SAP Barcelona 156/2017, 1 de Marzo de 2017
| ECLI | ES:APB:2017:1617 |
| Número de Recurso | 35/2017 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 156/2017 |
| Fecha de Resolución | 1 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 2ª |
Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Segunda
Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona. P. Abreviado nº 293/16
Rollo de Apelación nº 35/17-C
SENTENCIA
Ilmo Sr Presidente
D. JAVIER ARZÚA ARRUGAETA
Ilmos Sres Magistrados
D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN
D. JESÚS IBARRA IRAGÜEN
En Barcelona a uno de marzo de dos mil diecisiete.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el P.A. nº 293/16 dimanante del Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona, seguido por delitos de robo con intimidación, habiendo sido partes, en calidad de apelante, el M. Fiscal, y en calidad de apelado, D. Vicente
, representado por el Procurador D. Albert Victoria de Sancho, siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN, quien expresa la opinión del Tribunal.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
Con fecha 21 de diciembre de 2016 y por el Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona se dictó sentencia en los autos de P. Abreviado nº 293/16, cuyo fallo se da aquí por reproducido, y previos los trámites legales oportunos se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona para la resolución del recurso de apelación interpuesto contra la misma, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección, habiéndose incoado el preceptivo rollo de Sala, en cuya tramitación se han observado las prescripciones legalmente previstas.
HECHOS PROBADOS
Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.
Se alza el Ministerio Fiscal contra la sentencia de instancia circunscribiendo su recurso a lo que consideraba indebida apreciación en la actuación del acusado Vicente, en relación con los dos delitos consumados de robo con intimidación en las personas y uso de instrumento peligroso y un delito de robo con intimidación en las personas, en grado de tentativa, todos ellos de menor entidad, por los que fue condenado en concepto de autor en dicho pronunciamiento, de la atenuante de confesión de la infracción a la autoridad prevista en el art 21.4 del C. Penal, al no haber mediado los requisitos que vienes siendo exigidos jurisprudencialmente para considerar concurrente dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, postulando se dejase sin efecto la misma y se impusiese a dicho acusado una pena de cuatro años de prisión por cada uno de los delitos consumados y otra de dos años de prisión por el delito intentado, con la accesoria en todos los casos de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, manteniéndose invariables los pronunciamientos respecto de la responsabilidad civil y las costas.
El recurso interpuesto por el M. Fiscal debe ser estimado en cuanto a la pretensión de excluir la concurrencia en la actuación del acusado Sr Vicente de la atenuante de confesión de la infracción a las autoridades, por más que el alcance penológico de tal exclusión no pueda ser el pretendido por el recurrente, todo ello conforme pasa a razonarse.
Con carácter previo a cualquier otra consideración debe indicarse que los hechos que motivaron la incoación del procedimiento sucedieron durante el mes de febrero de 2016, con lo cual el régimen procesal en lo que hace referencia al recurso vendrá determinado por el contenido de la L.E.Criminal en su redacción vigente tras la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, siendo en definitiva de aplicación los actuales artículos 792.2 y 790.2 párrafo 3º de dicha ley adjetiva penal, cuya entrada en vigor se produjo el 6 de diciembre de 2015.
El primero de dichos preceptos dispone que "la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en la primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del art 790.2", donde se dice que "cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada."
¿Supone ello que el órgano judicial llamado a resolver el recurso de apelación no podrá en ningún caso condenar en la alzada a quien hubiera sido absuelto en la primera instancia o agravar la sentencia condenatoria dictada en ella?. A juicio del Tribunal no es esa la interpretación que cabe hacer de la vigente redacción de los transcritos preceptos. La inviabilidad de revisar en la alzada la sentencia absolutoria, transformándola en condenatoria, o de agravar la que ya contuviera un pronunciamiento con atribución de responsabilidad criminal a la persona acusada, sólo vendrá vedada cuando tal pretensión se hiciera descansar en la existencia de una valoración errónea de la prueba por el juzgador "a quo".
Ello obligará a ponderar que debe entenderse por "error en la valoración de la prueba".
Por la indudable trascendencia que ello tendrá en el caso de autos para la decisión del recurso articulado por el Ministerio Fiscal, debe indicarse que, a juicio del Tribunal, cuando se alude a error en la valoración de la prueba, deberá relacionarse ello con la determinación de los "hechos" que el Juzgador hubiese declarado probados, nunca con las inferencias o valoraciones jurídicas que hubiera efectuado de tales hechos. No deja de resultar significativo en tal sentido que al aludirse en el párrafo 3º del art 790.2 de la L.E.Criminal al error en la valoración de la prueba, se indique que "cuando la acusación lo invoque para pedir la anulación de una sentencia absolutoria o el agravamiento de una condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica ....".
Un "hecho" es aquello que sucede, ocurre o acontece. Y trasladado al ámbito jurídico, por "hecho" deberá entenderse todo aquello que sea fruto o consecuencia de un determinado comportamiento humano, bien de naturaleza activa, bien omisiva, es decir, lo que se hace o deja de hacerse o lo que se dice, sin que la concreta valoración que de ello pueda hacer el juez o tribunal forme en modo alguno parte de dicho "hecho".
Este Tribunal no ignora, claro está, la reiterada doctrina jurisprudencial del TC, consolidada desde su STC 167/2002, a tenor de la cual resultará inviable el dictado por el Tribunal "ad quem" de una sentencia condenatoria cuando la emitida en la instancia hubiera sido absolutoria, siempre que el cambio de sentido de la resolución se asentase en una diferente valoración de pruebas de naturaleza personal por parte del órgano de apelación respecto de la efectuada por el Juzgador mientras no se oyesen directamente los testimonios en la alzada, doctrina que sin duda ha inspirado el actual tenor de los artículos 792.2 y 790.2 de la L.E.Criminal a raíz de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de dicho texto legal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales.
Ahora bien, tal doctrina no elimina la posibilidad de revisar en la alzada un veredicto absolutorio dictado en la instancia cuando, bajo el respeto absoluto a los "hechos" que el Juzgador "a quo" hubiese considerado probados, lo que medie sea una distinta valoración jurídica de ellos, considerando el Tribunal de apelación que los mismos son constitutivos de infracción penal, allí donde el Juzgador les negó tal condición, debiendo valer lo dicho cuando lo que se pretenda sea una agravación de la sentencia de signo ya condenatorio dictada en la instancia por entenderse que la calificación jurídica que correspondería a los hechos es más grave que la efectuada por el Juzgador o que procedería apreciar una agravante rechazada por el mismo o excluir una circunstancia de exención o atenuación de la responsabilidad criminal, ello --se insiste-- bajo el escrupuloso respeto a los "hechos" declarados probados, en los que necesariamente habrán de figurar los presupuestos fácticos del delito por el que el juez hubiera absuelto, en valoración jurídica no compartida por la acusación, como también, en su caso, aquéllos que sirvan de sustrato fáctico a la circunstancia agravante que se hubiera rechazado y la acusación considerase concurrente, o a la atenuante apreciada por el Juzgador en...
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