STS, 29 de Diciembre de 2015

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dictó con fecha 31 de julio de 2003, sentencia en el Recurso contencioso-administrativo 2896/1995 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"DESESTIMAR las causas de inadmisibilidad invocadas por el Ayuntamiento de Marbella y por la mercantil Tensa, y desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Emilio , D. Juan , D. Samuel , D. Juan Pedro , Dª. Zaira , Dª. Edurne , Dª. Nicolasa y Dª. Almudena . Sin hacer imposición de costas".

Recurrida en casación dicha sentencia por D. Emilio , D. Juan , D. Samuel , D. Juan Pedro , Dª. Zaira , Dª. Edurne , Dª. Nicolasa y Dª. Almudena esta Sala y Sección del Tribunal Supremo dictó, con fecha 5 de febrero de 2008 ( Recurso de Casación 773/2004 ) Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

" 1º.- Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por D. Emilio , D. Juan , D. Samuel , D. Juan Pedro , Dª. Zaira , Dª. Edurne , Dª. Nicolasa y Dª. Almudena contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de Málaga), de fecha 31 de julio de 2003, dictada en el recurso contencioso administrativo número 2896/1995 , formulado por los mencionados recurrentes.

2. - Que debemos anular y anulamos y casamos dicha sentencia.

3. - Que estimamos, parcialmente, el citado recurso contencioso-administrativo seguido con el número 2896/1995 ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de Málaga), anulando el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Marbella, adoptado en su sesión de fecha 17 de diciembre de 1993, relativo a contrato de "Permuta de terreno de propiedad municipal, sito en la PLAZA000 , esquina a CALLE000 , por cosa futura", celebrado con la entidad TENSA INMUEBLES Y URBANIZACIONES, S. A. (TENSA), el cual dejamos sin efecto, así como la Escritura Pública de fecha 4 de marzo de 1994 en la que la misma se materializa; nulidad que no afecta a la licencia de obras concedida por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella en fecha de 14 de julio de 1993 y ratificada por el Pleno del mismo Ayuntamiento en su sesión de 17 de diciembre de 1993.

4. - No hacer expresa imposición de las costas causadas en la instancia y en casación".

Por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía se dictó Auto en fecha 10 de noviembre de 2011 , posteriormente confirmado por Auto de 26 de enero de 2012 , en ejecución de la citada Sentencia dictada por esta Sala Tercera en el Recurso de Casación 773/2004 , en el que se acuerda:

"Haber lugar a la ejecución de la sentencia anteriormente mencionada y en consecuencia se proceda a la devolución de los bienes permutados y las cantidades satisfechas, así como librar mandamiento al Registro de la Propiedad a fin de que se proceda a las cancelaciones de la inscripción de la escritura pública de permuta de 4 de marzo de 1994, a la par de que se proceda a la inscripción de la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2008 dictada en el recurso de casación 2816/95 ".

Por la representación de la entidad "TENSA, S. A." se interpuso recurso de casación contra los citados Autos de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fechas 10 de noviembre de 2011 y 26 de enero de 2012, dictándose Sentencia en el Recurso de Casación 2486/2012 , en fecha 17 de septiembre de 2013 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

" 1º. No haber lugar y por tanto desestimar el Recurso de Casación 2486/2012 interpuesto por la entidad TENSA CIVIS, S. A. (anteriormente TENSA INMUEBLES Y URBANIZACIONES, S. A.), promovido contra Auto, de fecha 10 de noviembre de 2011, dictado por la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga , y confirmado en súplica por el posterior Auto de la misma Sala de 26 de enero de 2012 .

2. Imponemos las costas a las partes recurrentes, en los términos expresados".

En fecha 23 de junio de 2014 se dictó Auto por la citada Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , en el que se acuerda:

"Declarar no ejecutable en sus propios términos la sentencia dictada en el presente recurso, debiéndose, una vez firme la presente, de devolverse las prestaciones recibidas por la permuta excepto la relativa a la devolución del solar que se sustituye por la indemnización correspondiente, la cual se fijará previa la incoación del correspondiente incidente, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas en el actual incidente".

Por la representación de D. Emilio , D. Juan , D. Samuel , D. Juan Pedro , Dª. Zaira , Dª. Edurne , Dª. Nicolasa y Dª. Almudena se recurrió en súplica el Auto de 23 de junio de 2014 ;recurso que fue desestimado por Auto de fecha 27 de octubre de 2014 .

Notificado a las partes el Auto que desestimaba la súplica, en fecha 11 de noviembre de 2014 se presenta por la representación de D. Emilio , D. Juan , D. Samuel , D. Juan Pedro , Dª. Zaira , Dª. Edurne , Dª. Nicolasa y Dª. Almudena escrito anunciando Recurso de Casación contra los Autos de 23 de junio y 27 de octubre de 2014 , que fue tenido por preparado mediante Diligencia de Ordenación de 20 de noviembre de 2014, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de D. Emilio , D. Juan , D. Samuel , D. Juan Pedro , Dª. Zaira , Dª. Edurne , Dª. Nicolasa y Dª. Almudena compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 15 de enero de 2015 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los argumentos que consideró oportunos, solicitó a la Sala dicte Sentencia en la que estimando el recurso, case y declare nulos los autos recurridos, declare plenamente ejecutable la sentencia de referencia en sus propios términos, y ordene a la Sala de lo Contencioso-administrativo de Málaga que proceda a instar, sin más dilaciones, la ejecución de la misma a la Administración responsable de su ejecución, el Ayuntamiento de Marbella, y ordene cuanto más proceda en derecho, y todo ello con expresa condena en costas a quien se opusiera a ello.

El recurso de casación fue admitido por Auto de fecha 21 de mayo de 2014, ordenándose también por Diligencia de ordenación 29 de junio de 2015 entregar copia del escrito de interposición del recurso a las partes comparecidas como recurridas a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que llevaron a cabo las representaciones de la entidad "TENSA, S. A." y del AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, mediante escritos presentados en fecha 9 de septiembre y 28 de septiembre de 2015, respectivamente.

Por Providencia de 19 de octubre de 2015 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 17 de noviembre de 2015, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar el inicio de la misma, que ha concluido el día 22 de diciembre de 2015.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde,

En Incidente de ejecución de la sentencia dictada por esta Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Supremo, en fecha 5 de febrero de 2008, en el Recurso de Casación 773/2004 ---que anulando y casando la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en fecha 31 de julio de 2003, estimó parcialmente el Recurso Contencioso administrativo 2896/1995 y procedió a anular el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Marbella, adoptado en su sesión de fecha 17 de diciembre de 1993, relativo a contrato de "Permuta de terreno de propiedad municipal, sito en la PLAZA000 , esquina a CALLE000 , por cosa futura", celebrado con la entidad TENSA INMUEBLES Y URBANIZACIONES, S.A. (TENSA)---, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de Málaga, ha procedido a dictar los Autos de 23 de junio y 27 de octubre de 2014 , siendo este confirmatorio en súplica del anterior, y, en el que como hemos expuesto se acordó:

"Declarar no ejecutable en sus propios términos la sentencia dictada en el presente recurso, debiéndose, una vez firme la presente, de devolverse las prestaciones recibidas por la permuta excepto la relativa a la devolución del solar que se sustituye por la indemnización correspondiente, la cual se fijará previa la incoación del correspondiente incidente, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas en el actual incidente".

En los Autos de referencia la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, expuso las siguientes fundamentaciones en relación con las tres cuestiones suscitadas en dicha instancia, que, como luego veremos, coinciden con las planteadas en los motivos de casación formulados ante esta Sala:

1. En relación, en primer término, con la extemporaneidad de la solicitud de inejecución (al haber transcurrido el plazo de dos meses que establecen los artículos 104.2 y 105.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ---LRJCA---), la Sala de instancia procede a rechazar la misma en los siguientes términos:

   " ... por cuanto que no solo el T. S. en la sentencia de 10 de Mayo de 2007 , ha establecido que el plazo establecido en los artículos 104.2 y 105.2 de la Ley 29/98 no son plazos de caducidad absoluta, sino por cuanto la resolución a partir de la cual hay que computar emplazo (sic) no es la que la parte ejecutante menciona en el escrito de oposición, fecha en la que se notificó la sentencia del TS de 5 de febrero de 2008 que casando la de la Sala estimó el recurso de casación, pues con respecto a ella ya se resolvió la cuestión relativa a la ejecutabilidad de la sentencia por el auto de 10 de Noviembre de 2011 , sino que ha de ser la de la sentencia del TS de 17 de Septiembre de 2013 que desestimó el recurso de casación interpuesto contra dicho auto, y ello por cuanto que si bien en dicho auto de 10 de Noviembre de 2011 se entendió ejecutable la sentencia, ello lo fue en el sentido de que no era una simple sentencia constitutiva ni declarativa, sino que por su propia naturaleza conlleva la devolución de las prestaciones cumplidas por partes"; añadiendo, a continuación, que lo que en los autos ahora impugnados se resuelve "no es si la sentencia en principio es ejecutable o no, sino si a la vista de las circunstancias concurrentes en orden a su actual situación urbanística así como si el haber procedido a la edificación del suelo, permiten la devolución de las cosas entregadas en su día, razón por la que no procede admitir el motivo de extemporaneidad alegado por la parte ejecutada".

2. En relación, en segundo lugar, con la cuestión relativa a la falta de legitimación de la entidad Tensa Civis, S. A. para plantear la imposibilidad de ejecutar la sentencia, la Sala de instancia procede igualmente a su rechazo, señalando al efecto:

   " ... no ya solo por cuanto aun cuando lo fuese, al constar que el Ayuntamiento hizo suyas las alegaciones y pedimentos de dicha entidad interesando que se declarase la imposibilidad de ejecutar la sentencia en sus propios términos, sino por cuanto que una vez que consta que en su día dicha entidad interesó que se declarase la referida imposibilidad, no solo no alegándose la falta de legitimación sino que la Sala la tuvo por legitimada, al igual que el T. Supremo al resolver el recurso de casación, es claro que no puede negársele en la actualidad, por lo que el motivo ha de ser desestimado".

3. Por último, la Sala respecto de la cuestión de fondo (esto es, si la sentencia es ejecutable una vez que el solar permutado, y a cuya devolución se condenó, no resulta posible devolverlo a sus propietarios por estar parcialmente construido y afectado en parte al uso público y en parte propiedad de terceros), la sentencia se pronuncia en el sentido de que "el motivo ha de ser acogido y en consecuencia declarar inejecutable la sentencia en su propios términos", de conformidad con la doctrina establecida en la STS que resolvió el Recurso de casación 737/2006. Para ello, la Sala rechaza el argumento de que en Auto de 10 de Noviembre de 2011 se hubiese acordado la ejecución de la sentencia, ya que en el mismo sólo se resolvía sobre si la sentencia necesitaba de una ejecución material, mientras que en los autos ahora recurridos "lo que se discute es si es posible la referida ejecución material, lo que se deja entrever en la sentencia del T.S. de 17 de Septiembre de 2013 cuando en su fundamento de derecho tercero establece que "para que la ejecución realmente resulte efectiva ha de procederse, también a la devolución de las contraprestaciones contractuales, de resultar ello posible; aspecto éste del que no debemos pronunciarnos ...".

Contra los anteriores autos de la Sala de instancia, los recurrentes, D. Emilio , D. Juan , D. Samuel , D. Juan Pedro , Dª. Zaira , Dª. Edurne , Dª. Nicolasa y Dª. Almudena han interpuesto recurso de casación en el que esgrimen, al amparo del artículo 87.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), tres motivos de impugnación, dado que los mismos, según se expresa, resuelven cuestiones no decididas directa o indirectamente en la sentencia que se pretende ejecutar o que contradigan los términos del fallo:

1. En el primer motivo se considera producida la vulneración del artículo 105.2 de la LRJCA , en relación con el artículo 104.2 de la misma Ley , por haberse solicitado la inejecución fuera de plazo.

   En concreto se expone que la misma fue solicitada fuera del plazo de dos meses desde que se notificó la STS de 5 de febrero de 2008 , por la que se declaraba la nulidad de la permuta, no considerando adecuada la interpretación realizada por los autos impugnados, según los cuales el cómputo debe realizarse en relación con la fecha de la notificación de la posterior STS de 17 de septiembre de 2013 .

2. En el segundo motivo se considera infringido el mismo artículo 105.2 de la LRJCA y jurisprudencia contenida en las SSTS 16 de marzo y 8 de octubre de 2008 , considerando que la entidad TENSA no se encontraba legitimada en absoluto para plantear la imposibilidad de ejecución, rechazando la argumentación de que el Ayuntamiento había hecho suyas las propuestas de la entidad, pues una cosa es oponerse a la ejecución de la sentencia ---para lo que la entidad estaba legitimada--- y otra muy distinta instar el específico incidente de inejecución previsto en el artículo 105.2 de la LRJCA , considerando que la entidad TENSA puede oponerse a la ejecución pero sólo es el Ayuntamiento de Marbella el órgano encargado de promover la inejecución.

3. Por último, en el tercer motivo se considera producida la infracción del artículo 24.1 de la CE, en relación con los 103 , 104 y 105.2 de la LRJCA, así como el 118 de la CE y la jurisprudencia contenida en la STS de 4 de febrero de 2009 al contradecir el fallo de la sentencia por acordando su inejecución.

   En concreto se señala que no resulta comprensible que, pese a no haber cambiado las circunstancias que llevaron a la Sala de instancia a ordenar la ejecución de la sentencia (con devolución de los bienes y cantidades permutadas y cancelación de Escritura pública), en los anteriores Autos de 10 de noviembre de 2011 y 26 de enero de 2012 , se lleve a cabo un cambio de criterio, acordándose lo contrario, cuando las condiciones urbanísticas siguen siendo las mismas. Por ello, entiende la parte recurrente, que la entidad TENSA no puede ser considerada tercero de buena fe, ya que intervino en la permuta con desviación de poder y arbitrariedad, pues las causas por las que la Sala acuerda la inejecución ya existían cuando en 2011 acordó la devolución de las cosas permutadas.

Antes del análisis de los motivos expresados debemos rechazar la pretensión de la parte recurrida de proceder a la inadmisión del presente recurso de casación:

1. Los motivos expuestos no lo ha sido ---como pretende la recurrida--- de forma defectuosa, con infracción del artículo 92.1 de la LRJCA , por no contener una referencia explícita a los apartados del artículo 88.1 de la misma Ley que utiliza para su formulación.

   Ello no es cierto por cuanto en el Apartado Primero de los Fundamentos Jurídicos del escrito de interposición, de forma expresa, se cita el artículo 87.1.c) de la LRJCA , en relación con el 86 anterior, al haberse dictado en ejecución de sentencia "resolviendo cuestiones no decididas, directa o indirectamente" , en la sentencia que se pretende ejecutar o que contradigan los términos del fallo que se ejecuta.

2. Por otra parte, esta vía del artículo 87.1.c) de la LRJCA es perfectamente viable para resolver sobre el Incidente de ejecución de sentencia, debiendo rechazarse la alegación de la recurrida en el sentido de que los autos impugnados no resuelven cuestiones no decididas en la sentencia a cuya ejecución se refieren.

   Ello no es así; entre otras muchas ---cuya doctrina reiteramos--- en las de STS de 4 de mayo y 15 de junio de 2004 pusimos de manifiesto que "recogiendo la doctrina establecida en las precedentes de 9 y 23 de julio de 1998 , tratamos de evitar cualquier torcida interpretación de la expresión «cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en la sentencia», que permitiera ampliar indebidamente el recurso de casación frente a todos los autos que resolviesen una cuestión no abordada o examinada en la sentencia, ... y para ello dejamos claro que es preciso distinguir las cuestiones sustantivas, distintas, colaterales o anejas a la cuestión planteada en el pleito y decidida en la sentencia, de las que surjan con motivo u ocasión de la ejecución, las que forman parte de ésta, como sucede con la indemnización que sustituye a la ejecución en sus propios términos, y que por ello no deja de ser ejecución de la sentencia".

   Desde otra perspectiva, estrictas razones de garantizar la tutela judicial efectiva que preconiza el artículo 24 de la Constitución nos conducen a tal conclusión; todo ello, de conformidad con el criterio sustentado por esta Sala, entre otras, en SSTS de 30 de enero y 29 de mayo de 2001 , según el cual "en atención a los principios antiformalistas que inspira la Exposición de Motivos de nuestra Ley Reguladora de la Jurisdicción, interpreta con benevolencia y a favor del recurrente el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 99 de la mentada Ley Jurisdiccional , a la sazón vigente" ; en términos similares, SSTS de 23 de septiembre de 2003 y 1 de julio y 10 noviembre 2004 .

El primer motivo ha de ser rechazado. Recordemos que el artículo 105.2 de la LRJCA dispone que, para el supuesto de concurrencia de causa (material o legal) de imposibilidad de ejecutar la sentencia "el órgano obligado a su cumplimiento lo manifestará a la autoridad judicial ... dentro del plazo previsto en el apartado segundo del artículo anterior ...". Pues bien, dicho plazo de referencia (104.2) es ---en principio--- el de "dos meses a partir de la comunicación de la sentencia". De esta comunicación se ocupa el párrafo anterior del mismo artículo (104.1) que, después de su modificación por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de agilización procesal, dispone que "Luego que sea firme una sentencia, el Secretario Judicial ---hoy "Letrado de la Administración de Justicia" de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial--- lo comunicará en el plazo de diez días al órgano que hubiese realizado la actividad objeto del recurso" , órgano administrativo que, a continuación y por su parte, en otro nuevo plazo de diez días, deberá indicar al Tribunal, a través del Letrado de la Administración de Justicia, "el órgano responsable del cumplimiento" del fallo de la sentencia firme.

Pues bien, entre otras muchas, en nuestra STS de 16 de abril de 2013 (RC 918/2012 ) hemos sintetizado nuestra ---sin duda evolutiva--- doctrina en relación con el plazo con que cuenta la Administración ---o los interesados en algunos supuestos--- para el planteamiento al Tribunal de la concurrencia de causa para de imposibilidad legal o material de ejecución de la sentencia; plazo que, como hemos expuesto es, como regla general, el indicado plazo dedos meses ---a que se hace referencia en el artículo 104.2 de la LRJCA antes trascrito---, o bien, en algunos casos, el plazo especial ---fijado en sentencia--- al que el mismo precepto se remite, por la vía del artículo 71.1.c) de la LRJCA , pero sin tomar en consideración al "plazo inferior" a que hace referencia el nº 3 del mismo artículo 104 LRJCA . Pues bien, en dicha STS decíamos:

"Tradicionalmente el Tribunal Supremo ha venido interpretando, sin embargo, con flexibilidad el mencionado plazo, señalando la STS de 30 de enero de 1996 que: "Por otra parte este plazo no puede considerarse de caducidad y el artículo 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no lo contempla".

En la STS de 6 de junio de 2003 se añadió ---en relación con el artículo 107 de la LRJCA 56--- que "Esta cuestión ha sido resuelta adecuadamente por el Tribunal de instancia al señalar que dicho plazo no es de caducidad, pues la imposibilidad de ejecutar una sentencia lo es en cualquier momento, como ha tenido ocasión de señalar esta Sala en sus autos de 6 de abril de 1992 , 15 de marzo de 1993 y 30 de enero de 1996 , así como en la sentencia de 12 de septiembre de 1995 , en cuyo fundamento de derecho tercero se afirma que: "debe tenerse en cuenta que, si inicialmente la doctrina de este Tribunal acogió una interpretación estricta en orden a la observancia de dicho requisito temporal, en sintonía con la tesis de los recurrentes, en una ulterior etapa jurisprudencial, es posible distinguir a estos efectos el supuesto contemplado en el artículo 105.2 y el que se regula en el artículo 107, ambos de la Ley de la Jurisdicción . En el primero, es preclusivo el plazo de dos meses siguientes a la recepción de la sentencia para que el Consejo de Ministros, con carácter extraordinario, pueda decretar la suspensión o inejecución por alguna de las causas legales que enumera el precepto ... . Por el contrario, en el referido artículo 107 LRJCA se contempla un supuesto de inejecutabilidad de sentencia distinto, por causa de su imposibilidad material o legal, cuya concurrencia ha de ser apreciada ineludiblemente por los Tribunales dentro de un proceso incidental, para el que se establece también un plazo de dos meses para su planteamiento, pero sobre el que los más recientes pronunciamientos de este Tribunal han hecho las siguientes precisiones: a) su cómputo ha de iniciarse, como regla general, desde que surja la causa determinante de la imposibilidad material o legal: "entenderlo de otro modo haría ilusoria en muchos casos la aplicabilidad del artículo 107 LJCA cuando la imposibilidad se presentara con posterioridad a los dos meses desde la recepción del testimonio de la sentencia" ( ATS 28 marzo 1990 ); b) el plazo de los dos meses a que se refiere el artículo 107 LRJCA no puede calificarse como de caducidad en términos absolutos, y "si verdaderamente concurre una causa de imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia, resulta necesario plantear y resolver el incidente de inejecución, única forma de poder determinar (en su caso) la indemnización que sea pertinente a favor de la parte que obtuvo la sentencia favorable" ( ATS 6 abril 1992 ); c) procede declarar correctamente admitido el incidente cuando el particular recurrente, en su día, acepta expresamente que se admita transcurridos los dos meses que prescribe la Ley ( STS 29 octubre 1992 ); y d) en relación con el transcurso del plazo de dos meses establecido en el artículo 107 LRJCA debe seguirse una interpretación en clave del artículo 18.2 LOPJ , en cuanto determina que si la ejecución resultare imposible, el Juez o Tribunal adoptará las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, y fijará, en todo caso la indemnización que sea procedente en la parte en que aquélla no pueda ser objeto de cumplimiento pleno ( ATS 22 febrero 1994 )".

Añadiendo la STS de 26 de enero de 2005 que: "Tampoco ha habido un incumplimiento, propiamente dicho, del plazo de dos meses a que se remite ese artículo 105.2 ... En todo caso, basta recordar ahora que el incumplimiento de aquel plazo no impide apreciar la causa de imposibilidad cuando ésta realmente concurre. Sus efectos son otros" .

Pero, dicho lo anterior, también debemos añadir que la STS de 9 de abril de 2008 ha incidido en esta cuestión relativa al plazo para el planteamiento de la imposibilidad (habiendo continuado la línea iniciada por las posteriores SSTS de 30 de octubre y 17 de noviembre de 2008 ) introduciendo en la anterior línea jurisprudencial importantes matizaciones:

"Con tal plazo preclusivo se pretende evitar la inseguridad en cuanto a la ejecución de las sentencias y evitar la promulgación de disposiciones o la adopción de actos contrarios a los pronunciamientos de las sentencias con la finalidad precisamente de eludir su cumplimiento, los que el artículo 103.4 de la misma Ley sanciona con la nulidad radical.

Si no se fijase un plazo legal para promover el incidente de inejecución de una sentencia por imposibilidad legal o material, cabría la posibilidad de que, en cualquier momento ulterior, se tome un acuerdo o se promulgue una disposición que traten de hacer imposible la ejecución de la sentencia, de modo que, en virtud del principio de seguridad jurídica en el cumplimiento de las sentencias, la ley ha determinado el plazo de dos meses, que, como se indica en la Sentencia de esta Sala de fecha 22 de diciembre de 2003 (recurso de casación 1862/2001 ), se interpretó por la jurisprudencia de forma estricta y que, aun admitiendo precisiones o matizaciones en algunos pronunciamientos, ha de respetarse siempre para salvaguardia del aludido principio que garantiza la ejecución de las sentencias en sus propios términos, interpretación ésta acogida en la más reciente Sentencia de esta Sala y Sección de fecha 26 de enero de 2005 (recurso de casación 2354/2002 ), en que la causa de imposibilidad legal de ejecutar la sentencia se había producido con anterioridad incluso a que se dictase la sentencia, y así se declara en ésta que "los acontecimientos constitutivos de la causa de imposibilidad apreciada se desarrollan ya antes de que se dictara sentencia", mientras que en la ya citada de fecha 24 de enero de 2007 (recurso de casación 140/2004 , fundamento jurídico cuarto) hemos expresado que "como requisito de carácter temporal, debe señalarse que el plazo con que cuenta la Administración para el expresado planteamiento es el indicado plazo de dos meses a que se hace referencia en el artículo 104.2 del mismo texto legal, o bien el plazo especial ---fijado en la sentencia--- al que el mismo precepto se remite".

En este caso, la causa de imposibilidad legal de ejecutar la sentencia es, en opinión del recurrente, la aprobación de unas Normas Subsidiarias de Planeamiento un año después de la firmeza de aquélla y la solicitud de que se declare la imposibilidad legal la formula dicho recurrente ante el Ayuntamiento obligado al cumplimiento de la sentencia cuatro años después de haber quedado ésta firme y tres años después de ser aprobadas las aludidas Normas Subsidiarias en las que basa su pretensión, razones por las que el quinto motivo de casación alegado tampoco puede prosperar".

Por su parte, la STS de 17 de noviembre de 2008 ---al igual que la posterior STS de 9 de febrero de 2009 --- puso de manifiesto los siguientes extremos: "Esta Sala ha declarado en diversas ocasiones ---sirvan de muestra las sentencias que cita la Sala de instancia en el fundamento cuarto del auto que desestimó el recurso de súplica--- que el plazo señalado en los artículos 104.2 y 105.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción para que el representante procesal de la Administración pueda instar la declaración de imposibilidad legal o material de ejecución de la sentencia ---dos meses a partir de la comunicación de la sentencia o el plazo fijado en ésta para el cumplimiento del fallo--- no es un plazo de caducidad absoluto, de manera que, si efectivamente concurre la imposibilidad puede ser declarada aun cuando haya transcurrido aquel plazo; y, en esa misma línea, hemos señalado que la declaración de imposibilidad de ejecución podrá instarse en un momento posterior cuando la causa que la determina sobrevenga con posterioridad al transcurso de aquel plazo que señala los preceptos citados.

Ahora bien, esas modulaciones interpretativas, acordes con la finalidad de la norma, de ningún modo significan que el plazo legalmente establecido carezca de toda virtualidad o pueda ser enteramente ignorado. Muy por el contrario, en sentencia de 9 de abril de 2008 (casación 6745/05 ) hemos destacado la significación de ese plazo haciendo las siguientes consideraciones (...).

Complementando la doctrina que acabamos de reseñar, procede ahora señalar que la inobservancia del mencionado plazo, y dependiendo de que esa inobservancia sea o no justificada, podrá ser un factor relevante o incluso determinante a la hora de valorar la seriedad del alegato de imposibilidad, y, en definitiva, a la hora de decidir la procedencia de la declaración de imposibilidad de ejecución que se solicita de forma tardía".

Esta doctrina ---entre otras--- la hemos seguido en la posterior STS de 13 de mayo de 2014 (RC 2714/2013 ), continuando con la línea jurisprudencial iniciada por la STS de 9 de abril de 2008 , y seguida por las SSTS de 30 de octubre de 2008 , 17 de noviembre de 2008 y 9 de febrero de 2009 . Pues bien, en la citada STS de 13 de mayo de 2014 , añadíamos:

"En cuanto a la cuestión relativa al plazo de dos meses a que se refiere el art. 105.2 en relación con el 104.2, ambos de la Ley de esta Jurisdicción para la alegación de la causa de imposibilidad legal o material de ejecución, esta Sala tiene declarado que el plazo señalado en los citados artículos para que el representante procesal de la Administración pueda instar la declaración de imposibilidad legal o material de ejecución de la sentencia -dos meses a partir de la comunicación de la sentencia o el plazo fijado en ésta para el cumplimiento del fallo- no es un plazo de caducidad absoluto, de manera que, como señala la sentencia de esta Sala y Sección de 14 de febrero de 2013 , que realiza un examen bastante exhaustivo sobre la materia, si efectivamente concurre la imposibilidad, puede ser declarada aun cuando haya transcurrido aquel plazo; y, en esa misma línea, hemos señalado que la declaración de imposibilidad de ejecución podrá instarse en un momento posterior cuando la causa que la determina sobrevenga con posterioridad al transcurso de aquel plazo que señalan los preceptos citados. Ahora bien, esas modulaciones interpretativas, acordes con la finalidad de la norma, de ningún modo significan que el plazo legalmente establecido carezca de toda virtualidad o pueda ser enteramente ignorado".

Doctrina en la que insistíamos en la STS de 8 de julio de 2014 (RC 2465/2013 ):

"En esa nuestra Sentencia, fechada el 16 de mayo de 2014 (recurso de casación 1621/2013 ), de la que hemos hecho repetida cita, recogiendo jurisprudencia anterior, se declara que «esta Sala y Sección del Tribunal Supremo ha admitido (Sentencias de 17 de noviembre de 2008 -recurso de casación 4285/2005 - y 9 de febrero de 2009 -recursos de casación 1622/2005 -, entre otras) que el plazo de dos meses, establecido por el citado artículo 105.2 de la Ley Jurisdiccional , no es un plazo de caducidad absoluto, de manera que su inobservancia, si está justificada, no impide promover, transcurrido el plazo de dos meses, el incidente de imposibilidad legal o material de ejecutar las sentencias », pero también hemos expresado que « la ejecución de una sentencia firme no puede quedar supeditada indefinidamente a la promoción sucesiva de incidentes de imposibilidad legal o material de ejecución de una sentencia por causas existentes al momento de haberse promovido el primero », pues « tal pretensión es contraria a lo establecido por el artículo 105.2 de la Ley de esta Jurisdicción y a la jurisprudencia, antes citada, interpretativa del mismo, y, en definitiva, contradice abiertamente lo dispuesto en los artículos 118 de la Constitución y 103.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa », razones estas suficientes para estimar los motivos de casación primero y segundo invocados con la consiguiente declaración de haber lugar al recurso interpuesto frente a los autos que han declarado la inejecución de la sentencia por causa de imposibilidad material, a pesar de lo cual vamos a examinar seguidamente si concurre o no esa pretendida causa de imposibilidad material ".

Cerramos la cita, por su parte, con la STS de 23 de septiembre de 2015 (RC 227/2015 ), en la que hemos reiterado, una vez más lo antes expuesto.

Pues bien, en relación con el supuesto de autos, recordaremos los siguientes datos:

1. La STS de esta Sala de 5 de febrero de 2008 ---tras casar la de instancia de 31 de julio de 2003--- sólo fue parcialmente anulatoria (por cuanto lo anulado fue sólo el Acuerdo plenario municipal de permuta de terrenos, adoptado en sesión de 17 de diciembre de 1993, pero no el Acuerdo de la Comisión de Gobierno de 14 de julio de 1993, que concedió la licencia de obras).

2. Que, en ejecución de la anterior STS de 2008, la Sala de instancia dictó los Autos de 10 de noviembre de 2011 y 26 de enero de 2012 ---cuya parte dispositiva ha sido antes trascrita---, en los que, en síntesis, se acordó haber lugar a la ejecución de la sentencia (anulatoria de la permuta), ordenando la devolución de las cosas permutadas y cantidades satisfechas, así como la comunicación registral para la cancelación de la permuta y la inscripción de la sentencia.

3. Recurridos en casación tales Autos (por considerar la recurrente que la STS de 5 de febrero de 2008 no era susceptible de ejecución al tratarse de una sentencia declarativa y no de condena) esta Sala dictó una segunda STS, de fecha 17 de septiembre de 2013 , rechazando el recurso de casación formulado contra los anteriores Autos.

4. Fue en ese momento ---en concreto, en fecha de 10 de diciembre de 2013--- cuando la recurrida en la instancia presentó escrito ante el Ayuntamiento solicitando se dictase resolución por la que se declarase la imposibilidad de ejecutar la sentencia, a lo que se opuso la parte recurrente solicitando la inadmisibilidad del escrito; tras ello, en fecha de 20 de enero de 2014 el ayuntamiento solicitó de la Sala que considerase la imposibilidad de ejecutar la sentencia.

Pues bien, en el supuesto de autos, no puede considerarse que haya existido un largo período de inactividad procedimental entre la fecha de la STS de 17 de septiembre de 2013 y la de la solicitud municipal (20 de enero de 2014 ) de declaración de imposibilidad de ejecución ---a la vista del trámite de audiencia seguido---, teniendo en cuenta, además, qué sólo tras dicha sentencia de 2013 quedó confirmada la obligación de ejecutar la anterior sentencia de 2008, al considerarse que esta ---como pretendía la recurrida--- no era una sentencia meramente declarativa, y qué, por otra parte, sólo hasta entonces quedaron concretados los extremos de tal ejecución (devolución de bienes y cantidades permutadas, y constancia registral de ello). Más en concreto, en la sentencia de 2013 se expresaba que "para que la ejecución realmente resulte efectiva ha de procederse --- también--- a la devolución de las contraprestaciones contractuales, esto es, del inmueble cedido y de las contraprestaciones realizadas, de resultar ello posible; aspecto este respecto del que no debemos pronunciarnos, por no incluirse referencia alguna al mismo en los autos impugnados".

En consecuencia, sólo hasta conocer el contenido de la sentencia quedaba perfilado el ámbito de ejecución, y, lo que resulta más significativo, sólo hasta haberse conocido el mismo por el Ayuntamiento podía el mismo plantearse la posibilidad o imposibilidad de su cumplimiento, a la vista de la realidad construida. Duda ésta qué, de forma bastante explícita, apuntaba la STS en el texto antes trascrito, en el qué, si bien se establecía la obligación de las devoluciones, también se advertía, sin pronunciarse, que tales devoluciones se llevarían a cabo "de resultar ello posible". Sólo, pues, hasta ese momento de concreción del ámbito de la ejecución podía plantearse el Ayuntamiento la cuestión relativa a la posibilidad o imposibilidad de ejecución, y, en consecuencia, sólo, a partir de ese concreto momento, podía ---en su caso--- conocerse la concurrencia de causa de imposibilidad de ejecución.

Sólo, pues, desde ese momento podía comenzar a computarse el plazo de dos meses previsto en los artículos 104.2 y 105.2 de la LRJCA .

El motivo, pues, decae.

En el segundo motivo se entiende infringido el mismo artículo 105.2 de la LRJCA y jurisprudencia contenida en las SSTS 16 de marzo y 8 de octubre de 2008 , considerando que la entidad TENSA no se encontraba legitimada en absoluto para plantear la imposibilidad de ejecución, rechazando la argumentación de que el Ayuntamiento había hecho suyas las propuestas de la entidad, pues, una cosa es oponerse a la ejecución de la sentencia ---para lo que la entidad estaba legitimada---, y, otra muy distinta instar el específico incidente de inejecución previsto en el artículo 105.2 de la LRJCA , considerando que la entidad TENSA puede oponerse a la ejecución pero sólo es el Ayuntamiento de Marbella el órgano encargado de promover la inejecución.

Tampoco este motivo puede prosperar . La legitimación para el inicio del procedimiento encaminado a la adopción de la expresada decisión de concurrencia de causa de imposibilidad de ejecución, le corresponde, en concreto, al "órgano --- administrativo--- obligado al cumplimiento" de la sentencia; órgano, que, de conformidad con lo establecido en el artículo 104.2 de la LRJCA , tendría que haber sido identificado para ante el Tribunal, en el plazo de diez días a contar desde la comunicación de la sentencia a la Administración a través del órgano que hubiese realizado la actividad objeto del recurso.

Al respecto el Tribunal Supremo señaló en la STS de 10 de diciembre de 2003 que:

"Debe tenerse presente que el texto del artículo 105.2 de la L.J . es muy claro: es "el órgano obligado al cumplimiento de la sentencia" quien está legitimado para alegar la imposibilidad material o legal de ejecutarla. Está fuera del texto y del espíritu de la Ley que, frente a la voluntad del Ayuntamiento de ejecutar la sentencia en sus propios términos, sea el demandante quien se oponga a ello".

De todas formas no conviene olvidar la posibilidad de que fueran los particulares afectados los que instaran ---en el ámbito administrativo--- la tramitación de un incidente encaminado a decretar la imposibilidad de ejecución de una sentencia, lo que, sin duda, les abriría la vía jurisdiccional en relación con el resultado del mismo. Así en la STS de 26 de septiembre de 2006 se señaló que:

"Al articularse ese motivo de casación se olvida que no es el incidente sobre la imposibilidad legal o material de ejecutar la sentencia un procedimiento para plantear cuestiones que no fueron alegadas en el proceso que finalizó con la sentencia que se trata de ejecutar, sino el cauce para que el órgano obligado al cumplimiento de la sentencia manifieste a la autoridad judicial a través del representante procesal de la Administración, dentro del plazo de dos meses a partir de la comunicación de la sentencia, las causas de imposibilidad legal o material de ejecutarla.

En este caso, la Comunidad de Propietarios, constituida sobre el edificio de cuya demolición se trata, en lugar de acudir al Ayuntamiento obligado al cumplimiento de la sentencia para que, de concurrir causas de imposibilidad legal o material para ejecutar la sentencia, así lo manifestase a la Sala de instancia, se ha dirigido directamente a ésta solicitando la declaración jurisdiccional de inejecutabilidad legal y material de la sentencia, basándose en que se aprobó un cambio de planeamiento que permite la legalización de lo indebidamente construido en su día y que resulta imposible demolerlo sin dañar el resto del edificio, hechos éstos que, junto a la condición de terceros adquirentes de los integrantes de la Comunidad de Propietarios, ha tratado de acreditar con los medios de prueba que el Tribunal a quo se negó a admitir".

Más recientemente, en la STS de 9 de abril de 2008 , el Tribunal Supremo ha insistido en este misma línea, poniendo de manifiesto que:

"En cuanto a la legitimación para plantear ante el Tribunal al que compete hacer ejecutar la sentencia la imposibilidad material o legal de hacerlo, esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado, entre otras, en sus Sentencias de fechas 26 de septiembre de 2006 (recurso de casación 8712/2003 ), 9 de noviembre de 2006 (recurso de casación 7354/2004 ) y 24 de enero de 2007 (recurso de casación 140/2004 ), que, según se deduce de la literalidad del precepto contenido en el referido artículo 105.2 de la Ley de esta Jurisdicción , es el órgano administrativo encargado de su cumplimiento quien lo debe pedir, si bien los afectados por la sentencia están facultados para reclamar de ese órgano obligado al cumplimiento que suscite tal cuestión ante el juez o tribunal competente para ejecutarla, de modo que, si no lo hiciese o se negase a ello, cabe que los interesados o afectados se dirijan a éstos solicitando que se pronuncien acerca de la imposibilidad material o legal de ejecutar la sentencia".

Pues bien, esto es lo acaecido en el supuesto de autos en el que, efectivamente, fue el Ayuntamiento de Marbella el que ---de conformidad con lo previsto en el artículo 105.2 de la LRJCA --- formuló la solicitud-propuesta, al Tribunal de instancia, de declaración de imposibilidad de ejecutar la sentencia, si bien, a solicitud previa de la recurrida; solicitud, administrativa, absolutamente compatible con la interpretación que hemos realizado del artículo 105.2 de la LRJCA .

Por su parte, en la STS de 28 de marzo de 2014 (RC 849/2013 ) hemos expuesto:

"En su escrito de oposición al recurso de casación la representación de la Asociación de afectados por la PLISAN aduce que la Administración del Estado carecía de legitimación para pretender la declaración de imposibilidad de ejecución de la sentencia, pues según el artículo 105.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa la petición debería haberla formulado la Administración obligada al cumplimiento del fallo, que en este caso era la Xunta de Galicia por ser la que había aprobado el Proyecto Sectorial que la sentencia anuló.

El planteamiento de la parte recurrida es conforme con la jurisprudencia en la que se declara, en efecto, que la petición de declaración de imposibilidad debe formularla la Administración a la que incumbe la ejecución de la sentencia -en este caso, la Xunta de Galicia-, sin que puedan hacerlo las demás partes en el proceso, si bien estas pueden instar a aquella Administración a que lo solicite y sólo ante su negativa o silencio podrán aquéllas dirigirse luego a la Sala sentenciadora. En este sentido pueden verse, entre otras, las sentencias de esta Sala de 2 de junio de 2008 (casación 2415/06 ), 17 de noviembre de 2008 (casación 4285/05 ), 8 de octubre de 2008 (casación 5665/06 ) así como la que en esta última se citan de 26 de septiembre de 2006 (casación 8712/03 ), 9 de noviembre de 2006 (casación 7354/04 ), 24 de enero de 2007 (casación 140/04 ) y 9 de abril de 2008 (casación 6742/05 )".

Por último, en el tercer motivo se considera producida la infracción del artículo 24.1 de la CE, en relación con los 103 , 104 y 105.2 de la LRJCA, así como el 118 de la CE y la jurisprudencia contenida en la STS de 4 de febrero de 2009 , al contradecir el fallo de la sentencia acordando su inejecución.

En concreto se señala que no resulta comprensible que, pese a no haber cambiado las circunstancias que llevaron a la Sala de instancia a ordenar la ejecución de la sentencia (con devolución de los bienes y cantidades permutadas y cancelación de Escritura pública), en los anteriores Autos de 10 de noviembre de 2011 y 26 de enero de 2012 , se lleve a cabo ---en los Autos ahora impugnados--- un cambio de criterio, acordándose lo contrario, cuando las condiciones urbanísticas siguen siendo las mismas. Por ello, entiende la parte recurrente, que la entidad TENSA no puede ser considerada tercero de buena fe, ya que intervino en la permuta con desviación de poder y arbitrariedad, pues las causas por las que la Sala acuerda la inejecución ya existían cuando en 2011 acordó la devolución de las cosas permutadas.

Tampoco este motivo puede prosperar.

Con lo anteriormente expuesto, en relación con las dos sentencias dictadas por esta Sala (de 5 de febrero de 2008 y 17 de septiembre de 2013 ) sería suficiente para proceder a rechazar el motivo, por cuanto no se trata de que no hayan cambiado las circunstancias, sino de que, como se ha expresado, hasta la segunda sentencia no se conocía con exactitud el ámbito de la ejecución de la misma así como la valoración sobre la posibilidad o imposibilidad de ejecución de la primera. Por tanto, no puede entenderse que se haya producido una extralimitación o contradicción en relación con el fallo de la misma por cuanto la segunda sentencia lo que realiza es una concreción del ámbito de la misma, sin, por otra parte, adelantarse a la declaración de imposibilidad de ejecución, tras como reconoce el primero de los Autos impugnados, que al referirse a la segunda STS se señalaba que " ... de lo que se trataba era de resolver si la sentencia por su naturaleza venía necesitada de una ejecución material o si por el contrario, por ser una sentencia constitutiva o declarativa ... no así en la actualidad, en la que lo que se discute es si es posible la referida ejecución material".

Más aun cuando los a los recurrentes, mediante STS, Sala Primera, de 28 de septiembre de 1992 , les fue denegada la reversión de los terrenos en los que se encontraba construido el antiguo mercado municipal ---para cuya construcción su causante cedió los mismos---, de conformidad con lo establecido en la Escritura Pública de donación, motivo por el cual mal podrían ser ellos los beneficiarios de la devolución de los terrenos, en lo que parcialmente consistía la ejecución de la STS declarada de imposible cumplimiento.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del recurso de casación ( artículo 139.3 de la citada LRJCA ), si bien con la limitación, por todos los conceptos integrantes de las costas procesales, y a la vista de las actuaciones procesales, de 4.000 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.