STS, 10 de Octubre de 2006

Por escrito de 19 de julio de 2000, Dª Marí Trini y Dª Almudena, interpusieron recurso contencioso administrativo contra la Orden del Consejero de Sanidad y Consumo de 21 de junio de 2000, y por escrito de 28 de septiembre de 2000, Dª Natalia, interpuso recurso contencioso administrativo contra la Orden del Consejero de Sanidad y Consumo de 6 de octubre de 2000, y tras la acumulación habida, el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 31 de diciembre de 2003, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Estimamos los recursos contencioso-administrativos interpuestos por Doña Marí Trini, Doña Almudena y Doña Natalia frente a la orden del Consejero de Sanidad y Consumo de fecha 21-06-00 por la que se autoriza a Don Benito el traslado voluntario de su Oficina de Farmacia MU-94-F, y frente a la orden del Consejero de Sanidad y Consumo de fecha 06-10-2000 desestimatoria del recurso de reposición entablado frente a la precitada orden de 21-06-00, y anulamos dichos actos administrativos impugnados (y, consiguientemente, el acto de autorización del traslado) por su disconformidad al Ordenamiento Jurídico. Sin costas".

Una vez notificada la citada sentencia D. Benito, por escrito de 21 de enero de 2004, y la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia por escrito de 20 de enero de 2004, manifiestan su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 12 de marzo de 2004, se admiten a tramite los citados recursos de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

La representación procesal de D. Benito, en su escrito de formalización del recurso de casación, interesa se case la sentencia recurrida, y se dicte otra, que confirme las Ordenes del Consejero de Sanidad y Consumo de 21 de junio de 2000 y de 6 de octubre de 2000, en base a los siguientes motivos de casación: "SEGUNDO MOTIVO DE CASACION.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por infracción del artículo 2 del Decreto 909/1978, de 14 de abril, regulador del establecimiento, transmisión e integración de oficinas de farmacia, (RCL 1978\98), y de los artículos 9 y 10 de la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979 que desarrolla dicho Real Decreto, y de la jurisprudencia que los interpreta. Inexorablemente en relación con lo anterior por aplicación indebida de los art. 7.1 y 3.2 del RD 909/1978, y por la infracción del art. 3.1 del Código Civil y de la Jurisprudencia."

La representación procesal de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, en su escrito de formalización del recurso de casación, interesa se case la sentencia recurrida, y se confirmen las Ordenes del Consejero de Sanidad y Consumo impugnadas, en base a los siguientes motivos de casación: "TERCERA: MOTIVOS DEL RECURSO.- Infracción por aplicación indebida del artículo 2.a) y 3.2) del Decreto 909/1978

, de 14 de abril, regulador del establecimiento, transmisión e integración de oficinas de farmacia, y artículos 104.11 de la Orden Ministerio de 21 de noviembre de 1979 que desarrolla dicho Real Decreto, y de la jurisprudencia que interpreta dicho precepto, al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Las partes recurridas en sus respectivos escritos de posición a los dos recursos de casación, interesan su desestimación, en base a los argumentos que exponen.

Por escrito de 22 de septiembre de 2006, presentado en el Registro General del Tribunal Supremo el 27 de septiembre de 2006, y entregado al Ponente, según se advierte de la diligencia de ordenación obrante, el día 2 de octubre de 2006, el Procurador D. Carlos Piñeira de Campos, en nombre y representación de D. Benito, pretende incorporar a las actuaciones; a), un documento que refiere el Dictamen Motivado que la Comisión de las Comunidades Europeas remite a la Representación Permanente de España ante la Unión Europea, fundamentado en el articulo 226 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y que se refiere a determinadas restricciones existentes en la legislación española en materia de establecimiento de oficinas de farmacia; y b), distintas resoluciones de la Sala de Instancia habidas en relación con la petición de ejecución provisional de la sentencia aquí recurrida, que había sido denegada.

Por providencia de 18 de julio de 2006, se señaló para votación y fallo el día tres de octubre del año dos mil seis, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó los dos recursos acumulados y anuló las Ordenes del Consejo de Sanidad y Consumo que en cada uno de ellos impugnaban, refiriendo en sus Fundamentos de Derecho, entre otros: "

Las recurrentes alegan que el traslado que se autoriza no observa el requisito de la distancia entre farmacias (no inferior a 250 metros en los supuestos de oficinas aperturadas por el régimen general) establecido en el artículo 3.2 del Real Decreto (R.D.) 909/1978, de 14 de abril, por el que se regula el establecimiento, transmisión o integración de las oficinas de farmacia, dado, razonan aquéllas, que el artículo 7.1 del citado R.D . señala que las solicitudes de traslado de local de oficinas de farmacia se autorizarán siempre que la nueva localización se ajuste a los requisitos de los artículos 2 y 3.2 del propio R.D.

Conviene puntualizar que las órdenes de la Consejería de Sanidad y Consumo (aquí impugnadas, pero invocadas y aceptadas por el codemandado Sr. Benito ) precisan que, pese a las argumentaciones vertidas por el solicitante Sr. Benito, se está en el caso que nos ocupa ante un expediente de traslado voluntario y definitivo y no de modificación de local.

Por consiguiente, hay que considerar como incontrovertible que estamos en presencia de un traslado de oficina de carácter voluntario, lo que incluso el señor Benito acepta en su escrito de conclusiones.

El artículo 7º del Real Decreto 909/1978 condiciona las autorizaciones de traslado de farmacia al cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 2 y 3.2 de la misma disposición reglamentaria, el último de los cuales preceptúa que la distancia que deberá guardar la nueva instalación con respecto a las otras oficinas preexistentes no será inferior a 250 metros.

La Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979 desarrolla el Real Decreto 909/1978 estableciendo las reglas precisas para la medición de distancias. La aplicación de ambas disposiciones al caso que se somete al enjuiciamiento de la Sala no es discutida por las partes, invocándolas la Administración como fundamento jurídico en sus resoluciones.

Las órdenes impugnadas incurren en una clara contradicción, pues aún reconociendo la Administración que en atención al informe técnico dirimente emitido el 15-11-1999 por el arquitecto designado, por insaculación, por el Colegio Oficial de Arquitectos de Murcia (folio 95 del expediente) la medición practicada dio un resultado de 223 y 235 metros entre el local propuesto por el Sr. Benito y las farmacias sitas en la calle Emilio Piñero y la calle San Martin de Porres (cuya titular es la recurrente Doña Marí Trini ), respectivamente, las resoluciones recurridas razonan a continuación que las normas no han de ser interpretadas (artículo 3 del Código Civil ) de modo tan riguroso y literal que conduzcan a situaciones injustas y perjudiciales para el servicio pues, añaden, entre el local antiguo, ubicado en una calle privada, y las farmacias colindantes hay menos de 250 metros de distancia.

En esta fase procesal, el perito insaculado, arquitecto superior, emite dictamen el 08-03-2002, informando, entre otros extremos, acerca de las distancias existentes entre el local propuesto por el Sr. Benito con las farmacias colindantes, las cuales dieron el siguiente resultado:

Farmacia sita en c/ Arquitecto Piñero 4:215,80 metros

Farmacia sita en Avenida Ronda de Levante 26: 287,15 metros

Farmacia sita en c/ San Martin de Porres 13:228,06 metros

Farmacia sita en c/ Antonete Gálvez 4:256,27 metros.

La errónea postura de la Administración intenta apoyarse en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª, Sección 1ª) de 11-7-1989 (que, en síntesis, declara que era procedente autorizar el traslado que en ella se examinaba, pues el local antiguo también se encontraba a una distancia inferior a 250 metros), pero independientemente de que el caso que en dicha sentencia se decidió es distinto al que nos ocupa (el primitivo emplazamiento de la oficina de farmacia del Señor Benito distaba más de 250 metros de las cuatro más próximas como sobradamente se acredita por las demandantes y consta en el expediente, siendo irrelevante que diera a una calle privada), es lo cierto que existe una frondosa jurisprudencia claramente contraria a la tesis de la Administración, como vamos a ver a continuación.

La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, del Tribunal Supremo de 20-01-1999, se refiere a la sentencia del Alto Tribunal de 11 de julio de 1989, antes citada, considerándola como un pronunciamiento aislado.

Por el interés que tiene en relación al tema planteado por la Administración, conviene transcribir de la mencionada sentencia de 20-01-1999 los siguientes párrafos:

- el tercero de su fundamento jurídico tercero que señala:

«El artículo 7.1 del RD 909/1978 condiciona las autorizaciones de traslado de farmacia al cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 2 y 3.2 de la misma disposición reglamentaria, el último de los cuales estipula que la distancia que deberá guardar la nueva instalación con respecto a las otras oficinas preexistentes no será inferior a 250 metros, cifra que se eleva a 500 en el caso de las farmacias del núcleo. Y esa prescripción concreta no puede quedar sin efecto por la única razón de que el local del cual se pretende remover la farmacia se hallase ya con anterioridad a una distancia menor, como acertadamente razona la sentencia recurrida, puesto que la permisividad de una normativa derogada, o los conciertos particulares de otros profesionales, no son motivos que justifiquen el otorgamiento de una autorización de traslado en explícita contravención con la legalidad vigente. Por otra parte ése es también el criterio que ha venido siendo sostenido por esta misma Sala (Sentencias de 3 de octubre y 14 de noviembre de 1991, 1 de julio de 1992 -anulando incluso el acuerdo contrario del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos-, 22 de noviembre de 1993, de 12 de enero y 21 de septiembre de 1994, e incluso, «a contrario sensu», la de 17 de junio de 1998), razones por las que no cabe invocar válida la infracción de la normativa legal o de la Jurisprudencia interpretativa de la misma como motivo de casación que anule el pronunciamiento antedicho».

- el cuarto de su fundamento jurídico cuarto, que califica de aislado el pronunciamiento que aquí invoca la Administración. Señala el Alto Tribunal:

No es obstáculo a esta doctrina el que, efectivamente la Sentencia de 11 de julio de 1989 hubiese mantenido, de modo aislado, la opinión contraria, puesto que la referencia que en la misma se hace a otros pronunciamientos anteriores -en concreto las Resoluciones de 29 de febrero de 1988 y 30 de septiembre de 1987 -no implica que las sentencias citadas sean contestes con la solución preconizada en ella, dado el carácter genérico de las afirmaciones que en las mismas se contienen, cuando se refieren al principio de protección de la igualdad de los ciudadanos y la libertad de empresa, o a la flexibilidad con que han de ser interpretados los requisitos establecidos legalmente, y la distancia es uno de ellos, para autorizar la apertura de farmacias. Para que exista un pronunciamiento jurisprudencial cuyo quebrantamiento implique la casación de la sentencia de instancia que lo desconozca, se precisa la coincidencia sustancial de, al menos, dos sentencias de este Tribunal Supremo, sin que quepa olvidar tampoco la posibilidad de un cambio de orientación en la aplicación de la legalidad vigente, que puede razonablemente producirse y que, de ser continuado, dará lugar al nacimiento de una corriente jurisprudencial que es la que ha de ser contrastada con la doctrina establecida en la sentencia que se impugna

.

Las resoluciones impugnadas (que se apartan de la acertada propuesta, desfavorable al traslado, formulada por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Región de Murcia) son contrarias a derecho, pues reconociéndose en ellas que el Real Decreto 909/1978 exige para los traslados voluntarios que las distancias entre farmacias no puede ser inferior a 250 metros y que en relación a la exigencia de este requisito los fallos del Tribunal Supremo son abundantes, autorizan, sin embargo, un traslado en el que no concurre el precitado requisito de la distancia respecto a dos farmacias colindantes.

La consecuencia no puede ser otra que la anulación de las resoluciones recurridas (y, consiguientemente, la del acto de autorización del traslado de oficina de farmacia de 21-06-00) con estimación de los recursos interpuestos; y sin que proceda la realización de un especial pronunciamiento sobre costas (artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicció n)."

Antes de entrar en el análisis de los motivos de casación, procede, en relación con los documentos aportados por una de las partes recurrentes, hacer las siguientes consideraciones:

A). Que en atención a la fecha que han llegado a conocimiento del Ponente y por tanto de la Sala, el día anterior a la fecha del señalamiento, no ha habido tiempo hábil para ponerlos en conocimiento de las otras partes y para proveer sobre ellos, si no se dejaba sin efecto el señalamiento para votación y fallo.

B).Que esta Sala reiteradamente ha denegado y deniega la aportación de documentos, en el recurso de casación, -auto 28 de septiembre de 2001, que recoge doctrina de la sentencia de 24 de septiembre de 2001 -, entre otras razones porque en el recurso de casación se ha de revisar la sentencia a partir de los hechos y datos que ha conocido y ha valorado el Tribunal de Instancia, y también en base a la norma vigente en el momento en que el interesado formula su petición.

C).Que el documento que refiere la comunicación del Dictamen Motivado que la Comisión de las Comunidades Europeas remite a la Representación Permanente de España ante la Unión Europea, ninguna trascendencia en este litis podía tener, de una parte, porque se refiere a posibilidades de futuro, que en el caso que lleguen a prosperar podrán generar o no la modificación de la Legislación española para el futuro, pero no podrían alterar la legislación vigente en el momento en que la sentencia aquí recurrida se produce, y conviene recordar que esta Sala del Tribunal Supremo, en materia de apertura y establecimiento de oficinas de farmacia, ha declarado reiteradamente que la legislación a aplicar es la vigente en el momento en que se produce la solicitud de apertura o de traslado de oficina de farmacia.

Y D). Que las resoluciones de la Sala de Instancia, en relación con la ejecución provisional de la sentencia aquí recurrida, ninguna incidencia pueden tener en este recurso de casación, en el que se trata exclusivamente de valorar si la sentencia recurrida y no los autos dictados con posterioridad, de acuerdo con los datos y hechos que concurrían en la fecha de la petición de traslado de la oficina de farmacia, ha infringido o no la norma vigente en el momento de la solicitud de traslado y la jurisprudencia, que los recurrentes denuncien por el oportuno motivo de casación.

En el único motivo de casación, la representación procesal de D. Benito, al amparo del articulo 88,1,d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de los artículos 3 del Decreto 909/1978 de 14 de abril, 9 y 10 de la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979 y de la jurisprudencia que los interpreta, la aplicación indebida de los artículos 7,1 y 3.2 del Real Decreto 909/78 y la infracción del articulo

3.1 del Código Civil.

Y tras una exposición del contenido de los artículos citados como infringidos y de las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1998, 14 de diciembre de 1993, 5 de febrero de 1994, relativas a la forma de medición de distancias entre farmacias, alega en síntesis en lo que denomina explicación del motivo,

a), que la sentencia olvida los requisitos de los artículos 2 del Decreto 909/78 y 9 y 10 de la Orden de 21 de noviembre de 1979, al negar la posibilidad de que la oficina de farmacia de mi representado tenga un acceso libre, directo y permanente a la vía publica, y en cuanto que obvia que los pasos privados no computan a efectos de distancia entre farmacias; b), que realiza una errónea apreciación de la prueba obrante en autos, al decir que respecto al primitivo emplazamiento de la oficina de farmacia y las otras farmacias, si hay mas de 250 metros, cuando es lo cierto, dice, que ninguna medición se ha practicado por los recurrentes o por los Peritos durante la tramitación del recurso y que el único informe con respecto al original local de la farmacia fue aportado por el Sr. Benito y corresponde a una medición practicada por el Colegio Oficial de Farmacéuticos en 1985; c), que olvida el Tribunal a quo que la distancia para ir de uno a otro local es una calle y paso privado, que no puede ser computado conforme al articulo 10 de la Orden de 1979 y a unánime jurisprudencia y que por ello se ha entender, como ha venido sosteniendo que el traslado no altera las distancias que ya existían respecto al antiguo emplazamiento; d), que se produce la infracción del articulo 3,1 del Código Civil y de la jurisprudencia, sobre prestación de un mejor servicio farmacéutico, en base a proteger y promover la igualdad de los ciudadanos y la libertad de empresa y transcribe la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1989 y la de 14 de noviembre de 2000 ; e), que hay similitud en el presente supuesto con los de las sentencias citadas, pues se trata de farmacias abiertas en 1975 a la luz de otra legislación, y tampoco en el presente supuesto se alteran las distancias respecto a las del antiguo local y a ello no obsta, dice, el informe del año 1985, conforme al cual si hubo un tiempo en el que el local se guardaban las distancias de 225 metros prevista en el articulo 3,2 del Decreto 909/78, pues no puede ser imputado a esta parte, la menor distancia que arrojan los actuales informes que se deben sin duda a los cambios en la trama urbana; f), que en el presente supuesto existe una razón más que abunda en el principio de mejora del servicio farmacéutico y que lo hace mas evidente aun que en el supuesto de la sentencia citada de 11 de junio de 1989, ello es debido a que el antiguo local se ubica en una calle privada propiedad de los vecinos, mientras que el nuevo da a una calle publica, refiriendo los problemas que ha tenido con los vecinos si bien también refiere que el año 1996, obtuvo permiso para la apertura de 24 horas y que si bien la puerta estaba continuamente abierta originó continuos conflictos que han cesado al abrir la farmacia en el nuevo local.

Y procede rechazar tal motivo de casación, al no apreciarse concurran ninguna de las infracciones denunciadas.

Pues en efecto y de una parte, no cabe apreciar que la sentencia recurrida vulnere los artículos que regulan el traslado, cuando lo deniega por no concurrir las distancias exigidas respecto a las farmacias mas cercanas, máxime cuando era la propia resolución impugnada la que reconocía y declaraba tal realidad de la falta de la distancia exigida respecto a las farmacias mas cercanas, y no es admisible, que el recurrente alegue, que la sentencia trata de desconocer el derecho o la posibilidad de que su oficina de farmacia tenga un acceso, libre, directo y permanente a la vía publica, con lo que implícitamente parece pretender que antes no lo tenia, pues si la farmacia estaba autorizada en el anterior local, lo era y debía ser porque en ese local ya tenia el tal acceso, pues en caso contrario no se le hubiera autorizado la instalación, conforme los propios artículos que el recurrente invoca el Decreto 909/78 Y Orden de 21 de noviembre de 1979 . Sin olvidar que esta reconocido y acreditado, que incluso tuvo la autorización en el anterior local para abrir durante veinticuatro horas, y que lo que solicita es un traslado voluntario, cual la sentencia valora y en ese particular no ha sido controvertida, e incluso como refiere la sentencia recurrida lo aceptó el recurrente en su escrito de conclusiones, y no de un traslado forzoso derivado del hecho de que el anterior local o no hubiera reunido las condiciones exigidas o hubiera venido impracticable por circunstancias ajenas a su actuación e impuestas desde el exterior.

De otra, porque no cabe apreciar la errónea apreciación de la prueba que alega el recurrente en su escrito, pues, además de que esa alegación no aparece con cita de la norma que se estima infringida, ni se había explicitado en la exposición del motivo de casación, es lo cierto que la Sala, en relación con la distancia del primitivo emplazamiento, se ha limitado a tomar un dato que obra en el expediente y que fue aportado por el propio recurrente, y si el recurrente estimaba que ese dato era erróneo y que era trascendente para su petición, el era el que tenia la obligación de desvirtuarlo, sin olvidar, que ese dato de la distancia a las farmacias desde el primitivo local, no es la razón principal de decidir de la sentencia, cual se advierte de su Fundamento de Derecho Sexto y del Octavo en el que explicita la razón de decidir, falta de la distancia del nuevo local a las oficinas de farmacia mas próximas.

De otra, porque no cabe apreciar las infracciones del articulo 3,1 del Código Civil, ni de la jurisprudencia sobre la prestación del mejor servicio, ni sobre los principios de igualdad y libertad de empresa, pues no conviene olvidar, que en nuestro ordenamiento, tanto la apertura como el traslado de oficinas de farmacia, esta expresamente regulado, y por tanto, la libertad de empresa y el principio de igualdad se ha de valorar dentro de las previsiones especificas de la norma, en beneficio de todos y para la protección de todos los intereses en juego, que son tanto los de los usuarios, como de los profesionales que prestan el servicio, y si bien es cierto, que esta Sala, tanto en la apertura como en el traslado de oficinas de farmacia, ha admitido excepciones y en los supuestos de duda se ha pronunciado por el principio pro apertura, ello ciertamente lo es, cuando concurran esos presupuestos y por tanto de forma aislada y como excepción a la regla general prevista y regulada en la norma. Y en el caso de autos, no se advierte similitud, entre el supuesto de autos, con los hechos que valoran las sentencias que el recurrente invoca, cual ha razonado y detallado la sentencia recurrida, debiendo recordar que la doctrina de la Sala de Instancia está en plena conformidad, con la doctrina reiterada de esta Sala y en particular con la sentencia de 20 de enero de 1999, que expresamente cita, y que las dos sentencias que el recurrente invoca, una la de 11 de julio de 1989 y que ya ha sido valorada por la citada de 20 de enero de 1999, se refiere al traslado de una farmacia instalada en un local de 43 metros cuadrados, inferior al exigido, y que se instala en lugar mas distante respecto a las otras farmacias mas cercanas, y la otra la de 14 de noviembre de 2000, se refiere no propiamente a un traslado sino a un cambio de emplazamiento de la puerta de acceso.

Y por ultimo, porque no cabe apreciar la mejora en el servicio farmacéutico que el recurrente invoca, ni menos con la intensidad suficiente para justificar la no aplicación de la normativa que regula el traslado de las oficinas de farmacia, por el hecho de el local se instale en la fachada principal del edifico con acceso directo a la calle y que el anterior lo estuviese en otra fachada con acceso por medio de una calle que el recurrente dice privada, pues como antes se ha dicho, el antiguo local estaba obligado, por la norma que regula el establecimiento de la oficinas de farmacia a tener acceso a calle pública y si no era así hubiera procedido su cierre y la consiguiente en su caso nueva apertura, y este no es el caso, pues además la farmacia ha venido funcionado incluso en régimen de apertura veinticuatro horas y el titular ha interesado un traslado voluntario y como tal ha de guardar las distancias exigidas en la norma, que es lo que adecuadamente declara la sentencia recurrida. Sin olvidar que el cambio de emplazamiento de una fachada a otra del mismo edificio, puede que beneficie a unos usuarios y perjudique a otros, los que tengan que andar mas y desde luego no puede justificar por si mismo la no aplicación de la normativa sobre traslados de oficinas de farmacia. Y no es trascendente a los efectos de esta litis, las alegaciones del recurrente, sobre los conflictos habidos con los propietarios del inmueble, pues por un lado, esos conflictos no le han impedido el ejercicio de su actividad, ni el acceso de los usuarios del servicio, cuando entre otros ha tenido autorizada la apertura en régimen de veinticuatro horas, y por otro el traslado que interesa es voluntario, como se ha dicho y las actuaciones muestran, sin que por tanto haya estado justificado o apoyado, por la imposibilidad o dificultad en el ejercicio de su actividad. Y sin olvidar que el nuevo emplazamiento afecta al derecho de los farmacéuticos mas próximos, que no solo pueden resultar afectados respecto a los usuarios que ven disminuida su distancia o los que por el actual emplazamiento les pueda resultar mas acomoda o accesible, sino que además ven restringidos sus derecho en el caso de tener que solicitar un cambio de emplazamiento, pues ya las distancias se medirían a partir del nuevo local de la farmacia.

Debiendo por ultimo recordar, que el recurso de casación, no tiene por objeto, cual el escrito parece pretender, que la Sala en casación analice nuevamente el problema planteado en la Instancia, para valorar si la solución adoptada por la Sala de Instancia es o no la mas adecuada entre las posibles, pues el único objeto del recuso de casación, según ha querido el Legislador y ha declarado por ello reiteradamente esta Sala del Tribunal Supremo, es que partiendo obviamente de los hechos valorados por la sentencia recurrida, que no hayan resultado desvirtuados en forma, el Tribunal de Casación valore y declare, si la sentencia recurrida ha infringido o no la norma o la jurisprudencia que se alegue como infringida, y ya se ha visto que la sentencia recurrida no ha incido en ninguna de las infracciones de la norma y de la jurisprudencia que han sido adecuadamente denunciadas.

En el único motivo de casación que aduce la representación procesal de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, al amparo del articulo 88,1,d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción por aplicación indebida de los artículos 2,a) y 3.2, del Decreto 909/78 y de los artículos 104.11 -debe ser 10.4 y 11- de la Orden de 21 de noviembre de 1979, que desarrolla el Decreto citado, y de la jurisprudencia que los interpreta.

Alegando en síntesis; a), que la exigencia de la distancia entre farmacias debe quebrar cuando se aprecia que el traslado va a originar una mejora en el servicio y que ejemplo de ello son las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1989 y de 14 de septiembre de 2000, recaídas en un supuesto similar al de autos; b), que en el caso de autos existe una razón mas que abunda en el principio de mejora del servicio farmacéutico, pues el local anterior se ubicaba en una calle privada, que tiene una verja de acceso que puede ser cerrada por los vecinos, aunque el titular de la farmacia tenga derecho a que permanezca abierta; y c), en fin que se podría llegar, como conclusión, a la ficción jurídica de que el local propuesto no supone un aumento ni disminución de la distancia existente entre el resto de las farmacias y el local actual, puesto que la petición solo pretende trasladar la oficina de farmacia, desde un local sito en la parte posterior de un edificio cuyo acceso es privado, a otro local en la parte delantera del inmueble con acceso por vía de dominio publico.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte, porque además de que ya se ha visto, que no existe la similitud exigida entre el supuesto que valora la sentencia recurrida y las que se citan como similares, es lo cierto que, incluso, conforme a las sentencias que se citan de 11 de julio de 1989 y de 14 de septiembre de 2000, la sola y simple mejora en el servicio no justifica la derogación y no aplicación de la normativa vigente en materia de traslado de oficinas de farmacia, sino la mejora que además, entre otros, se entiende no perjudica a los otros farmacéuticos por resultar la nueva instalación a mayor distancia de las demás farmacias, como se advierte de la sentencia de 11 de julio de 1989.

De otra, porque si reconoce el derecho del farmacéutico a que la verja o puerta permanezca abierta, no se puede validamente alegar esa circunstancia como impeditiva del ejercicio de la actividad, aparte de que esta acreditado el ejercicio de la actividad y en régimen de veinticuatro horas.

Y en fin, porque no cabe aceptar ficciones jurídicas sobre las distancias, cual se pretende, cuando existen datos que muestran la realidad contraria y cuando no se ha desvirtuado, la realidad contraria, cual mas atrás se ha expuesto, sin olvidar que si uno de los recurrentes ha aducido algunas dificultades con los propietarios del inmueble, que además no tiene aquí trascendencia como se ha expuesto, al tratarse cual se trata de un traslado voluntario, ninguna queja o dificultad se ha acreditado en relación con los usuarios del servicio, que como se ha visto y al no haberse acreditado una realidad contraria unos pueden verse beneficiados por la nueva instalación pretendida y otros incluso perjudicados. Debiendo nuevamente reiterarse que las farmacias todas, según exigencia de las normas que regula su establecimiento, han de tener un acceso a vía pública, y de esa realidad y no de otra se ha partir por tanto.

Las valoraciones anteriores, obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción a declarar no haber lugar a los dos recursos de casación a que esta litis se refiere, con expresa condena en costas a las partes recurrentes, y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, se señala como cantidad máxima a reclamar por los Letrados de las partes recurridas la cantidad de 2.000 euros cada uno, que deberán abonar por mitad cada una de las partes recurrentes, y ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que en la presente litis se trata de dos recursos de casación y un sólo motivo, en cada uno de ellos.