUINTO.- La contratación laboral realizada por Elsamex, S.A para atender la contrata suscrita con el Instituto Insular se realizó en proceso de selección atendiendo a los curriculums presentados.-SEXTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.
Se interpuso papeleta de conciliación contra las empresas demandadas el 17.02.2006, celebrándose el acto el 8.03.2006, y Reclamación Previa contra el Instituto Insular de Deportes el
15.02.2006.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que desestimando la demanda formulada por D. Jose Augusto frente a EULEN S,A. . y la entidad ELSAMEX, S.A., , sobre DESPIDO, debo absolver y absuelvo a los expresados demandados de todos los pedimentos que se formulan en su contra en la demanda que ha dado origen a este procedimiento.
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que no fue impugnado de contrario
La sentencia de instancia desestimó la demanda por despido improcedente, formulada por peón especialista, con contrato de obra o servicio determinado con la empresa EULEN S.A. hasta que se terminara el contrato suscrito por la empresa con EL INSTITUTO INSULAR DE DEPORTES DEL CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA que es cesado al finalizar la contrata que tenía la empresa para la que trabajaba para el servicio de mantenimiento del INSTITUTO INSULAR DE DEPORTES .
La referida resolución ha sido objeto de recurso de suplicación por parte del trabajador que ha sido impugnado por EULEN SA. y ELSAMEX SA .
Al amparo del art 191 b) de la LPL solicita el recurrente : a) la modificación del hecho probado cuarto para que quede con la siguiente redacción : "D. Paulino , D. Claudio , D. Luis Angel , D. Joaquín , D. Andrés , D. Jose Augusto , D. Jose Ignacio , D. Ildefonso , D. Abelardo , D. Vicente , D. Gaspar
, D. Miguel Ángel , D. Tomás , D. Gabriel , D. Alberto , D. Carlos José , D. Lázaro , D. Lázaro , D. Casimiro ,
D. Romeo , D. Antonieta y D. Ignacio estaban contratados para la entidad EULEN, S.A. hasta la fecha de finalización del contrato de mantenimiento el 31.12.2005. De ellos 14 han sido contratados por la entidad ELSAMEX, S.A. y en el caso del trabajador D. Vicente , desde el 01.01.2006 es objeto del pago directo por el INSS (TGSS) y en fecha 01.03.2006 pasa a ser pensionista de una Invalidez Total para su profesión habitual."
Se estima el motivo al resultar de la documental invocada folios 138 a 143, 128 a 133 y folios 91 a 95 .con el fin de salvar omisiones u errores.
-
se adicione un nuevo hecho probado con el siguiente contenido : "El pliego de condiciones por la que el Instituto Insular de Deportes adjudicó a EULEN, S.A. los servicios de mantenimiento del Centro Insular de Deportes es coincidente, en la practica totalidad V en sus aspectos fundamentales, con el pliego de la adjudicación a la mercantil ELSAMEX, S.A, dándose aquí por reproducidos los citados pliegos". El motivo se estima al resultar de la documental invocada , folios 168 a 178 y 498 a 547.
Al amparo del art 191 c) de la LPL se alega infracción por aplicación indebida del art 44 ET, Directiva 77/187 del Consejo de 14-2-1977 en su art 1.1 y de la jurisprudencia
El Tribunal Supremo en sentencia de 27 de Octubre de 2004 ( Ed 174298 ) confirmando sentencia de esta Sala del TSJ de Canarias de fecha 25-10-2001 sobre tema muy similar referido a empresas de mantenimiento del Instituto Insular de Deportes ha explicado que : "Ha de afirmarse que el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores cumple a la perfección los fines que persigue el artículo 3 de la anterior Directiva 77/187 de 14 de febrero de 1977 y de la Directiva 1998/50/CEE de 29 de junio para el caso de afirmar que existe cesión empresarial. Resta, sin embargo, dilucidar el extremo de su existencia a la luz de la Jurisprudencia Comunitaria y en particular, siguiendo los términos de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 11 de marzo de 1997 EDJ 1997/18615 (asunto Süzen) que en primer lugar define el perfil general de la transmisión empresarial como "la que necesita además de la sucesión en la actividad objeto de la contrata la cesión de elementos significativos del activo material o inmaterial", para añadir en su Fundamento 21 que en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una actividad económica y por ello ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea".
En definitiva la doctrina que sienta la referida sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 11 de marzo de 1997 EDJ 1997/18615 es la de incluir en la noción de traspaso la transferencia de la mera actividad cuando la misma va acompañada de la asunción de las relaciones laborales con un núcleo considerable de la plantilla anterior dando la sentencia a ese conjunto el carácter de "entidad económica".
Esta Sala se planteó en su momento la duda, no acerca de la recta interpretación de la normativa comunitaria en relación al ordenamiento nacional sino a propósito de la orientación a la que servía la jurisprudencia comunitaria y así consta en el iter de las actuaciones practicadas a partir de la providencia de 4 de febrero de 2004 en la que se acuerda suspender el señalamiento para votación y fallo del recurso de casación para unificación de doctrina,...
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