STS 514/2014, 26 de Junio de 2014

1 .- La sentencia núm. 164, fechada el día 14 de marzo de 2011, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, incluye entre sus pronunciamientos la absolución de Gabino de los delitos de malversación, falsedad y estafa, por los que venía siendo acusado y la condena de Edmundo , como responsable en concepto de autor de un delito de estafa y un delito continuado de falsedad documental, con la aplicación de la atenuante de confesión a la pena de 1 año y 9 meses de prisión y multa de 6 meses, a razón de 10 euros diarios por el delito de falsedad y 1 año de prisión y multa de 6 meses, con 10 euros de cuota diaria, por el delito de estafa.

Contra esta sentencia se interpone recurso de casación por el Ministerio Fiscal. Se formalizan dos motivos que, respectivamente, aspiran a sustituir el pronunciamiento que afecta a Gabino por una sentencia que ajustándose al canon constitucional impuesto por el derecho a la tutela judicial efectiva, "...motive adecuadamente las razones de la absolución" y a eliminar por improcedente la apreciación en el delito atribuido al condenado Edmundo de la atenuante de confesión ( art. 21.4 del CP ).

2 .- El primero de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , sostiene la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ).

Entiende el Fiscal que la afirmación conclusiva que se contiene en la sentencia recurrida que, al valorar la relevancia jurídica de la acción imputada a Gabino , sostiene que "... no ha habido ilícito penal en el comportamiento de aquél en orden a la elaboración de esos informes y la firma posterior de las facturas", no es compatible con los fragmentos del hecho probado en los que se describe que el acusado era "... ingeniero agrícola, técnico de la empresa municipal que, desde el 21 de junio de 1995, desempeñaba el cargo de Jefe de Servicio del departamento de Parques y Jardines, subordinado inmediato al Concejal Delegado de dicha área municipal". La sentencia de instancia -sigue razonando el Fiscal- apunta en su FJ 2º que no ha quedado acreditada la participación del acusado, pese a afirmar que se elaboraron cinco facturas y que "... es cierto que las mismas no se correspondían a trabajos desarrollados por tales empresas, trabajos que de la prueba practicada resulta que sí fueron ejecutados, si bien, no ha resultado acreditado cuál fue la empresa que llevó a cabo los mismos". Y añade que "... los informes de necesidad de tratamiento fueron elaborados por Gabino ".

Subraya el Fiscal que el recurso se centra, "... no tanto en la falta de motivación para excluir el delito de estafa y falsedad de documentos, cuanto en la ausencia de un razonamiento lógico que explique por qué después de dar por probada la intervención del acusado Gabino en la elaboración de los informes previos y en el visto bueno a las facturas presentadas, que originó su abono, se descarte su participación en los hechos que se le imputaban". Se trata, en definitiva, de un desenlace probatorio "... ilógico y contrario a las máximas de experiencia". De ahí que se interese de esta Sala, con cita de la jurisprudencia constitucional referida al derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE , la anulación de la sentencia impugnada, con el fin de que la misma Audiencia dicte "... una nueva resolución que, ajustándose al canon de constitucionalidad impuesto por aquel derecho, motive adecuadamente las razones de la absolución".

El motivo no es viable.

La Sala no detecta razones para afirmar que el discurso argumental de los Jueces de instancia -cuya exposición, por cierto, es manifiestamente mejorable-, encierra las notas propias de la extravagancia o la irracionalidad, atributos que le adjudica el Fiscal en su recurso.

La reciente STC 48/2014, 7 de abril , expone con vocación de síntesis la consolidada doctrina constitucional acerca del contenido material del derecho a la tutela judicial efectiva, en su dimensión de derecho a una motivación razonable. Como ya dijimos en la STC 31/2013, de 12 de marzo , FJ 3, «[e]l derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos ( SSTC 131/1990, FJ 1 ; y 112/1996 , FJ 2). Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 122/1991, FJ 2 ; 5/1995, FJ 3 ; y 58/1997 , FJ 2). En segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, esto es, que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere "arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable" no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 23/1987, FJ 3 ; 112/1996, FJ 2 ; y 119/1998 , FJ 2). En tercer lugar, y no menos relevante, si el derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra conectado con otro derecho fundamental el canon de las exigencias derivadas del deber de motivación es más riguroso ( SSTC 62/1996, FJ 2 ; 34/1997, FJ 2 ; 175/1997, FJ 4 ; 200/1997, FJ 4 ; 83/1998, FJ 3 ; 116/1998, FJ 4 ; y 2/1999 , FJ 2, entre otras)" ( STC 147/1999, de 4 de agosto , FJ 3). Y por último, "también en este caso la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente ha de ser ponderada atendiendo al canon de motivación reforzado' ( STC 87/2000, de 27 de marzo , FJ 6)».

Desde esta perspectiva, conviene precisar que el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende el derecho a una resolución impecable en términos gramaticales o sintácticos. Lo verdaderamente relevante es que la motivación, en lo que tiene de exteriorización del itinerario lógico que late en el razonamiento judicial, sea comprensible, más allá de la mayor o menor precisión lingüística o de la pulcritud sistemática con la que aquel razonamiento se plasma en la resolución judicial.

En el presente caso, es cierto que la sentencia de instancia describe la realización de actos por Gabino que resultaron indispensables para el pago de las cantidades indebidamente cobradas del Ayuntamiento de Marbella. Sin embargo, para la afirmación del juicio de autoría, no basta con la realización del tipo objetivo del delito por el que se formula acusación. Resulta indispensable que también se colme el tipo subjetivo. Y la concurrencia de una actuación dolosa o imprudente está expresamente excluida en el relato de hechos probados. En él puede leerse: "... no ha quedado acreditado que Gabino , Ingeniero Agrícola, técnico de la empresa municipal que, desde el 21 de junio de 1995, desempeñaba el cargo de Jefe de Servicio del departamento de Parques y Jardines, subordinado inmediato al Concejal Delegado de dicha área municipal, estuviese al corriente de dicho plan , siendo no obstante su cometido la elaboración de los informes preceptivos, previos a la realización de los trabajos, requisito para la aprobación del gasto, en los que proponía que estos se ejecutaran, bien por los empleados municipales o por empresas contratadas al efecto, y en este último caso la comprobación de los trabajos mediante el visto bueno a los mismos, consignado en las facturas que las distintas empresas emitían, exigencia ineludible para su posterior pago por la GERENCIA DE COMPRAS Y CONTRATACIÓN MARBELLA SL.

El acusado Gabino en el ámbito de sus competencias como técnico de Parques y Jardines realizó dos informes técnicos, ambos de fecha de 16 de enero de 2003, dirigidos al Teniente Alcalde Delegado de Parque y Jardines, indicando, en el primero de ellos, la necesidad de realizar un tratamiento para la eliminación de la plaga Thaumetopea Pityocampa (procesionaria del pino) de los pinares públicos del término municipal de Marbella, consistente tanto en la utilización de medios personales como mecánicos y químicos contra las orugas "a la par que se realicen dichos tratamientos, se debería realizar un desbroce selectivo del terreno, con la doble finalidad de permitir el paso de la maquinaria y disminuir el riesgo de incendio de cara al verano. En general las parcelas objeto de este informe presentan gran cantidad de matorral, bastante denso en muchas zonas. Los trabajos recomendados deberán realizarse mediante contratación externa debido a la imposibilidad de realizarlas con nuestro personal y con la maquinaria de que disponemos", el segundo informe se refería a la eliminación de tres plagas detectadas en los árboles y arbustos públicos, pulgón, oídio y araña roja, de la misma manera expresaba que "los trabajos deberán contratarse de manera externa debido a la imposibilidad de realizarlos con nuestros medios " ( sic ).

No basta, por tanto, con la elaboración de los informes que están en la base del expediente administrativo concebido como vehículo fraudulento para la descapitalización de la corporación municipal. Tampoco es suficiente con plasmar el " visto bueno" en facturas apócrifas que servían de instrumento formal para el éxito de una estrategia delictiva de la que Gabino no formaba parte. Sobre todo, si esa contribución, como se encarga de precisar el factum, formaba parte del espacio funcional que la empresa municipal reservaba a Gabino y si, como también se enfatiza, aquél desconocía que sus informes o sus visados eran usados por otros para obtener los pagos que les permitieron enriquecerse a costa del Ayuntamiento.

No se quiebran las reglas de la lógica cuando se describe una acción que objetivamente contribuyó a hacer realidad el propósito lucrativo de otros coacusados y, al propio tiempo, se descarta la responsabilidad criminal por falta de prueba del tipo subjetivo. Quien no estaba al corriente del plan defraudatorio, por más que parte de su trabajo fuera aprovechado por otros, no puede ser reputado autor o cooperador del delito por el que se formula condena. La sentencia de instancia descarta por falta de pruebas la participación en el delito de malversación de caudales públicos y en la falsedad de las facturas aportadas en los expedientes de reintegro. Y ese desenlace no es el resultado de una decisión arbitraria, irreflexiva o contraria a las máximas de experiencia. Por el contrario, como razona la resolución recurrida en el FJ 2º, se apoya en la amplia prueba testifical practicada en el plenario, así como en el dictamen de los peritos. En palabras de la Audiencia: ".. .coincide Jose Augusto con Isaac y Maximo , este último administrativo de Gerencia de Compras y Contratación que la competencia en materia de contratación y pagos era de los gerentes, manifestando el Sr., Jose Augusto que Gabino en una entrevista que tuvieron para que Fitonovo trabajase para el Ayuntamiento le dijo que él no podía contratarle directamente , haciéndolo Gerencia, y que cuando habló con Gabino para poder agilizar el pago, éste le remitió a Gerencia". Añaden los Jueces de instancia, en el mismo fundamento jurídico del que hemos extraído el anterior fragmento que "... el acusado Gabino no tenía disponibilidad alguna de fondos, siendo competencia exclusiva de Gerencia de Compras y Contratación el hacer efectivos los pagos, ya no solo a las empresas que hacían trabajos para el Ayuntamiento de Marbella, sino también en la compra de material que necesitaba el personal del Ayuntamiento. (...) Atendiendo a lo expuesto, puede sostenerse que no existe prueba alguna que permita acreditar que Gabino llevara a cabo conducta de apoderamiento o sustracción de cantidades de dinero, a través de su actuación como técnico de parques y jardines, y ello porque el procedimiento para llevar a cabo el pago de los trabajos se llevaba a cabo en exclusiva por Gerencia de Compras y Contratación Marbella S.L" .

Excluida la responsabilidad por el delito de malversación de caudales públicos, la Audiencia Provincial explica en otro apartado del FJ 2º las razones de la absolución por el delito de falsedad que también le fue imputado: "... a la vista de la prueba válidamente practicada, no puede hablarse de falsedad ni dolosa ni imprudente en la actuación llevada a cabo por Gabino , no ha resultado acreditado que tuviese conocimiento de que las tres empresas no habían llevado a cabo los trabajos, y que la presentación de las correspondientes facturas respondiese a una única finalidad de dar soporte contable a trabajos realizados sin factura, o por personal del ayuntamiento, ni puede hablarse de imprudencia, pues si bien es cierto que daba su visto bueno a las facturas presentadas en relación a las obras llevadas a cabo por Parques y Jardines, lo cierto es que ha resultado acreditado cómo antes de pasar por Gabino , los albaranes y partes de trabajo pasaban por el personal administrativo, y una vez que se comprobaba los partes con los albaranes se pasaba a Gabino la factura para su firma, luego lo pasaba al concejal y luego al gerente para que tramitase su pago, estando estas facturas previamente comprobadas por el personal administrativo. No cabe apreciar, en consecuencia, que se hayan omitido las precauciones más elementales ni que haya obrado con una ligereza inexcusable en atención a la función que tiene encomendada, pues ha contado con personal administrativo que con carácter previo a su visado ha comprobado los partes de trabajo y los albaranes presentados, y estimando todo conforme se pasaba la factura a Gabino , para su firma, sin que pueda exigirse a Gabino como técnico de Parques y Jardines que llevase a cabo el control sobre el terreno de que las obras y los tratamientos se estaban ejecutando, contando para ello con los capataces que iban firmando los partes de trabajo unidos a los autos, habiendo declarado en el acto de juicio que comprobaban que se estaban haciendo los trabajos aunque no comprobaban la empresa que los hacía".

Concluye el Tribunal a quo que "... no puede apreciándose (sic) por tanto una falta de control susceptible de ser constitutiva de ilícito penal, no pudiendo exigirse al acusado que tuviese en su condición de técnico que comprobar la contratación de las empresas que ejercían trabajos para el Ayuntamiento, así como la ejecución la mismas, y las facturas apartadas, máxime teniendo en cuenta la situación de descontrol en la que se encontraba el Ayuntamiento de Marbella en el año 2003 tal y como resulta del informe emitido por el Tribunal de Cuentas unido a los autos ".

En síntesis, la absolución de Gabino no puede explicarse como la consecuencia de un puro acto de voluntarismo jurisdiccional, ajeno a las reglas que delimitan el canon de razonabilidad impuesto por el derecho a la tutela judicial efectiva. La sentencia cuestionada explica y detalla la contribución objetiva del acusado en la formación de los expedientes de abono de las cantidades. Pero descarta que esa aportación formara parte de un plan delictivo del que tenía conocimiento el acusado. La exclusión del tipo subjetivo, además, es razonada por el Tribunal a quo en términos que esta Sala no puede etiquetar como ilógicos o extravagantes.

De ahí la desestimación del primero de los motivos ( art. 885.1 LECrim ).

3 .- El segundo de los motivos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim denuncia la indebida aplicación del art. 21.4 del CP , en relación con los delitos de estafa y falsedad por los que ha sido condenado Edmundo .

Aduce el Fiscal que la sentencia estima la concurrencia de la atenuante de confesión, prevista en el art. 21.4 del CP , "... por cuanto ‹resulta evidente como con carácter previo a que el procedimiento se dirigiese contra él, Edmundo confesó los hechos, tanto a la inspección de hacienda como a la policía, y posteriormente en sus declaraciones judiciales› y ello al entender que las retractaciones efectuadas en el juicio con relación a las efectuadas en un primer momento ‹no es suficiente para no aplicar dicha atenuante, dado en cualquier caso el reconocimiento de la comisión del delito por su parte›" ( sic ).

Se completa el motivo con la referencia -sin cita expresa- de aquellos precedentes de esta Sala que ponen el acento en la necesidad de que la confesión sea veraz, no interesada.

No tiene razón el Fiscal.

Es evidente que la simple confesión de un hecho delictivo, apreciado en su flagrancia por las fuerzas policiales que efectúan el seguimiento del sospechoso, y procedente de quien acaba de ser sorprendido en el momento de la ofensa al bien jurídico, no justifica, por sí sola, ningún tratamiento privilegiado ( SSTS 73/2009, 29 de enero y 942/2009, 23 de septiembre ). Además, no existe razón de política criminal -decíamos en nuestra STS 527/2008, 31 de julio - que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal.

También lo es que ambas afirmaciones se sitúan en el ámbito de la aplicación general y deben ponerse en relación con las circunstancias de cada caso concreto, no cerrando de forma artificial la puerta a la aplicación de una atenuante por analogía cuando, pese a no concurrir todos los requisitos que el CP asocia a una circunstancia de atenuación, sin embargo, el fundamento de la atenuante y las razones de política criminal que justifican su vigencia, se mantienen.

El testimonio zigzagueante -decíamos en la STS 7/2014, 22 de enero -, lejos de ayudar en el esclarecimiento del hecho, lo que hace es contribuir a dificultar su adecuada persecución.

Y esta idea está en el fundamento mismo de la aplicación de la atenuante. Lo que privilegia el art. 21.4 del CP es la contribución del imputado al esclarecimiento del hecho que va a ser objeto de averiguación y, en su caso, enjuiciamiento. Quien admite su participación en el delito, quien describe su aportación a la ofensa del bien jurídico y, en fin, quien de forma espontánea o estratégicamente deliberada, abdica de su derecho constitucional a no confesarse culpable, está facilitando el ejercicio del ius puniendi del Estado y está haciendo más fácil el restablecimiento del orden jurídico alterado por el delito. Es fácil entender, por tanto, que en aquellas ocasiones en las que el testimonio zigzaguea, de forma que lo que se afirma en las dependencias policiales se niega ante el Juez instructor. Y lo que se dice ante éste se rectifica en el plenario, el fundamento de la atenuación se desvanece. Con esa actitud el imputado dificulta y alarga las investigaciones y desorienta de manera interesada a quienes han de asumir la tarea del esclarecimiento del hecho. Pero una cosa es exigir un testimonio lineal, mantenido en las distintas fases del proceso, y otra bien distinta es entender que este requisito se quebranta en aquellos casos en que los hechos se describen y aceptan en el expediente administrativo sancionador ante la Agencia Tributaria, ante la Policía, ante el Juez instructor y ante los Magistrados que integraban el órgano de enjuiciamiento, si bien en el plenario se niega que uno de los acusados, frente a lo dicho anteriormente, fuera realmente el que le entregaba el dinero recibido y las facturas.

La absolución de Joaquín , inicialmente acusado, no puede considerarse un impedimento para la apreciación de la atenuante. De hecho, su aplicación tampoco puede condicionarse hasta el punto de obligar a Edmundo a mantener de forma consciente en el juicio oral una imputación que se sabe inexacta. Cuestión distinta es que la confesión pueda convertirse en un instrumento puesto al servicio de la impunidad de aquellos coacusados que, por una u otra razón, pueden lograr a su favor una declaración exoneratoria por parte del confesante que, obligado por las circunstancias y por su papel menos relevante en una determinada organización criminal, asumiera la responsabilidad por el hecho. Tales maniobras han de ser evitadas, ponderando en cada caso si esa autoinculpación, acompañada de un mensaje exoneratorio para otros coimputados, merece o no el tratamiento privilegiado que ofrece la atenuante.

Sin embargo, en el presente caso, nada hay en el juicio histórico, ni se desprende de la fundamentación jurídica, que permita detectar una maniobra de autoinculpación tendencialmente dirigida a exonerar al principal responsable de la estrategia fraudulenta que ocasionó el perjuicio económico en el ayuntamiento de Marbella. La Sala no advierte la existencia de razones que conduzcan a negar la concurrencia de la agravante y a agravar la pena impuesta en la instancia.

Por lo expuesto, procede la desestimación del motivo ( art. 885.1 LECrim ).

4 .- La desestimación del recurso conlleva la declaración de oficio de las costas procesales, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim , al ser el Ministerio Fiscal el recurrente.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por el MINISTERIOFISCAL contra la sentencia de fecha 14 de marzo de 2011, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga , en la causa seguida por los delitos continuados de falsedad, estafa y malversación de caudales públicos. Declaramos de oficio las costas procesales.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Manuel Marchena Gomez D. Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.