ATS, 5 de Noviembre de 2013

1. - La representación procesal de "Hotel Blanco Don Juan S.L." presentó el día 28 de noviembre de 2012 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 29 de octubre de 2012, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 60/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 1569/2010 del Juzgado de Primera Instancia n.º 22 de Barcelona.

2. - Mediante diligencia de ordenación de fecha 29 de noviembre de 2012 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

3. - La procuradora D.ª María Luisa Noya Otero, en nombre y representación de "Hotel Blanco Don Juan S.L.", presentó escrito ante esta Sala con fecha 4 de diciembre de 2012 personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Íñigo Muñoz Durán, en nombre y representación de "Endesa Energía S.A.U.", presentó escrito ante esta Sala con fecha 12 de diciembre de 2012 personándose en calidad de recurrida.

4. - Por Providencia de fecha 17 de septiembre de 2013 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 8 de octubre de 2013 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 8 de octubre de 2013 se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión.

6. - Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.

1. - El presente recurso de casación y extraordinario por infracción procesal se interpone contra una sentencia recaída en un juicio ordinario en el que se ejercita acción de reclamación de cantidad derivada de incumplimiento de suministro de energía eléctrica, tramitado en atención a su cuantía. Dicho procedimiento fue tramitado en atención a una cuantía inferior a 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).

2. - El escrito de interposición del recurso de casación se articula en siete motivos:

   En el motivo primero, se invoca la vulneración de los artículos 1256 y 1258 del CC y del principio pacta sunt servanda , se señala en este motivo que no se ha cumplido el contrato suscrito con fecha 23 de diciembre de 2004 y que no existe prueba alguna que acredite la notificación en la "sucesión del suministro". Se citan las STS de 19 de febrero de 2010 que habla de las alteraciones sobrevenidas de las circunstancias contractuales y de 10 de junio de 2010 que habla de la confianza contractual.

   En el motivo segundo, se invoca la vulneración del artículo 1204 del CC regulador de la novación contractual extintiva y se viene a denunciar el evidente error en la valoración documental (fax) y se señala que a través de un documento "ilícitamente obtenido" se pretende justificar una novación contractual extintiva. Se citan como sentencias infringidas la anterior de 19 de febrero de 2010 y las STS de 3 de noviembre de 2004 y de 22 de mayo de 2009 , entendiendo que se produce una vulneración de la doctrina de la novación extintiva al no existir voluntad clara de las partes.

   En el motivo tercero se denuncia la inadecuada aplicación de la cláusula rebus sic stantibus y el princicipio de buena fe contractual. En él se denuncia la errónea valoración de la prueba por parte de la sentencia a la hora de afirmar que existía imposibilidad de cumplir el contrato otorgado en 2004. Señala la recurrente que es evidente que no existe imposibilidad de cumplimiento del contrato pues no existe condición extraordinaria que lo impida ni existe desproporción desorbitada para las prestaciones. Se cita de nuevo la STS de 19 de febrero de 2010 y las STS de 20 de febrero de 2001 y de 22 de abril de 2004 , que recogerían la doctrina sobre la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus .

   En el motivo cuarto, se denuncia la incorrecta aplicación de la teoría de los actos propios. En este motivo se vuelve a afirmar que de la valoración probatoria se concluye que las conclusiones de la sentencia son absurdas e ilógicas y se alega el desconocimiento absoluto de que se le estaban aplicando las tarifas del mercado regulado. Se citan como vulneradas las STS de 10 de marzo de 2006 y de 10 de abril de 2003 que sentarían la doctrina sobre los actos propios.

   En el motivo quinto, se denuncia la vulneración del art. 1.1 y 2 del CC sobre el principio de jerarquía normativa. Entiende la recurrente que la Audiencia no se pronuncia sobre este motivo, alegado en apelación. Se cita la STS de 3 de marzo de 2005 en la que se sienta la doctrina la subsidiariedad de los Principios Generales del Derecho sobre la Ley y la costumbre.

   En el motivo sexto, se alega la vulneración de Orden ITC/1857/2008. También señala la recurrente que la sentencia no se pronuncia tampoco sobre este motivo y que la denuncia la funda en que dicha norma no lleva más de cinco años en vigor.

   Por último, en el motivo séptimo se alega la violación del artículo 45 apartado F de la Ley del Sector Eléctrico , Ley 54/97 de 27 de noviembre en relación con el artículo 8 B y 19 del RD Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre . También señala aquí que ni la sentencia de primera instancia ni la de apelación se pronuncian sobre este motivo, lo que entiende como un rechazo no razonado. Se viene a denunciar un comportamiento abusivo de la demandada lo que ha provocado daños económicos en el actor. Se cita la STS de 8 de abril de 2011 de la que se extracta un párrafo que habla de las exigencias de la buena fe como limitadoras al principio de autonomía de la voluntad.

   También se interpone recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del ordinal 2.º del art. 469.1 de la LEC , citando como preceptos legales infringidos el art. 218 de la LEC por supuesta incongruencia omisiva

3. - Pues bien, a la vista de lo expuesto, el recurso de casación, pese a las alegaciones de la parte recurrente, no puede prosperar al incurrir en las siguientes causas de inadmisión:

   1. Respecto de sus siete motivos por falta de indicación en el encabezamiento o formulación del motivo de la jurisprudencia que se solicita de la Sala 1ª que se fije o se declare infringida o desconocida. En efecto, en cada uno de los motivos se indica el precepto o el principio general del Derecho que se consideran infringidos, pero no indica con la claridad y precisión que exige un recurso extraordinario cuál es la jurisprudencia que quiere que se fije, siendo necesario acudir al cuerpo del motivo para deducir cual es la supuesta doctrina vulnerada.

   2. Por falta de claridad y cita de preceptos genéricos ( artículo 483.2.2.º LEC , en relación con artículo 481.1 LEC ). Así, constituye doctrina reiterada de esta Sala (SSTS de 14/04/2011, RC n.º 1404/2007 y 20/09/2011 , RCIP n.º 1550/2007 , entre muchas) que el artículo 477.1 LEC impone identificar en forma debida la infracción normativa, y que esta exigencia, que obliga a que el escrito de interposición de un recurso de casación presente una estructura ordenada, con tratamiento separado de cada cuestión jurídico- sustantiva mediante el motivo correspondiente, se traduce tanto en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, como en el rechazo de motivos en los que se mezclan cuestiones de hecho y de derecho, o sustantivas y procesales o, también, jurídicas, pero, heterogéneas entre sí; en el rechazo de los motivos fundados en preceptos genéricos o excesivamente amplios, y, obviamente, en la desestimación de los motivos que incurran en ambos defectos ( SSTS de 4 de enero de 2010, RC n.º 1984/2005 , 11 de enero de 2010, RC n.º 1269/2005 y 16 de julio de 2012, RC n.º 373/2010 ).

      El recurrente articula su recurso de casación como un escrito alegatorio, propio de la instancia, denunciando cuestiones variadas como la obligación de cumplir los contratos, la novación extintiva, la vulneración de la teoría de los actos propios o de la doctrina sobre la cláusula rebus sic stantibus e infracciones de la normativa propia del sector eléctrico; además, basa su recurso (motivo primero) en preceptos expresamente declarados como genéricos por esta Sala e incapaces de sustentar por sí solos un recurso de carácter extraordinario (así, SSTS de 4 de febrero de 2004 , 27 de febrero de 2004 , 12 de noviembre de 2004 , 9 de mayo de 2006 , 10 de octubre de 2006 , 23 de marzo de 2007 , 31 de enero de 2008 , 5 de diciembre de 2008 y 9 de junio de 2009 , respecto del artículo 1256 CC ; y SSTS de 10 de mayo de 2006, RC n.º 3184/1999 , 22 de junio de 2006, RC n.º 4210/1999 , 20 de julio de 2006, RC n.º 3121/1999 , 24 de octubre de 2006, RC n.º 2624/1999 , 7 de febrero de 2007, RC n.º 1435/2000 y 25 de marzo de 2011, RC n.º 1703/2007 , respecto del artículo 1091 del CC -no expresamente citado por el recurrente pero sí invocado su contenido-, del que se viene diciendo que, por su carácter genérico, no puede servir de fundamento a un recurso de casación, pues no se vulnera el principio pacta sunt servanda [los pactos deben cumplirse], del que es expresión el citado precepto del CC, más que cuando el tribunal cuya sentencia se somete a examen ha desconocido la obligatoriedad del contrato). Lo mismo sucede respecto de la invocación genérica de la infracción del principio de jerarquía normativa o de la cita constante de doctrina genérica de esta Sala sobre la teoría de los actos propios o las condiciones para que pueda apreciarse la cláusula rebus sic stantibus [estando así las cosas].

   3. Pero es que, además, respecto de todos sus motivos, por inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados y porque la jurisprudencia invocada no tiene relevancia para la resolución del presente procedimiento, atendiendo a su ratio decidendi ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC 2000 ).

      Y más en concreto, de los motivos segundo, tercero y cuarto, se deduce claramente como la recurrente muestra su desaprobación con la prueba practicada en las actuaciones y denuncia la errónea valoración de la misma, cuestión esta ajena al recurso de casación y para cuya denuncia debería haber acudido al recurso extraordinario por infracción procesal. Así, en el motivo segundo se afirma que la valoración que hace la Audiencia Provincial del documento n.º 3 de la contestación a la demanda (un fax) es de un evidente error, efectuándose una valoración claramente alejada de los hechos probados y fuera de toda lógica, ofreciendo una interpretación del citado documento acorde con sus intereses (además de afirmar que el mismo ha sido obtenido ilícitamente) y poniéndolo en relación con la prueba testifical; en el motivo tercero se afirma que se producen [en la sentencia recurrida] una serie de confusiones y manifestaciones contradictorias e ilógicas, contrarias a la prueba practicada (error claro al valorar la prueba) que justifican el motivo y que residen en la afirmación de que existía una imposibilidad de cumplir el contrato, manifestando que no es cierto que con una potencia de 735 kws sea imposible cumplir el contrato, entendiendo como evidente que no existía imposibilidad de cumplimiento (habiéndose declarado por la sentencia como hecho probado esta imposibilidad); y en el motivo cuarto, en el que se afirma que de la prueba practicada se llega a la conclusión de que las afirmaciones de la sentencia son absurdas e ilógicas, ya que desconocía absolutamente que se le aplicaran las tarifas del mercado regulado (cuestión que si se produjo, afirma la sentencia recurrida, fue por su total desidia) o que los logotipos de las facturas eran iguales no pudiéndose argumentar que el n.º de contrato era el mismo o que existían diferentes franjas horarios (cuando lo cierto es que la sentencia declara el carácter de gran consumidor del hoy recurrente así como que en las facturas se indicaba en caracteres destacados como se producía el incremento del 5% y la Orden ITC/1857/2008).

      En definitiva, se observa como lo realmente pretendido por la recurrente es una nueva valoración probatoria, pretendiendo una alternativa y acorde con sus intereses, lo cual no es posible en casación.

   4. Por último, y a modo de cierre, ha de decirse que respecto de los tres últimos motivos (quinto, sexto y séptimo) incurre en la causa de inadmisión consistente en el planteamiento de cuestiones claramente procesales, impropias del recurso de casación ( Art. 483.2.2º de la LEC , en relación con los arts. 481.1 y 487.3 de la LEC ). Así, en realidad, lo que está denunciando la recurrente a través de estos tres motivos (sin decirlo expresamente) es una suerte de falta de exhaustividad por parte de la sentencia recurrida al no pronunciarse sobre todas las cuestiones planteadas en el recurso, cuestión esta de carácter netamente procesal y para cuya denuncia debería de haber acudido al recurso extraordinario por infracción procesal, en el caso de entender que habían quedado cuestiones planteadas sin resolver; pero además ha de decirse y respecto de la invocación de la infracción de la Orden ITC/1857/2008 respecto de la que se alega que es una norma con menos de cinco años de vigencia que es doctrina de esta Sala que la cita de preceptos mediales y de preceptos administrativos, fiscales y reglamentarios, es inidónea para servir de soporte a un recurso de casación civil ( STS 191/04 de 17 de marzo de 2004, RC 1294/98 ), por lo que carece de interés casacional alguno, además de que la infracción de la normativa del sector eléctrico que se invoca se mezcla con preceptos relativos a la protección del consumidor citándose únicamente una sentencia de esta Sala de la que se extractan afirmaciones genéricas sobre el principio de la autonomía de la voluntad y el límite de la buena fe.

      Por todo lo dicho, el interés casacional invocado se presenta como artificioso y, en definitiva, inexistente, incapaz de sustentar un recurso de carácter extraordinario, ya que lo pretendido en última instancia es una variación de la base fáctica declarada como probada en la sentencia, sin que puedan tenerse en cuanta las alegaciones vertidas por la recurrente en su escrito de fecha 8 de octubre de 2013, en el que se manifiesta que la providencia de fecha 17 de septiembre de 2013 es imprecisa en cuanto a las causas de inadmisión puestas de manifiesto o que encierra una visión formalista del recurso, cuando lo cierto es que las causas de inadmisión puestas de manifiesto son predicables de todos los motivos del recurso, como se ha razonado en esta resolución, no siendo función de la citada providencia desgranar y justificar las posibles causas de inadmisión de los recursos (es esta la función del auto de inadmisión), máxime en un recurso como el presente en el que se mezclan cuestiones de hecho y de derecho, sustantivas y procesales y se invocan múltiples cuestiones dispares entre sí como la vulneración de la teoría de los actos propios, la vulneración de la jerarquía normativa, la errónea valoración de la prueba, la incongruencia de la sentencia, la vulneración de la cláusula rebus sic stantibus o el principio pacta sunt servanda tal y como se ha razonado conveniente en el cuerpo de la presente resolución.

4. - La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 .

5. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000 , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

6. - Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

7. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) No admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de "Hotel Blanco Don Juan, S.L." contra la sentencia dictada, con fecha 29 de octubre de 2012, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 60/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 1569/2010 del Juzgado de Primera Instancia n.º 22 de Barcelona.

2. ) Declarar firme dicha sentencia.

3. ) Imponer las costas a la parte recurrente.

4. ) Con pérdida de los depósitos constituidos.

5. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.