STS, 17 de Septiembre de 2013

PRIMERO .- En el Incidente de ejecución de la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, dictada por el citado Tribunal en fecha de 31 de julio de 2003, en su Recurso Contencioso administrativo 2896/1995 , seguido contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Marbella, adoptado en su sesión de fecha 17 de diciembre de 1993, relativo a contrato de "Permuta de terreno de propiedad municipal, sito en la Plaza de la Victoria, esquina a Calle Caballero, por cosa futura" , celebrado con la entidad TENSA INMUEBLES Y URBANIZACIONES, S. A. (TENSA) ---Sentencia que fue casada por la STS de 5 de febrero de 2008 , que procedió a declarar haber lugar al recurso de casación 773/2004 formulado contra aquella, y a la posterior estimación del recurso contencioso-administrativo---, se dictaron Autos de 10 de noviembre de 2011 y 26 de enero de 2012 , del siguiente tenor literal:

1. Auto con fecha 10 de noviembre de 2011 :

   " La Sala acuerda: Haber lugar a la ejecución de la sentencia anteriormente mencionada y en consecuencia se proceda a la devolución de los bienes permutados y las cantidades satisfechas, así como librar mandamiento al Registro de la Propiedad a fin de que se proceda a las cancelaciones de la inscripción de la escritura pública de permuta de 4 de marzo de 1994, a la par de que se proceda a la inscripción de la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2008 dictada en el recurso de casación 2816/95 ".

2. Auto de 26 de enero de 2012 :

   "LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de súplica formulado por la parte AYUNTAMIENTO DE MARBELLA y TENSA INMUEBLES Y URBANIZACIONES, S. A. contra auto de fecha 10 de noviembre de 2011 , confirmando el mismo en todos sus extremos".

   SEGUNDO .- Contra dichos autos la entidad TENSA CIVIS, S. A. ha interpuesto recurso de casación en el que esgrime dos motivos de impugnación articulados al amparo del artículo 88.1.d), de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), siendo su enunciado el siguiente:

   En el primero de los motivos ---con base, según expresa, en el citado artículo 88.1.d) de la LRJCA --- la entidad recurrente considera que los Autos impugnados realizan una interpretación demasiado amplia de la sentencia que se ejecuta, pues la misma se limita a decretar la nulidad del contrato, sin que contenga condena alguna, considerando, por ello, vulnerados los artículos 521 y 522 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), pues, tratándose de una sentencia de las llamadas constitutivas, no podría dar lugar a su propia ejecución. En concreto, se señala, con cita del artículo 521.1 de la LEC , que las sentencias meramente declarativas o constitutivas (y no de condena), al no estar incluidas en el artículo 517.2 de la LEC , no permiten el despacho de ejecución. El objeto de las pretensiones constitutivas es la creación, modificación o extinción de una determinada relación, situación o estado jurídico, y, por tanto, las sentencias constitutivas no son ejecutables, produciendo efectos erga omnes por obra de la propia sentencia que crea modifica o extingue la citada relación que puede ser dotada de publicidad a través de los registros públicos. Por ello, en el supuesto de autos, la ejecución de la sentencia, en relación con los solicitantes de la ejecución, termina con la inscripción de la misma en el Registro de la Propiedad, tal y como se señala en el Auto de 10 de noviembre de 2011 .

   En el segundo de los motivos ---que se formula también con base en el artículo 88.1.d) de la LRJCA ---, se denuncia la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española y 49.1 de la LRJCA , con base en la existencia ---según se expresa--- de terceros en el procedimiento que debieron ser debidamente emplazados, citándose, sin identificar, a los propietarios de una tienda de regalos y de un restaurante, a los que afectaría la nulidad de la permuta, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, que se cita, en relación con la obligación del emplazamiento personal de los interesados.

   TERCERO .- El primer motivo ha de ser rechazado.

   Debemos partir de la circunstancia ---evidente--- de que se está en presencia de una sentencia estimatoria ( artículo 70.2 de la LRJCA ), de las mencionadas y contempladas en los artículos 71.1.a ) y 72.2 de la LRJCA , que ha procedido a acoger una pretensión anulatoria en relación con el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Marbella, adoptado en su sesión de fecha 17 de diciembre de 1993, relativo a contrato de "Permuta de terreno de propiedad municipal, sito en la Plaza de la Victoria, esquina a Calle Caballero, por cosa futura" , celebrado con la entidad TENSA INMUEBLES Y URBANIZACIONES, S. A. (TENSA), sin que ---en concreto--- en la misma se contenga estimación de pretensión alguna de reconocimiento o restablecimiento de situación alguna individualizada (situación prevista en el artículo 72.3 de la citada LRJCA ).

   Producida tal anulación, de la misma habrán que extraerse todas consecuencias directas derivadas de la desaparición jurídica de tal Acuerdo y contrato que ---según se expresa en el mismo Fundamento Jurídico de la sentencia--- se materializó en la Escritura Pública de 4 de marzo de 1994, que también expresamente es anulada en la misma sentencia. Opone, sin embargo, la recurrente en casación en el desarrollo de los motivos que analizamos que la sentencia no es susceptible de ejecución por cuanto ---como hemos expuesto--- la de autos se trata de una sentencia declarativa, y no de condena (524 de la LEC), y, en concreto, de una sentencia de las previstas en el artículo 517.2 de la citada Ley , y, por ello, tal sentencia no sería susceptible de ser ejecutada en la forma acordada por la sentencia.

   Ello no es exactamente cierto. No se trata de tal clase de sentencia pues la de autos es una sentencia estimatoria, que acoge una pretensión anulatoria de un Acuerdo Plenario municipal aprobatorio de un contrato de permuta, pero de la que se deducen otras evidentes consecuencias. Es, una sentencia que condena a la Administración que adoptó el Acuerdo ---y suscribió el contrato en Escritura pública con la causante de la entidad recurrente--- a la realización de unas específicas actuaciones jurídicas (anulación del Acuerdo e inscripción registral de la sentencia anulatoria) y, derivadas de ellas, a unas determinadas actuaciones materiales, cuales son las relativas a la devolución de las contraprestaciones contractuales. Si bien se observa, en el Fallo de la STS que, en realidad, se ejecuta tan solo se hace referencia a la nulidad del Acuerdo Plenario y de la Escritura, y no a este último aspecto relativo a la devolución de las contraprestaciones contractuales.

   Sin embargo, el carácter y contenido de la sentencia que nos ocupa en modo alguno impide su ejecución definitiva en los términos solicitados y acordado en los Autos impugnados.

   En el apartado a) del artículo 71.1 se contempla el pronunciamiento necesario en toda sentencia estimatoria de un recurso contencioso-administrativo, al señalarse que "declarará no ser conforme a Derecho y, en su caso, anulará total o parcialmente la disposición o acto recurrido o dispondrá que cese o se modifique la actuación impugnada" . Como consecuencia de la declaración de disconformidad con el ordenamiento jurídico que en la sentencia se contiene, surge necesariamente la duda de si en la actualidad, a la vista de la transformación introducida en el artículo 103 de la vigente LRJCA (transformación en potestad jurisdiccional), se hace preciso un pronunciamiento de carácter administrativo asumiendo formalmente la expresa declaración de disconformidad con el ordenamiento jurídico, o si, el simple pronunciamiento contenido en la sentencia, resulta de por sí suficiente para la alteración de los actos o disposiciones jurisdiccionalmente anulados. Pero, con independencia de ello, son dos las declaraciones, judiciales o administrativas, que pueden producirse como consecuencia de la genérica declaración de disconformidad con el ámbito jurídico: (1) de una parte, el artículo 71.1.a) contempla lo que sería una estricta actuación de carácter jurídico consistente en anular "total o parcialmente la disposición o el acto administrativo recurrido" ; esto es, la existencia de una anterior actuación jurídica concretada en una norma reglamentaria, o en un simple acto administrativo, exige necesariamente una declaración anulatoria como consecuencia de la disconformidad con el ordenamiento jurídico de la expresa norma reglamentaria o acto administrativo. Pero (2), a la vista de la ampliación que en la presente Ley tiene el ámbito del recurso contencioso-administrativo (incluyendo en el mismo no solamente las anteriores "actuaciones jurídicas" sino también la inactividad de la Administración y la actuación material por vía de hecho), es evidente que ante tales tipos de actuaciones no basta con una simple declaración anulatoria, por lo que el precepto de referencia concluye señalando que, ante tal situación la sentencia "dispondrá que cese o se modifique la actuación impugnada" , concepto en el que, sin duda, debe incluirse, con carácter previo, la declaración de nulidad en relación con la inactividad de la administración o la simple vía de hecho.

   Puede ocurrir, no obstante ---que no es el caso--- que nos encontremos con sentencias que cuentan, simplemente, con un carácter declarativo, aspecto del que nos hemos ocupado en las SSTS de 10 de marzo de 2004 y de 9 de diciembre de 2010 (RC 2843/2008 ), en el sentido de que su ejecución es igualmente posible, si bien con ciertas matizaciones; efectivamente, en la primera STS citada hemos señalado que "... Si bien es cierto que no puede afirmarse con carácter absoluto que las sentencias meramente declarativas o constitutivas no puedan ser objeto de ejecución forzosa, sí lo es que su ejecución reviste ciertas peculiaridades que no es posible ignorar. La ejecución es posible en aquellos casos en que, simultáneamente con la declaración de nulidad o anulabilidad del acto, se produce el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y sea preciso adoptar las medidas legales necesarias para que ese reconocimiento resulte efectivo, o las indemnizaciones sustitutorias pertinentes en el caso de que no fuese material o legalmente posible efectivizar el reconocimiento; y a esa misma conclusión hemos de llegar ( Sentencia de esta Sala de 29 de octubre de 2.001 ) cuando la efectivización del fallo requiera una actividad ejecutiva de cualquier clase que sea".

   Pues bien, para que la ejecución realmente resulte efectiva ha de procederse ---también--- a la devolución de las contraprestaciones contractuales, esto es, del inmueble cedido y de las contraprestaciones realizadas, de resultar ello posible; aspecto este respecto del que no debemos pronunciarnos, por no incluirse referencia alguna al mismo en los autos impugnados.

   En las STS de 4 y 18 de mayo de 2004 , con cita varias SSTC, se expuso que: "...el Juez de la ejecución ha de apurar siempre, en virtud del principio pro actione, del de economía procesal y, en definitiva, de su deber primario de tutela, la posibilidad de realización completa del fallo, infiriendo de él todas sus naturales consecuencias en relación con la causa petendi, es decir, de los hechos debatidos y de los argumentos jurídicos de las partes, que, aunque no pasan literalmente al fallo, como es lógico, si constituyen base para su admisión o rechazo por el juzgador y, por ello, fundamento de su fallo, del cual operan como causas determinantes. Lo cual, es obvio, no supone que se puedan ampliar en fase de ejecución de Sentencias los términos del debate o hacerse otras pretensiones distintas, ampliando indebidamente el contenido de la ejecución, cosa que la ley ordinaria ya prohíbe al prever un recurso al respecto ( artículo 1.687.2º L.E.C .). Simplemente implica que la interpretación y aplicación del fallo de la Sentencia no ha de ser estrictamente literal, sino finalista ( artículo 3 C.C .) y en armonía con el todo que constituye la Sentencia ...".

   En consecuencia, en un supuesto como el de autos la devolución de las contraprestaciones contractuales deviene obligada, pues, aun cuando la anulación del contrato de permuta ---aplicando la diferenciación de sentencias: 71.1.a) y 71.1.b)--- no supone el reconocimiento de una situación jurídica individualizada ---pues no se trata de una respuesta a una pretensión de plena jurisdicción---, sin embargo constituye una consecuencia irremisiblemente derivada de una declaración de nulidad jurisdiccional. Y ello, con independencia de que la citada devolución de contraprestaciones hubiera sido solicitada, o no, en el suplico de la demanda, y hubiera sido, o no, expresamente declarada en el fallo de la sentencia dictada ( STS de 9 de febrero de 2009 ).

   Por todo ello, debemos concluir señalando que ni la naturaleza, ni el contenido, ni las características de la sentencia que nos ocupa impide su ejecución jurisdiccional.

   CUARTO .- Igual suerte ha de correr el segundo de los motivos formulados por la entidad recurrente, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, en relación con los terceros interesados no personados en el expediente administrativo o en la vía jurisdiccional.

   Así, en la STS de 23 de diciembre de 2011 , hemos señalado que "sobre esta concreta cuestión nos hemos pronunciado en nuestra STS de 6 de julio de 2009 (RC 3341/2008 ), ... en la de 30 de septiembre de 2009 (RC nº 3231/ 2006 ) y en las más recientes de 30 de septiembre de 2011 (RC nº 2377/2008 ) y 8 de noviembre 2011 (RC nº 4435/2008 ) en el que las partes procesales enfrentadas eran similares a las del presente recurso, donde expusimos unas consideraciones que pasamos a transcribir por ser, mutatis mutandis, plenamente aplicables a este caso que ahora nos ocupa. Dijimos en dichas sentencias (y hemos de repetir ahora): "Ahora bien, aun partiendo de la base de que a los propietarios de los predios afectados por el expediente de clasificación, indudablemente interesados en el procedimiento administrativo correspondiente, se les deben notificar dichos actos; aun así, no debe olvidarse que según reiterada jurisprudencia los defectos o irregularidades formales en la tramitación de los procedimientos administrativos resultan trascendentes en la medida que a través de ellos se genera una situación de indefensión real y efectiva, más allá de la meramente formal; y en este sentido, nadie está legitimado para alegar posibles indefensiones ajenas ( SSTS de 27 de diciembre de 2001, RC 5583/1997 , y 24 de octubre de 2002, RC 10277/1998 ), pues puede acaso suceder que esas terceras personas cuyo emplazamiento personal se echa de menos hubieran conocido la existencia del expediente de referencia ..., pero aun conociéndolo no hubieran querido, por la razón que fuese, personarse en él.

   Y así ocurre en este caso, pues la Asociación recurrente no dice haber sufrido personalmente los efectos de una indebida comunicación del procedimiento de deslinde (de hecho consta que intervino activamente en dicho expediente), por lo que desde su perspectiva propia e individual no se le originó a ella misma ninguna indefensión. Tampoco se ha alegado ni consta que algunos de sus asociados (respecto de quienes la Asociación hubiera podido asumir su defensa) hubieran quedado en situación de indefensión por la falta de notificación del expediente. Así las cosas, las notificaciones que echa en falta corresponderían, en todo caso, a terceros que no se identifican, que no forman parte de la Asociación (pues nada se ha dicho y menos acreditado en tal sentido) ni consta que le hayan habilitado o autorizado para defender sus propios intereses; por lo que sería a esos terceros a quienes incumbiría la carga de reaccionar contra la falta de notificación y promover las acciones impugnatorias oportunas, pero no a la Asociación recurrente, que no puede litigar en este ámbito como mera defensora general de la legalidad".

   En la misma línea nos hemos expresado en la STS de 23 de febrero de 2012 , y en las que en ellas se citan.

   En fin, para no resultar prolijos, es suficiente con remitirnos a dichos pronunciamientos, dada la exacta coincidencia de la cuestión que en ellos se examina con la suscitada en el motivo de casación que ahora nos ocupa, lo que hace superfluo que abundemos en otros pormenores que nada sustancial añadirían.

   QUINTO .- Procede la desestimación del recurso, con la consiguiente imposición de las costas del mismo a la parte recurrente, por imperativo del artículo 139 de la LRJCA , 29/1998, de 13 de julio, si bien con la limitación, por todos los conceptos, a la vista de las actuaciones procesales, de 3.000 euros.

   Vistos los preceptos citados y los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .

   Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

1. No haber lugar y por tanto desestimar el Recurso de Casación 2486/2012 interpuesto por la entidad TENSA CIVIS, S. A. (anteriormente TENSA INMUEBLES Y URBANIZACIONES, S. A.), promovido contra Auto, de fecha 10 de noviembre de 2011, dictado por la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga , y confirmado en súplica por el posterior Auto de la misma Sala de 26 de enero de 2012 .

2. Imponemos las costas a las partes recurrentes, en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.