STSJ Canarias 440/2007, 28 de Mayo de 2007
| Ponente | MARIA DEL CARMEN SANCHEZ-PARODI PASCUA |
| ECLI | ES:TSJICAN:2007:2496 |
| Número de Recurso | 296/2007 |
| Número de Resolución | 440/2007 |
| Fecha de Resolución | 28 de Mayo de 2007 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000296/2007 , interpuesto por TENSUR S.A. (Hotel Tenerife Princess) , frente a la Sentencia del JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de SANTA CRUZ DE TENERIFE en los Autos 0000516/2006 en reclamación de DESPIDO , ha sido Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. Mª Carmen Sanchez Parodi Pascua .
ANTECEDENTES DE HECHOS
Que según consta en Autos, se presentó demanda por Ana , en reclamación de DESPIDO siendo demandado TENSUR S.A. (Hotel Tenerife Princess) y celebrado juicio y dictada Sentencia, el día 17 de enero de 2007 , por el Juzgado de referencia, con carácter estimatorio .
Que en la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- La demandante, Ana , prestaba servicios por cuenta y orden de la demandada, Tensur SA, con antigüedad desde el 1 de octubre de 2005, con la categoría profesional de camarera de pisos, y percibiendo un salario mensual prorrateado de 1.124´54 € (folios 48 a 53). SEGUNDO: La demandante suscribió contrato eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, con una duración del 1 de octubre de 2005 al 31 de marzo de 2006(folios 20 a 22), siendo su objeto atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en el exceso de trabajo extraordinario motivado para atender el exceso de clientes en estas fechas por las ofertas:
Septiembre:
* ARKE R.: 3 x 2, 7 x 5 y 14 x 10 desde el 01.09.05 al 08.09.05
* SOLTOUR: 3 x 2, 7 x 5 y 14 x 10 desde el 12.09.05 al 20.09.05
* NVB: 3 x 2, 7 x 5 y 14 x 10 desde el 22.09.05 al 30.09.05
Octubre:
* NATALIET: 3 x 2, 7 x 5 y 14 x 10 desde el 06.10.05 al 13.10.05
* TOUROPA A.: 3 x 2, 7 x 5 y 14 x 10 desde el 16.10.05 al 23.10.05* ALLTOURS: 3 x 2, 7 x 5 y 14 x 10 desde el 24.10.05 al 31.10.05
Noviembre:
* HOLLAND INT: 3 x 2, 7 x 5 y 14 x 10 desde el 02.11.05 al 09.11.05
* OAD R.: 3 x 2, 7 x 5 y 14 x 10 desde el 13.11.05 al 20.11.05
* TEOREMA: 3 x 2, 7 x 5 y 14 x 10 desde el 23.11.05 al 30.11.05
Y que no pueden ser atendidas por el personal de plantilla, coincidiendo el incremento experimentado en esta temporada en la localidad, dándose por lo tanto las circunstancias, que según las normas legales justifican esta contratación eventual, este contrato se celebra únicamente por el tiempo preciso para esta labor excepcional. El contrato fue prorrogado el 31 de marzo de 2006 por un mes de duración (folio 23). La empresa comunicó a la actora que el 30 de abril de 2006 terminaba la relación laboral (folio 47). Le abonó la liquidación incluyendo indemnización por contrato y vacaciones (folios 29 y 30). TERCERO: El 15 de marzo de 2006, la actora, entre otras presentó escrito a la empresa del siguiente tenor (folio 46): Los abajo firmantes todos ellos trabajadoras / es del departamento de pisos, solicita por medio del presente escrito y hasta la realización de la Evaluación Ergonomica, la reducción de la carga de trabajo del mencionado departamento, por cuanto él numero de habitaciones que se nos impone, es imposible realizarla en la Jornada Laboral de 8 horas, y por ello se nos obliga a realizar horas extras que ni se compensa, ni se abonan. Ante esta situación, advertimos que en el caso de no poner las medidas oportunas, para que se ajuste el trabajo a la jornada que establece el Convenio Provincial de Hostelería, nos veremos obligados a finalizar la misma a la hora en punto que se establecen en los planning de turnos diarios. CUARTO: El porcentaje de ocupación del Hotel ha sido el siguiente, en relación a habitaciones y personas respectivamente: julio 2004, 98,04% y 118,89%; diciembre 2004, 91,24% y 95%; abril de 2005, 80,88% y 86,31%; mayo 2005, 84,45% y 89,95%; julio 2005, 73,67% y 87,66%; agosto 2005, 88,85% y 108,81%; septiembre 2005, 93,05% y 95,34%; noviembre de 2005, 95,83% y 98,37%; diciembre, 91,90% y 94,85%; enero 2006, 91,25% y 93,22%; febrero 2006, 89,61% y 94,39%; marzo 2006, 94,16% y 95,74%; abril de 2006, 92,69% y 103,58%; mayo de 2006, 92,17% y 95,70%; junio de 2006 93,01% y 99,46%; julio 95,78% y 110,76% (folio 61). QUINTO: El actor no es representante de los trabajadores, no ostenta cargo sindical, ni estaba afiliada a ningún sindicato. SEXTO: Se celebró conciliación sin avenencia .
Que por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de SANTA CRUZ DE TENERIFE , se dictó Sentencia, cuyo Fallo literal dice: Que estimando la demanda interpuesta por Dª Ana contra TENSUR SA, DEBO DECLARAR Y DECLARO que la extinción del contrato de trabajo de la demandante constituye un despido improcedente, CONDENANDO a la demandada a que, a su elección, dentro del plazo de 5 días desde la notificación de esta resolución, opte entre la readmisión de la trabajadora o la indemnización de 983´85 €, con abono en todo caso, de los salarios dejados de percibir, a razón de 37´48 € diarios, desde la fecha del despido hasta la fecha de la notificación de la sentencia o hasta que hubiere encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a la sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación .
Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte TENSUR S.A. (Hotel Tenerife Princess) , siendo impugnado de contrario. Recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 21 de Mayo de 2007 .
La Sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y declara como improcedente el despido de la trabajadora, al entender fraudulento el contrato temporal eventual al no existir incremento de actividad o clientela, si bien rechaza la pretensión de nulidad del despido al no existir una previa acción judicial que hubiera podido ser represaliada por la empresa.
Contra ella de alzan en suplicación ambas partes.
El recurso de la demandante se basa en tres motivos: uno de revisión fáctica art. 191.b LPL y otros dos de censura jurídica, art. 191.c LPL que se apoyan en el primero .
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El motivo de revisión fáctica insta la alteración del ordinal tercero del relato fáctico para dejar sentado, vía adición de un párrafo, el indicio de discriminación en el que fundamenta la pretensión principal de nulidad de despido.A tal fin, propone el siguiente texto: "De las 9 camareras de pisos del Hotel Tenerife Princess y cuyos contratos de trabajo temporales estaban pendientes de ser revocados con posterioridad a la firma de la carta de fecha 15 de marzo de 2006, a las seis trabajadores que firmaron el manifiesto no le fueron renovados sus contratos temporales y a las tres que no lo suscribieron si les fue renovado dicho contrato temporal".
Los documentos en que se base la revisión solicitada son los siguientes:
· Contratos de trabajo obrantes en los folios 68 a 86 de las tres trabajadoras de la empresa demandada que firmaron el manifiesto recogido en el hecho probado tercero y los cuales no fueron prorrogados.
· Carta manifiesto de queja de fecha 15/03/2006, obrante en el folio 46 de los autos, y donde se relaciona las trabajadoras -fijas y temporales- que firmaron dicha carta.
Como es comúnmente sabido, todo motivo de revisión fáctica requiere, para su éxito, de la concurrencia de las siguientes exigencias, derivadas de lo dispuesto en los arts. 191.b y 194.3 de la LPL y sintetizadas por la doctrina (Sentencia de esta Sala de 28.06.05 ), todo ello siguiendo la jurisprudencia (STS
21.05.90 ).
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Señalamiento preciso de los hechos probados tildados de erróneos o incompletos, que en el supuesto del presente caso se cumple, al que suele añadirse un segundo requisito de orden formal puro, consistente en que se proponga un texto alternativo que sustituya o complete el de la Sentencia recurrida, requisito que igualmente se cumple por parte del recurrente, y que, de todas formas, no constituye un requisito en sentido estricto, pues su incumplimiento no ocasiona el rechazo del motivo (STCo 230/00).
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Que exista soporte probatorio documental o pericial; son inhábiles, a estos efectos revisorios, todas los demás probanzas, a excepción de que se trate de hechos notorios o pacíficos. La convicción fáctica judicial de la instancia, en los demás casos, deviene inatacable en virtud del principio de inmediación de la potestad valorativa probatoria del "Iudex a quo", que no es soberana ni excluyente, pero sí muy amplia dados los términos legales antedichos, restrictivos en cuanto a la posibilidad de actuación de este Tribunal Superior en este recurso extraordinario y excepcional.
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Evidencia del error (o de la insuficiencia) del relato histórico a partir de la probanza anterior, sin que sea menester realizar conjeturas, deducciones o hipótesis más o menos lógicas para mostrar el pretendido error o insuficiencia.
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Y, por último, trascendencia, utilidad o necesariedad de practicar la alteración fáctica propuesta a los fines de modificar el signo del fallo; esto es, que sea precisa la revisión de los hechos probados para poder invertir o alterar el signo del fallo de la Sentencia recurrida, pues, si ésta va a confirmarse, por cuanto no se produce infracción normativa o jurisprudencial (arts. 191.c y 194.2 LPL ) o bien si la Sentencia no precisa de alteración fáctica para ser revocada total por parcialmente, resulta estéril acceder a la revisión de hechos, por más que concurran los anteriores requisitos, salvo que la alteración sea precisa para el supuesto de revisión del criterio de esta Sala por el Tribunal Supremo en un eventual recurso de casación por unificación de doctrina (STS 25.02.03 ).
En el presente caso, aunque se cumplen los requisitos formales de técnica procesal y el de apoyo probatorio documental, no se cumplen los dos últimos: respecto al primero de estos dos, porque los documentos que señala no evidencian, con la nitidez que reclama la jurisprudencia,...
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