STS 1049/2006, 24 de Octubre de 2006

1.- El Procurador D. Florencio Araez Martínez, en nombre y representación de Dª. María del Pilar y D. Luis Enrique, interpuso demanda ante el Juzgado de Primera Instancia Número Doce de Madrid, siendo parte demandada la entidad Sanitas, S.A. de Seguros.

El Procurador Sr. Ramiro Reynolds de Miguel, en nombre y representación de la entidad Sanitas, S.A., interpuso demanda de juicio de mayor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia Número 52 de Madrid, siendo parte demandada Dª. María del Pilar, D. Luis Enrique y D. Luis Manuel, desistiéndose posteriormente del procedimiento respecto de este último demandado.

Con fecha 30 de mayo de 1.991 se acordó la acumulación de los autos seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 52 de Madrid a los seguidos en el Juzgado de igual clase Número Doce de Madrid.

Recibido el pleito a prueba, el Juzgado de Primera Instancia Número Doce de Madrid, dictó Sentencia con fecha 8 de mayo de 1.996, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Dña. María del Pilar y D. Luis Enrique representados por el Procurador de los Tribunales D. Florencio Araez Martínez contra Sanitas, S.A. de Seguros representada por el Procurador de los Tribunales

D. Ramiro Reynolds de Miguel, debo absolver y absuelvo a esta última de las pretensiones deducidas contra la misma con expresa imposición de costas a la parte actora. Que desestimando la demanda interpuesta por la entidad Sanitas, S.A. de Seguros representada por el Procurador de los Tribunales D. Ramiro Reynolds de Miguel contra Dña. María del Pilar y D. Luis Enrique representados por el Procurador D. Florencio Araez Martínez, debo absolver y absuelvo a estos últimos de las pretensiones deducidas contra ellos con expresa imposición de costas a la parte actora.".

Interpuestos recursos de apelación contra la anterior resolución por las representaciones respectivas de D. Luis Enrique y de la entidad Sanitas, S.A. de Seguros, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Dieciocho, dictó Sentencia con fecha 8 de febrero de 1.999, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por Don Luis Enrique y Sanitas, S.A. de Seguros, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid, en fecha ocho de mayo de mil novecientos noventa y seis, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, haciendo expresa imposición de las costas producidas en esta alzada a los apelantes.". TERCERO.- 1.- La Procurador Dª. Almudena Vázquez Juárez, en nombre y representación de D. Juan María, (heredero de D. Luis Enrique ), interpuso recurso de casación respecto la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Dieciocho, con fecha 8 de febrero de 1.999, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del nº 4º del art. 1.692 de la LEC de

1.881, se alega infracción por indebida aplicación del art. 74 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1.951 e infracción del art. 1.249 de Código Civil . SEGUNDO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción de los arts.

1.277, 1.281, 1.282 y 1.288 del Código Civil . TERCERO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción de los arts. 1.091, 1.256 y 1.258 del Código Civil.

2. - El Procurador D. Ramiro Reynolds de Miguel, en nombre y representación de la entidad Sanitas, S.A. de Seguros, interpuso recurso de casación respecto la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Dieciocho, con fecha 8 de febrero de 1.999, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo nº 3º del art. 1.692 de la LEC de 1.881, se alega infracción del art. 359 del mismo Texto Legal. SEGUNDO.- Al amparo del nº 4º del art. 1.692 de la LEC de 1.881, se alega infracción por inaplicación del art. 6.3 del Código Civil, en relación con el art. 74 de la Ley de Régimen Jurídico de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1.951.

3. - Admitidos los recursos y evacuado el traslado, la Procurador Dª. Almudena Vázquez Juárez, en nombre de D. Juan María, y el Procurador D. Ramiro Reynolds de Miguel, en nombre de la entidad Sanitas, S.A. de Seguro, presentaron respectivos escritos de impugnación a los recursos formulados de contrario.

4. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 5 de octubre de 2.006, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

El objeto del proceso versa sobre la eficacia de un acuerdo del Consejo de Administración de una Sociedad en que "se concede al Consejero Delegado Sr. D. Diego para sí y para sus herederos una comisión de cartera del 2% [reducido por renuncia del interesado al 1%], por el total de las cuotas que se cobren anualmente, deducidos los ocho primeros millones". Por el Sr. Diego se cedió el derecho a los herederos, dos de los cuales formulan demanda reclamando el abono de las cuotas dejadas de pagar. Por su parte la sociedad, cuyo Consejo de Administración revocó el acuerdo anterior, formuló también demanda solicitando el reintegro de las cuotas abonadas. Desestimadas las dos demandas, cuyos respectivos procesos fueron acumulados, se interpusieron sendos motivos de casación, uno formalizado por Dn. Juan María, heredero de Dn. Luis Enrique, hijo de Dn. Diego y, a la sazón, uno de los dos actores, y, otro, por la entidad SANITAS SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS.

La primera demanda, deducida por Dña. María del Pilar y Dn. Luis Enrique, y que dio lugar a los autos de juicio de menor cuantía número 163/1.989 del Juzgado de 1ª Instancia número 12 de los de Madrid, solicita que se reconozca la existencia a favor de los demandantes de una comisión, a favor de cada uno de ellos, de una tercera parte del uno por ciento del total de las cuotas o primas cobradas por SANITAS S.A. a sus asegurados, exclusión hecha de los ocho primeros millones, y asimismo pide se condene a la demandada a liquidar y pagar a los demandantes las cantidades adeudadas por estos conceptos desde el segundo trimestre natural de 1.988, fecha en la que SANITAS S.A. DE SEGUROS efectuó el último pago por estos conceptos, así como los intereses que resulten de las cantidades reclamadas.

La segunda demanda, deducida por SANITAS, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS frente a Dn. Luis Enrique, Dña. María del Pilar y Dn. Luis Manuel, si bien respecto de éste se desistió del procedimiento, y que dio lugar a los autos de juicio de mayor cuantía número 642 de 1.990 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 52 de los de Madrid, los cuales se acumularon a los autos número 163 de 1.989 por Auto de 30 de mayo de 1991, se solicita: 1º.- Se condene a los demandados a satisfacer a SANITAS S.A. de Seguros la cantidad de setenta y tres millones seiscientas treinta y tres mil treinta y seis pesetas (73.633.036 pts.) cada uno, en restitución de las sumas indebidamente percibidas de dicha sociedad también por cada uno de ellos, conforme a lo indicado en el hecho quinto de la demanda; 2º.- Se condene igualmente a los citados demandados a pagar a la sociedad demandante, respectivamente, las cantidades de veinte millones cincuenta mil quinientas sesenta y cuatro pesetas (20.050.564 pts.), diecinueve millones ochocientas ochenta y cinco mil ochocientas treinta y dos pesetas (19.885.832 pts.) y veinte millones veintiocho mil seiscientas cuatro pesetas (20.028.604 pts.), a que ascienden los intereses legales de las sumas indebidamente percibidas por los mismos devengados desde las fechas de cada uno de los correspondientes cobros y hasta el día 29 de junio de 1.990; 3º.- Se condene también a los citados demandados a satisfacer, cada uno de ellos, a la sociedad actora los intereses legales correspondientes que se devenguen desde la presentación de la demanda y hasta la fecha del pago sobre la totalidad de las sumas que cada uno de dichos demandados adeuda a la misma, tanto por las cantidades indebidamente percibidas como por los intereses ya devengados, a que se ha hecho mención en los apartados 1º y 2º del presente Suplico; y, 4º.- Se condene a los demandados a satisfacer a la demandante los daños y perjuicios sufridos por SANITAS S.A. de Seguros a resultas de la conducta dolosa de dichos demandados, y que se cifran en la diferencia entre el interés legal y el rendimiento que Sanitas hubiera podido obtener de las citadas cantidades indebidamente satisfechas por aplicación del tipo de interés del dinero aplicado en el mercado, cuyo cálculo se efectuará en ejecución de sentencia.

La Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de Madrid de 8 de mayo de 1.996 desestimó las dos demandas, y la Sentencia de la Sección 18ª de la misma Capital de 8 de febrero de 1.999, recaída en el Rollo núm. 226 de 1.998, desestimó los recursos de apelación de Dn. Luis Enrique y de Sanitas, S.A. de Seguros. Esta Sentencia establece la siguiente relación de hechos, que declara admitidos por todas las partes personadas en el procedimiento: "Primero.- Por el Consejo de Administración de Sanitas, S.A. de Seguros se adoptó en reunión de fecha 21-12-1964 el Acuerdo que a continuación se transcribe: "Se acuerda por unanimidad considerar como firme el Acuerdo no figurado en acta, pero que fue adoptado por el Consejo de Administración celebrado el día 12 de mayo de 1.961, por el que se concede al Consejero Delegado Sr. Don Diego, para sí y sus herederos, una comisión de cartera del 2% por el total de cuotas que se cobren anualmente deducidos los ocho primeros millones. Se hace constar asimismo que por expresa renuncia del Dr. Diego el abono de dicha comisión de cartera, que se debió iniciar a partir del ejercicio de 1.961, no toma efecto hasta el ejercicio del año 1.964", el referido Acuerdo del Consejo de Administración nunca se sometió a ratificación por la Junta General de Accionistas de Sanitas ni consta tampoco que fuera puesto en conocimiento de dicho órgano. Segundo.- Don Diego con fecha 25 de abril de 1.983 renunció a un porcentaje del 1% sobre las cuotas cobradas por dicha sociedad deducidos los ocho primeros millones de pesetas, por tanto subsiste el Acuerdo del Consejo de Administración de 21 de diciembre de 1.964 solamente en lo relativo al restante 1%. Tercero.- En virtud de acta de manifestaciones otorgada ante Notario el día 23 de septiembre de 1.986 Don Diego renunció a la percepción establecida en el anteriormente citado Acuerdo en favor de sus herederos señalando como tales a sus hijos Doña María del Pilar, Don Luis Manuel y Don Luis Enrique falleciendo Don Diego el 7 de enero de 1.990. Cuarto.- El Consejo de Administración de Sanitas, S.A. de Seguros en reunión de 4 de enero de 1.989 adoptó por unanimidad el acuerdo de revocar el citado Acuerdo del Consejo de Administración de fecha 21 de diciembre de 1.964 sometiendo posteriormente esa decisión a la Junta General de Accionistas de la sociedad quien en reunión de 29 de junio de 1.989 con carácter de Junta General Ordinaria ratificó dicho acuerdo del Consejo de Administración. Quinto.- Por Doña María del Pilar y Don Luis Enrique se presenta demanda de procedimiento de Menor Cuantía de fecha 3 de febrero de 1.989 en la que se pretende se declare la existencia a favor de los demandantes la comisión a favor de cada uno de ellos de un tercio del 1% del total de las cuotas o primas cobradas por Sanitas a sus asegurados exclusión hecha de los primeros ocho millones de pesetas y que se liquide y se les pague las cantidades adeudas por estos conceptos desde el segundo trimestre natural de 1.988 fecha en la que Sanitas efectuó el último pago así como los intereses y las costas del presente procedimiento, asimismo por Sanitas S.A. se formula demanda de procedimiento de Mayor Cuantía acumulada a estos autos en la que se le reclama a Doña María del Pilar, Don Luis Manuel y Don Luis Enrique la devolución de las cantidades indebidamente percibidas en virtud del Acuerdo de 1.964 así como los intereses legales de las sumas indebidamente percibidas y los intereses que se devenguen desde la presentación de la demanda e igualmente indemnizar los daños y perjuicios sufridos a consecuencia de la conducta de los citados demandados, posteriormente se renunció a la acción ejercitada contra Dn. Luis Manuel manteniéndose respecto de los otros dos codemandados".

Para rechazar la pretensión de Dn. Luis Enrique [que fue el único hermano apelante] la resolución expuesta se basa en que el establecimiento de la comisión en el Acuerdo de 1.964 no obedece a un cuasi-contrato, como se alega en la demanda, sino a un negocio jurídico "en virtud del cual el Consejo de Administración de la entidad Sanitas S.A. acuerda libre y voluntariamente el establecimiento del pago de una determinada cantidad a favor del causante de los actuales demandantes, pero el motivo y causa de dicho establecimiento de esta retribución no es explicitado en el referido Acuerdo aunque cabe deducir cual es el motivo del mismo atendiendo a la condición que expresamente se establece en el Acuerdo de que la persona a cuyo favor se pacta la comisión ostenta la condición de Consejero Delegado de la Sociedad, por lo que el establecimiento de dicho pacto no puede sino valorarse como retribución de las funciones de dicho consejero; por otra parte el que se mencione en el Acuerdo que se trata de una comisión de cartera no implica en absoluto que nos encontremos ante la retribución a un agente de seguros, puesto que la persona a cuyo favor se establece la comisión nunca ostentó la condición de agente de la entidad Sanitas, S.A. y por tanto no puede ser retribución en dicho concepto". Y con base en lo expuesto aplica el art. 74 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 -vigente en el momento de adopción del acuerdo-, que exige que la retribución de los administradores se halle prevista en los Estatutos, lo que en el caso no ocurre, por lo que se considera que el acuerdo es contrario a la Ley.

Por otro lado, para rechazar la pretensión de SANITAS S.A. la resolución recurrida se basa en que no se ejercitó la acción de nulidad, al no formularse petición alguna en tal sentido, y sin tal soporte no resulta posible examinar las pretensiones ejercitadas en su demanda.

Contra la sentencia anterior se formularon dos recursos de casación: El primero por Dn. Juan María

, en concepto de heredero sucesor procesal de Dn. Luis Enrique, que se compone de tres motivos, todos ellos al amparo del ordinal cuarto del art. 1.692 LEC . El segundo se interpuso por Sanitas, S.A. de Seguros, articulado en dos motivos, el primero por el cauce del ordinal tercero inciso primero, y el segundo por la vía del ordinal cuarto, ambos del art. 1.692 LEC.

RECURSO DE CASACIÓN DE DN. Juan María

En el primer motivo del recurso se denuncia indebida aplicación del art. 74 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1.951 e infracción del art. 1.249 del Código Civil.

El contenido del motivo se resume en su último párrafo en que se considera vulnerado el art. 1.249 del Código Civil porque no se ha acreditado que las comisiones se acordaran por su condición de Consejero, ni que tal comisión revista la característica de retribución de las previstas en el art. 74 de la Ley de Sociedades Anónimas.

El motivo se desestima por las razones que se exponen a continuación.

El motivo incurre en el defecto de técnica casacional de acumular una cuestión de hecho - infracción del art. 1.249 del Código Civil - con una cuestión de derecho -infracción del art. 74 LSA 1.951 -.

Se incide también en el defecto de técnica casacional de que el art. 1.249 CC no puede ser invocado sin completar la alegación con la denuncia de error en la valoración de la prueba, lo que conlleva la necesidad casacional de indicar el precepto legal de prueba que se considera infringido y el sentido en que lo ha sido. La deficiencia es tanto más notable si se tiene en cuenta que el art. 1.249 CC hace referencia a la afirmación básica de la presunción -que como se acaba de decir es "questio facti"-, y no a la inferencia y su logicidad en relación con la apreciación deducida, cuya valoración habría de incardinarse en el art. 1.253 CC (actualmente art. 386.1 LEC 2.000 ).

La sentencia recurrida considera que la comisión -en realidad pensión o renta- se estableció como retribución a la condición de Consejero Delegado. Tal apreciación puede ser desacertada, por lo que cabría su impugnación desde las perspectivas de la interpretación, o valoración de la prueba, o argumentación equivocada del juzgador con ocasión de efectuar deducciones o inferencias lógicas basadas en la experiencia, que posibilitan juicios hipotéticos, o conclusiones razonables en un orden normal de las cosas, pero que no constituyen presunciones porque no tienen la estructura de éstas (SS., entre otras, 5 de julio de 2.004, 25 de abril y 19 de diciembre de 2.005), pero en modo alguno es impugnable con base en el art. 74 LSA de 1.951

, porque este precepto sólo establece la prohibición de la retribución de los administradores cuando ésta no se encuentre prevista en los Estatutos, sin que quepa cuestionar a través del mismo quién tiene o no tiene la condición de administrador y si la retribución respondió o no a tal concepto. Sólo cabría estimar la aplicación indebida del precepto si previamente se modifica el presupuesto relativo a que la fijación de la comisión no obedeció al concepto de retribución por la condición de administrador societario.

Por lo expuesto, sin perjuicio de lo que se dirá más adelante, el motivo decae.

En el motivo segundo se denuncia infracción de los arts. 1.277, 1.281, 1.282 y 1.288 del Código Civil.

El motivo se desestima porque la parte efectúa en el recurso un cambio de planteamiento jurídico respecto del que hizo en el periodo expositivo, pues fundamentada entonces la pretensión en la figura del cuasicontrato, hay que suponer atípico, con base en el art. 1.887 del CC, ahora se pretende fundamentarla en la normativa contractual, de modo que se cambia la fuente de la obligación (art. 1.089 CC ), se configura un debate jurídico distinto, y, lo que es más trascendente, se altera la causa petendi, pues obviamente no coinciden los elementos fácticos definidores e individualizadores de las respectivas acciones contractual y cuasicontractual. Es cierto que los preceptos relativos a la interpretación contractual -arts. 1.281 y siguientes- son aplicables a la interpretación de los acuerdos societarios, pero en el caso no se invocan para deducir del acuerdo la concurrencia de una situación cuasicontractual, sino de un contrato con presunción de causa -existente y lícita- del art. 1.277 CC.

Si detenemos la atención en el contenido del acuerdo se aprecian dos aspectos de interés: uno, que la concesión se hace al Consejero-Delegado Dr. Dn. Diego -para sí y sus herederos-, y otro que la concesión se define como "comisión de cartera" -que fijada en un 2% se redujo a 1% por renuncia del Sr. Diego, por cuya voluntad el devengo no se inició hasta el año 1.964, en lugar desde el año 1.961-. Resulta claro que no se expresa que se trate de una retribución por la administración societaria, lo que no parece por lo demás ilógico habida cuenta la atribución también a favor de los herederos. Por otro lado, resulta incontrovertible que la verdadera razón de la asignación dineraria no era una "comisión de cartera" porque el Sr. Diego no era agente, ni llevó a cabo ninguna actividad que pudiera generar comisiones. En el recurso que se examina se justifica el Acuerdo en "la concurrencia de las diversas condiciones personales que reunía Dn. Diego como auténtico promotor y fundador de la compañía y auténtico elemento esencial en el desarrollo de la misma en el transcurso de los años, así como por su excelencia empresarial y profesional, circunstancias generadoras, directa o indirectamente, de beneficios para la sociedad, que las premia el Consejo de Administración de la entidad y las ratifica sucesivamente y durante años la Junta General", pero tal afirmación no es más que una mera alegación de la parte sin soporte fáctico en la resolución recurrida, que contradice el texto literal del Acuerdo, sin que nada obstara a que se hiciera constar en el mismo (como donación remuneratoria ex art. 619 CC con forma de renta periódica), y que la propia parte no incardina jurídicamente, pues se limita en el motivo a "aceptar" la existencia de un negocio jurídico con abstracción (procesal) de causa.

De lo expuesto se deduce: a) la exteriorización de una causa falsa -comisión de cartera-; b) la inconsistencia de los planteamientos de los demandantes -primero un cuasicontrato; ahora en casación un negocio jurídico con abstracción procesal-, en relación con unas circunstancias excesivamente ambiguas y etéreas para poder justificar una asignación económica absolutamente desmesurada; y, c) que la mera consideración de una retribución por administración no resulta suficiente para explicar la concesión más allá de la duración de la actividad como administrador, y singularmente a favor de los herederos. Todo ello, unido a la poderosa influencia del Sr. Diego hasta que se produjo la entrada en el Consejo de administración en el año

1.988 de una sociedad que había comprado un importante número de acciones, fundamenta la apreciación de que el Acuerdo respondió a una doble finalidad: burlar la prohibición legal del art. 74 LSA de 1.951, y blindar una percepción económica para el futuro, no sólo para el propio Sr. Diego, sino también sus herederos, que, cabría entender, podría perdurar hasta dos generaciones después de fallecido aquél (aplicación analógica de los arts. 781 y 785.3º CC ). Pues bien, ambas finalidades son ilícitas, la primera por ilegal -fraude de ley-, y la segunda, dadas las circunstancias de cantidad y tiempo, por contraria a la moral, pues los principios éticos que rigen los comportamientos sociales, que trascienden al orden jurídico, no permiten el aprovechamiento de situaciones de prevalencia o influencia personal para obtener beneficios futuros exorbitantes a cargo de otras personas, sin que existan razones que expliquen o justifiquen la desmesura.

Por consiguiente, nos encontramos ante un supuesto claramente incardinable en la causa ilícita, que el ordenamiento jurídico sanciona con la nulidad. El art. 1.275 del Código Civil dispone que "los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno, y es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral", y el art. 1.306 CC regula los efectos de la nulidad del negocio celebrado con causa ilícita -torpe- cuando no constituye delito ni falta diciendo: "1ª Cuando la culpa esté de parte de ambos contratantes, ninguno de ellos podrá repetir lo que hubiera dado a virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que otro hubiese ofrecido. 2ª Cuando esté de parte de un solo contratante no podrá repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido. El otro, que fue extraño a la causa torpe, podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido". En el caso estimamos aplicable la regla primera, al menos en cuanto a la primera de las ilicitudes, la cual resulta apreciación suficiente a los efectos del proceso, y excusa de más discurso judicial -respuesta casacional-.

Por todo ello, se desestima el motivo segundo.

En el motivo tercero de este primer recurso se alega infracción de los arts. 1.091, 1.256 y

1.258 del Código Civil.

Reiterada jurisprudencia rechaza que dichos preceptos puedan servir de fundamento a un recurso de casación cuando se invocan en su sentido genérico, como aquí sucede, pues no se conculca el principio del "pacta sunt servanda" cuando no se niega la obligatoriedad del contrato, ni el principio de la "necessitas" cuando se aprecia la nulidad contractual (cualquiera que sea la causa), ni la integración contractual cuando precisamente no hay contrato que integrar porque el alegado se considera incurso en nulidad radical.

Por todo ello, el motivo decae.

RECURSO DE SANITAS SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS

En el primer motivo del recurso se denuncia infracción del art. 359 LEC . Se pretende mediante el mismo combatir la apreciación de la resolución recurrida que desestima las peticiones de la demanda de Sanitas, S.A. por considerar que no se ha solicitado la previa declaración de nulidad del acuerdo del Consejo de Administración de 21 de diciembre de 1.964. Se argumenta, en síntesis, en primer lugar, que, tanto en el escrito de contestación a la demanda del juicio nº 163/89, como en la demanda del juicio acumulado nº 642/90, se indicó reiteradamente que el Acuerdo aludido incurría en nulidad absoluta por contravenir el art. 74 de la LSA (vigente en la fecha de adopción de dicho acuerdo); en segundo lugar, que la petición de nulidad absoluta debía considerarse, al menos, implícita en la demanda de la parte; en tercer lugar, que en el Fundamento de Derecho Tercero de la propia Sentencia recurrida se afirma, sin ambages, que el Acuerdo de 21 de diciembre de 1.964 era manifiestamente ilícito por contrario al art. 74 de la Ley de Sociedades Anónimas vigente; y, por último, que no resulta coherente que la Sala afirme que el Acuerdo fue revocado por el Consejo de Administración de Sanitas, S.A., con ratificación de la Junta General de Accionistas, y carece de virtualidad, y, sin embargo, pretenda que, para la estimación de los pedimentos de la demanda formulada por la aquí recurrente se le exija a ésta que solicite expresamente la declaración de nulidad radical, absoluta o de pleno derecho de un Acuerdo que, a la fecha de formulación de tal demanda, ya era inexistente, por haber sido expresamente revocado.

El motivo se desestima por no haberse formulado de modo expreso -claro y preciso- la petición de declaración de nulidad del Acuerdo del Consejo de Administración de 21 de diciembre de 1.964, la cual no cabe entender formulada implícitamente, tal y como se razona en las dos sentencias de instancia.

La conducta endo-procesal de la propia parte revela que es consciente de que no ejercitó la acción de nulidad radical, porque en otro caso resultaría inexplicable el desistimiento del procedimiento, (o, en su caso, renuncia de la acción), respecto de uno de los codemandados, Dn. Luis Manuel, que fue aprobado por Auto del Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de 24 de abril de 1.992 (folios 919 y 920 del Tomo III de autos, según el Antecedente del Recurso de Casación II, 6, pgs. 13 y 14). Tal inexplicabilidad obedece a que, cuando se trata de la petición de nulidad de un acuerdo como el de autos, hay que llamar al proceso a todos los interesados, porque no resulta jurídicamente aceptable crear la eventualidad de que el acuerdo pueda ser válido para unos y no para otros. Se trata de un supuesto de inescindibilidad de la relación jurídica material que se traduce en una exigencia de presencia en el proceso de todos los afectados, es decir, un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario impropio. La parte podía haber abandonado el procedimiento - desistimiento-, o la acción -renuncia-, respecto de cualquiera de los demandados en cuanto al aspecto económico -reintegro de las cantidades-, sin que ello trascendiera a la eficacia de la relación jurídica procesal, pero no lo podía hacer respecto a la acción de nulidad sin afectar a dicha relación, pues se requiere, salvo conformidad del interesado (que no consta, y no cabe deducir del hecho de que haya votado a favor de la revocación del Acuerdo), la presencia de todos los directamente afectados en el proceso único.

Por lo expuesto decae el motivo.

En el segundo motivo del segundo recurso se denuncia la falta de aplicación del art. 6.3 del Código Civil en relación con el art. 74 de LSA de 1.951.

El motivo se desestima, aparte de por coherencia con lo razonado en el fundamento tercero a propósito del motivo segundo del otro recurso de casación, por las dos razones siguientes: a) Desde el punto de vista de la demanda de Sanitas, porque, como con acierto se resolvió en la resolución recurrida, la falta de petición de la declaración de nulidad condiciona la posibilidad de examinar cualquiera otra de las peticiones del suplico; y, b) Desde el punto de vista del otro proceso acumulado, -demanda de los Srs. Luis Enrique María del Pilar Luis Manuel - porque la apreciación de la excepción no produce más efectos que la enervación de la acción ejercitada en la demanda.

La desestimación de los motivos de los dos recursos conlleva la declaración de no haber lugar a los mismos, la pérdida de los respectivos depósitos, y la condena al pago de las costas, debiendo cada parte correr con las propias y abonar las de la otra parte en su respectivo recurso, todo ello de conformidad con el art. 1.715.3 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español