STS 626/2013, 17 de Julio de 2013

El Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Inca, instruyó el Sumario con el número 1/2.009, contra Cecilio , y una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 1ª, rollo 97/2009) que, con fecha veintiocho de Febrero de dos mil doce, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Son hechos probados y así expresamente se declaran los siguientes: El procesado Cecilio , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000 de 1982, con DNI NUM001 y domicilio en la CARRETERA000 , C-713, km. NUM002 , Son FE, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa un día, sobre las 17:00 horas del día 13 de abril de 2.006, conducía el vehículo Mitsubishi ....-NGJ , debidamente autorizado por su propietario, su padre, Francisco , y asegurado en la entidad "HILO DIRECT", por la calle Mare de Déu del Carmen, del Puerto de Alcudia, cuando, con ánimo de menoscabar su integridad física, al advertir la presencia en la zona Luis Antonio , que había sido amigo de su pareja sentimental, le atropelló con su vehículo, bajando después de éste, agarrándole por el cuello y diciéndole ‹esto es por lo de la Flor ›.

Como consecuencia de lo anterior, Luis Antonio sufrió lesiones consistentes en fractura de la cuña medial y de la base del segundo metatarsiano que precisaron, además de una primera asistencia facultativa, posterior tratamiento médico quirúrgico tardando en curar 101 días, durante los cuales estuvo impedido para el desarrollo de sus actividades habituales"(sic).

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a Cecilio como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones, de los artículos 147.1 º y 148.1º CP , con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño y la de dilaciones indebidas, a la pena de nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y al pago de las costas procesales causadas, sin incluir las de la acusación particular.

En materia de responsabilidad civil, deberá, con responsabilidad civil subsidiaria de Cecilio , indemnizar a Luis Antonio en la suma de 5.593,88 euros, por las lesiones causadas.

Se acuerda la entrega de dicha cantidad, que se haya consignada al perjudicado.

Debemos absolver y absolvemos a HILO DIRECT de las pretensiones esgrimidas en su contra, sin costas.

Declaramos de abono el tiempo que los acusados hayan permanecido privados de libertad por esta causa"(sic).

Tercero.- Notificada la resolución a las partes; se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por Luis Antonio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Luis Antonio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Por infracción de Ley.-

1. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de los artículos 138 , arts. 16 y 62 del Código penal en relación con los arts. 21.5 y 21.6 del mismo texto legal .

2. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 21.5 (atenuante de reparación del daño).

3. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 76 de LCS .

4. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 123 y 124 del Código Penal .

   Por quebrantamiento de forma.-

1. - Por quebrantamiento de forma al amparo del arŽticulo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de aplicación del art. 20 de LCS y el art. 576 de la LEC .

   Por infracción de precepto Constitucional.-

1. - Por infracción de precepto Constitucional, al amparo del art. 852 L.E.Cr ., y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a un juez imparcial art. 24.2 de la C.E .

   Quinto.- Instruidas las partes recurridas; interesan la inadmisión del recurso interpuesto y subsidiariamente su desestimación por las razones vertidas en los escritos que obran unidos a los presentes autos; e instruido el Ministerio Fiscal, interesa la inadmisión a trámite del recurso interpuesto, a excepción del motivo único expuesto por infracción de precepto Constitucional y de los motivos 2º y 4º de los expuestos por infracción de Ley, por las razones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

   Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día nueve de Julio de dos mil trece.

El acusado fue condenado como autor de un delito de lesiones de los artículos 147 y 148.1º con la concurrencia de las atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas a la pena de nueve meses de prisión. Contra la sentencia interpone recurso la acusación particular, formalizando seis motivos. En el último de ellos, con amparo en el artículo 852 de la LECrim , denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, concretamente de la referida al derecho a un juez imparcial. Señala que uno de los magistrados que concurre a dictar la sentencia, actuó previamente como juez instructor y dictó el auto de procesamiento. Añade que no le fue comunicada la composición del Tribunal, por lo que no podía saber hasta la sentencia que el referido magistrado formaba parte del mismo, lo que le impidió hacer uso del mecanismo de la recusación.

El Ministerio Fiscal apoya el motivo

1. El derecho a un juez imparcial es uno de los requerimientos mínimos del proceso justo. Decía el Tribunal Constitucional en la STC 5/2004 que " El derecho al Juez imparcial es uno de los contenidos básicos del art. 24.2 CE , que encuentra su protección constitucional en el derecho a un proceso con todas las garantías, y también, y al propio tiempo, configura un derecho fundamental implícito en el derecho al Juez legal proclamado en el mismo art. 24.2 CE . La imparcialidad y objetividad del Tribunal aparece entonces, no sólo como un requisito básico del proceso debido derivado de la exigencia de actuar únicamente sometidos al imperio de la Ley ( art. 117 CE ), como nota característica de la función jurisdiccional desempeñada por los Jueces y Tribunales, sino que además se erige en garantía fundamental de la Administración de Justicia propia de un Estado social y democrático de Derecho ( art. 1.1 CE ), que está dirigida a asegurar que la razón última de la decisión jurisdiccional que se adopte sea conforme al Ordenamiento jurídico, y se dicte por un tercero ajeno tanto a los intereses en litigo como a sus titulares ".

   La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha diferenciado entre la imparcialidad subjetiva, que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones con las partes que pudieran condicionar, aunque fuera solo en apariencia, su criterio; y la imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidendi y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo ( SSTC 47/1982, de 12 de julio, F. 3 ; 157/1993, de 6 de mayo, F. 2 ; 47/1998, de 2 de marzo, F. 4 ; 11/2000, de 17 de enero, F. 4 ; y 52/2001, de 26 de febrero, F. 3 ; 154/2001, de 2 de julio, F. 3 , y 155/2002, de 22 de julio , F. 2). Así, la exteriorización por parte de los jueces de puntos de vista u opiniones sobre la culpabilidad del acusado, pueden justificar las dudas sobre su imparcialidad.

   En orden a asegurar la garantía de la imparcialidad, la Ley prevé los mecanismos de la abstención y de la recusación. En este sentido, recordaba el Tribunal Constitucional en la STC 116/2008 , que "... hemos señalado reiteradamente que los Tribunales tienen el deber de poner en conocimiento de las partes la composición de la Sección o Sala que va a juzgar el litigio o causa, pues ello hace posible, entre otras cosas, que aquéllas puedan ejercer su derecho a recusar en tiempo y forma a los Jueces y Magistrados que pudieran incurrir en causa para ello (por todas, SSTC 180/1991, de 23 de septiembre, F. 6 ; 230/1992, de 14 de diciembre, F. 4 ; y 384/1993, de 21 de diciembre , F. 2) ".

2. Sin embargo, el derecho a un juez imparcial tiene importancia especialmente en relación con el acusado. Así, el TEDH ya señalaba en la STEDH, de 25 septiembre 2001 Caso Kizilöz contra Turquía , que " Lo que está en juego es la confianza que los tribunales en una sociedad democrática deben inspirar en el público y sobre todo, en lo relativo a los procesos penales, en el acusado (ver, entre otras, Sentencia Hauschildt contra Dinamarca de 24 mayo 1989, serie A núm. 154, pg. 21, ap. 48) .

   En este sentido, el Tribunal Constitucional también ha advertido que ( STC 136/1992 ) "... las exigencias derivadas del derecho al Juez imparcial consagrado en el art. 24.2 CE no son extensibles, sin más, a la parte acusadora, puesto que, por la propia naturaleza y finalidad de la instrucción preparatoria, ningún prejuicio o prevención puede nacer en el ánimo del Juez sentenciador en relación con la acusación por el sólo hecho de haber instruido la causa. En consecuencia, pues, la denominada imparcialidad «objetiva» sólo puede hacerse valer por el acusado, al contrario de lo que ocurre con la imparcialidad «subjetiva», predicable tanto para el acusado como para las partes acusadoras ". Lo cual ha sido reiterado en la STC 60/1995 , señalando que " En relación con este derecho fundamental a no ser juzgado por quien ha sido previamente instructor de la causa, tiene declarado este Tribunal que, debido a que su finalidad consiste exclusivamente en evitar, por parte del órgano jurisdiccional encargado de conocer del juicio oral y de dictar Sentencia de determinados prejuicios acerca de la culpabilidad del acusado ( SSTC 145/1988 , 164/1988 , 11/1989 , 106/1989 , 55/1990 y 113/1992 ), bien sea en la primera o en la segunda instancia ( STC 320/1993 ), dicho derecho lo es de la exclusiva titularidad de la defensa, por lo que carece de legitimación activa la acusación particular para pedir su eventual restablecimiento ( STC 136/1992 ) ".

   Estas afirmaciones no deben entenderse en un sentido absolutamente radical, sino que admiten algunas matizaciones, pues es difícil negar a las acusaciones, no excluidas de la titularidad de los derechos del artículo 24.2 de la Constitución , la posible vulneración del derecho al juez imparcial en los casos en los que, en contactos anteriores con el objeto del proceso, el Tribunal de enjuiciamiento o alguno de sus miembros hubieran adelantado expresamente su criterio acerca de, por citar algún ejemplo, el poder de convicción de algunas de las pruebas de la acusación o del carácter delictivo de los concretos hechos imputados al acusado. Dicho de otra forma, en los casos en los que, como consecuencia de un anterior contacto con el objeto del proceso, ordinariamente en funciones sustantivas de instructor o resolviendo recursos contra las decisiones de éste, hubieran aquellos exteriorizado un parecer contrario a la prosperabilidad de la pretensión acusatoria, salvo en los casos en los que tal parecer estuviera basado en la vigencia provisional de la presunción de inocencia.

3. No cabe ninguna duda que si uno de los miembros del tribunal de enjuiciamiento ha actuado antes como instructor en la misma causa, ha dictado el auto de procesamiento y ha recibido declaración indagatoria al procesado, se dan las condiciones formales para apreciar la concurrencia de una causa de recusación, al menos desde la perspectiva del acusado. No obstante, el TEDH ha reiterado, entre otras en la STEDH de 25 julio 2002, Caso Perote Pellón contra España que "... el simple hecho de que un juez haya adoptado decisiones con anterioridad al proceso no puede, en sí mismo, justificar las aprensiones en cuanto a su imparcialidad (Sentencia Hauschildt) ", lo que conduce a afirmar la necesidad de examinar en detalle el caso concreto, en relación también con los mencionados límites al derecho de las acusaciones al juez imparcial en relación a la imparcialidad objetiva.

   Y en el caso, la cuestión se plantea con caracteres diferentes a los antes señalados, pues el magistrado cuya imparcialidad objetiva se pone en duda por haber dictado previamente el auto de procesamiento, habría expresado al dictado de dicho auto su criterio favorable a la posibilidad de calificar los hechos objeto del proceso en la misma forma en la que luego lo hace la acusación particular, es decir, como constitutivos de un delito de homicidio intentado. Su participación en el tribunal, pues, no ha supuesto un perjuicio para la acusación derivado de la posible, al menos en apariencia, falta de imparcialidad a causa de su anterior contacto con el objeto del proceso como juez instructor del procedimiento, pues de su actuación solamente se desprendería una coincidencia, al menos provisional, con la acusación tanto en relación con la existencia de los hechos y la intervención del acusado, como respecto de la calificación jurídica de los mismos.

   Y desde el estricto punto de vista relativo a las apariencias, cuya importancia en esta materia ha sido destacada por la jurisprudencia del TEDH, tampoco podría apreciarse la vulneración del derecho, pues, por lo que se ha dicho más arriba, la apariencia sería en todo caso de coincidencia con el criterio de la acusación recurrente.

   Desde otra perspectiva podría negarse incluso la falta de gravamen para la acusación recurrente, de forma paralela a como el Tribunal Constitucional lo ha negado al acusado en el caso hipotético de una sentencia absolutoria, pues entonces "... la vulneración constitucional no habría llegado a consumarse por mucha participación que el Juez sentenciador haya tenido durante la instrucción " (Auto 219/1993, de 1 de julio ). En el caso, no puede apreciarse tal gravamen para la acusación por el hecho de que uno de los integrantes del tribunal de enjuiciamiento haya expresado su coincidencia, al menos provisional, con los planteamientos fácticos y jurídicos de aquella.

   Por las razones expuestas, el motivo se desestima.

En el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción por indebida inaplicación de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal , pues entiende que los hechos son constitutivos de un delito de homicidio intentado. Argumenta que son hechos probados que el acusado atropelló con su vehículo al recurrente con la clara intención de acabar con su vida; que el ataque se produjo cuando estaba dándole la espalda al vehículo que lo atropelló; que al oír un vehículo a toda velocidad detrás de él se giró y lo pudo esquivar de modo que no impactó totalmente sobre su cuerpo, y que el acusado zarandeó a la víctima cuando estaba en el suelo semiinconsciente, marchándose luego sin prestarle ayuda. Elementos todos ellos que demuestran que su intención no era la de lesionar. Alega igualmente que el cambio de la calificación jurídica efectuada por el Tribunal, calificando como lesiones, en relación con la efectuada en su momento por el juzgado instructor, que calificó los hechos como homicidio intentado, va en contra del principio acusatorio.

1. Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, el motivo de casación regulado en el artículo 849.1º de la LECrim no permite alterar los hechos probados, sino solamente verificar si el tribunal de enjuiciamiento ha aplicado e interpretado correctamente los preceptos penales sustantivos procedentes, pero siempre en relación a los hechos probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.

   Por otra parte, dado que la acusación particular recurrente pretende un agravamiento de la condena, debe recordarse que la doctrina del TEDH, del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala, ha reconocido importantes restricciones a la posibilidad de dictar sentencia condenatoria en vía de recurso rectificando una absolutoria dictada en la instancia, restricciones que resultan aplicables a los supuestos de empeoramiento de la posición del acusado a causa de un recurso de las acusaciones. Con carácter general se ha dicho al respecto que en aquellos casos en los que el tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de Derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, ap. 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España, ap. 27; 13 diciembre 2011, Caso Valbuena Redondo contra España, ap. 29; 6 julio 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; y 26 mayo 1988, Ekbatani contra Suecia, ap. 32). Y el Tribunal Constitucional ha señalado, entre otras en la STC nº 154/2011 , FJ 2, que " En relación con el derecho a un proceso con todas las garantías, invocado por los recurrentes, es doctrina de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y reiterada en numerosas Sentencias (entre las últimas, SSTC 49/2009, de 23 de febrero, FJ 2 ; 30/2010 de 17 de mayo, FJ 2 ; 127/2010, de 29 de noviembre, FJ 2 y 46/2011, de 11 de abril , FJ 2), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, comprendidos en el mencionado derecho, impone inexorablemente que cuando el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o agrave su situación si fue condenado, si para ello establece un nuevo relato de hechos probados que tenga su origen en la apreciación de pruebas personales, esto es, aquellas para cuya práctica se exige la inmediación del órgano judicial resolvente, proceda al examen directo y por sí mismo de las mismas, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ". De manera que, dice más adelante, es "... un presupuesto configurador del proceso de apelación la existencia de una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36) ". Y desde la perspectiva del derecho de defensa, se recuerda en la reciente sentencia de esta Sala STS nº 1423/2011 , que es preciso oír al acusado antes de la condena.

2. Aunque en el caso no va a ser necesario examinar esa cuestión, y por lo tanto no es imprescindible detallar el alcance de la jurisprudencia sobre el particular, conviene señalar que es posible teóricamente diferenciar entre elementos subjetivos de naturaleza fáctica y los de naturaleza jurídica, de manera que, sin cumplir las exigencias jurisprudenciales, no sería posible alterar los primeros, al tratarse de cuestiones de hecho, mientras que sería posible modificar las conclusiones sobre los segundos, en tanto que afectarían solamente a la subsunción. Así, en el caso del homicidio, serían elementos subjetivos de naturaleza fáctica, e integrarían por lo tanto una cuestión de hecho con los límites a ello inherentes, la existencia del conocimiento relativo a los elementos del tipo objetivo a los que se refiere el dolo eventual, o la existencia de intención de alcanzar el resultado, o la voluntad de ejecutar la conducta imputada; mientras que el dolo es un elemento del tipo subjetivo de naturaleza jurídica, por lo cual, determinar qué clase de intención (o qué debe abarcar la intención) o qué preciso conocimiento o qué contenido de voluntad serían necesarios para establecer en cada caso la concurrencia del dolo directo o eventual, supondría una cuestión jurídica.

3. Sin embargo, como se ha dicho, no es preciso examinar esta cuestión, pues en el caso toda la argumentación del recurrente se basa en hechos no recogidos en el relato fáctico, con lo que infringe las reglas que disciplinan este motivo de casación, lo que pudo conducir a su inadmisión ( artículo 884.3º LECrim ) y ha de causar ahora su desestimación.

   En la sentencia impugnada solamente se declara probado que el acusado conducía por un determinado lugar y que, al advertir la presencia en la zona del recurrente, que había sido amigo de su pareja sentimental, le atropelló con su vehículo, bajando después de éste, agarrándolo por el cuello y diciéndole "esto es por lo de la Flor " (sic). Sufriendo el atropellado lesiones consistentes en fractura de la cuña medial y de la base del segundo metatarsiano. Nada se dice en el hecho probado respecto a que el vehículo circulara a gran velocidad, o a que el lesionado estuviera en ese momento de espaldas, o a que esquivara el vehículo evitando el golpe contra su cuerpo o a que estuviera semiinconsciente en el suelo como consecuencia del atropello, y menos aún respecto a que el acusado actuara con la intención de acabar con la vida del atropellado, lo cual no solo no es afirmado sino que es excluido expresamente al declarar probado que solamente pretendía menoscabar su integridad física.

   Es cierto que, aun prescindiendo de la intención directa del autor, sería posible hipotéticamente considerar la existencia de dolo eventual, sobre la base del conocimiento del riesgo creado con una determinada conducta para la vida del atacado como bien jurídico protegido por el tipo. Pero en el caso falta cualquier descripción en los hechos probados que autorice esa clase de consideraciones, pues lo único que resulta del hecho probado es que el acusado golpeó intencionadamente con el vehículo al lesionado; que la lesión causada solamente afectó a un pie, y que finalizado el atropello le increpó zarandeándolo. Lo cual es insuficiente no solo para establecer la intención de matar, sino también para afirmar la existencia de dolo homicida aun en el nivel del dolo eventual, en cuanto que de los hechos no resulta la creación de un riesgo para la vida ni puede afirmarse, por lo tanto, que el acusado supiera que con su conducta daba lugar a la existencia del mismo con una alta probabilidad de que se produjera el resultado mortal.

4. En cuanto al cambio en la calificación operado desde el auto de procesamiento a la sentencia condenatoria, es claro que no afecta de ninguna forma, ni directa ni indirecta, al principio acusatorio. El Tribunal no está vinculado en forma alguna al criterio jurídico del juez instructor, sino que los límites de la condena vienen establecidos por el contenido de la acusación, aunque ésta encuentre también algunos límites subjetivos y fácticos derivados de la imputación realizada en la fase de instrucción. Y el juez de instrucción no sostiene la acusación. De otro lado, la condena se ha producido por un delito de menor gravedad, que presenta homogeneidad con el contenido en la acusación particular, sin alteración de los hechos objetivos, ni añadido sino minoración de los subjetivos, e introducido además por el Ministerio Fiscal y de forma alternativa por la propia defensa. No existe pues, infracción del principio acusatorio.

   En consecuencia, el motivo, en sus distintas alegaciones, se desestima.

En el segundo motivo, también con amparo en el artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción, por aplicación indebida, de la atenuante de reparación del daño, pues entiende que no ha habido reparación sino cumplimiento de una obligación por parte del responsable civil subsidiario.

El Ministerio Fiscal ha apoyado el motivo.

1. El artículo 21.5 dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

   Con esta previsión se reconoce eficacia en orden a la disminución de la pena a algunos actos del culpable posteriores al delito, que por lo tanto no pueden influir en la cantidad de injusto ni en la imputación personal al autor, pero que sin embargo facilitan la protección de la víctima al orientar la conducta de aquél a la reparación o disminución de los daños causados.

   En cualquier caso, aunque la propia ley prevé la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse de una contribución relevante ( STS nº 601/2008, de 10 de octubre y nº 668/2008, de 22 de octubre , entre otras), para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor, especialmente en los delitos patrimoniales. Solo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril ), señalando que la reparación no solo se refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales, siempre que el acto reparatorio pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito cometido. En este sentido, entre otras la STS núm. 1002/2004, de 16 de septiembre ( RJ 2004\6042) ; la STS núm. 145/2007, de 28 de febrero ( RJ 2007\2607) ; la STS núm. 179/2007, de 7 de marzo ( RJ 2007\3248) ; la STS núm. 683/2007, de 17 de julio , y la STS núm. 2/2007, de 16 de enero ( RJ 2007\252) .

   Al exigir una conducta personal y voluntaria de la persona penalmente responsable, se han excluido los supuestos de consignaciones efectuadas por compañías de seguro y los de prestación de fianza requerida judicialmente para garantizar eventuales responsabilidades civiles ( STS nº 1414/2011 ).

2. En los hechos probados de la sentencia impugnada, nada se dice acerca de la base fáctica de la atenuante de reparación. En el fundamento jurídico tercero, sin embargo, se contienen referencias a datos fácticos que resultan relevantes. Así, se recoge que hace ya un año, que habrá de referirse a la fecha de la sentencia, se consignó toda la cantidad reclamada por la acusación particular, y que tal consignación fue realizada por el padre del acusado, lo cual considera indiferente el Tribunal de instancia, ya que entiende que lo importante es la pronta reparación de la víctima.

   Sin embargo, es precisamente ese dato el que hace imposible la aplicación de la atenuante, pues el artículo 21.5 exige que sea precisamente el culpable quien proceda a reparar o a disminuir el daño causado a la víctima, habiéndose excluido, como antes se dijo, los supuestos de consignaciones realizadas por las compañías de seguros a los efectos de una posible condena a indemnizar. Y en el caso ha sido el responsable civil subsidiario quien realiza una consignación para garantizar las eventuales responsabilidades civiles, supuesto asimilable a los anteriores.

   Además, tanto el Ministerio Fiscal como el recurrente señalan que la consignación no se hizo como cantidad destinada a la entrega inmediata a la víctima, sino con la finalidad de asegurar las posibles responsabilidades civiles que pudieran resultar de una condena a indemnizar como responsable civil subsidiario.

   En consecuencia, el motivo se estima.

En el tercer motivo, con el mismo apoyo procesal, denuncia la indebida inaplicación del artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro , lo que conduciría a declarar la responsabilidad civil directa de la compañía de seguros. Se limita en su argumentación a aludir a la STS nº 338/2011 , que entendió que la exclusión de la responsabilidad de la compañía en virtud del seguro obligatorio no supone necesariamente la derivada del seguro voluntario.

1. En la sentencia aludida dictada por esta Sala se recuerda que la jurisprudencia viene estableciendo un distinto régimen de responsabilidad con motivo de la circulación de vehículos de motor cuando se opera con el seguro obligatorio y el voluntario, y que, con respecto a éste, no puede oponerse frente a las víctimas la exceptio doli, a tenor de lo que se dispone en el artículo 76 de la LCS , sin perjuicio del derecho de repetición de la compañía contra el asegurado.

2. Con independencia de las consideraciones que fuera posible realzar sobre esta doctrina y su aplicación a los casos concretos, lo cierto es que en la sentencia impugnada no se realiza ninguna consideración respecto a la existencia de un seguro voluntario, ni en los hechos probados ni en la fundamentación jurídica, limitándose la Audiencia a rechazar motivadamente la responsabilidad de la compañía en virtud del contrato de seguro obligatorio, por lo cual el motivo debe ser desestimado.

En el cuarto motivo, nuevamente con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción de los artículos 123 y 124 del Código Penal , pues aunque se solicitó la condena en las costas, la Audiencia excluye las de la acusación particular.

1. Conforme a la jurisprudencia mayoritaria de esta Sala, las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones del mismo sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o a las recogidas en la sentencia, habiéndose abandonado el antiguo criterio de la relevancia ( STS 1424/1997, de 26 de noviembre , que recoge un criterio jurisprudencial consolidado y reiterado en las de 15 de abril y 9 de diciembre de 1999, STS 1429/2000, de 22 de septiembre , 1980/2000, de 25 de enero de 2001 , 175/2001, de 12 de febrero y núm. 2002/2001, de 31 de octubre ). Según esa misma doctrina jurisprudencial la regla general es la imposición de las costas de la acusación particular, salvo los supuestos antes citados, exigiéndose el razonamiento explicativo sólo en los casos en los que se deniegue su imposición ( STS núm. 175/2001, de 12 de febrero y STS núm. 1004/2001, de 28 de mayo , STS nº 560/2002, de 27 de marzo , STS nº 740/2011 , STS nº 1144/2011 , y STS nº 1189/2011 , entre otras).

2. En el caso, aunque el motivo carece de argumentación alguna, lo cierto es que la Audiencia Provincial excluyó de la condena en costas las de la acusación particular, sin razonamiento alguno, limitándose a citar los artículos 123 y 124 del Código Penal , de los que no resulta tal consecuencia como regla general.

Tal como señala el Ministerio Fiscal, que ha apoyado el motivo, las conclusiones de la acusación particular, aun distintas de las sostenidas por la acusación pública y de la resolución finalmente dictada por el Tribunal, no pueden considerarse absolutamente heterogéneas respecto de aquellas, ni tampoco pueden calificarse de " inviables, extrañas o perturbadoras ", tal como se dice en la STS nº 740/2011 , antes citada, por lo que no se aprecian argumentos que justifiquen la exclusión acordada por el Tribunal y ahora impugnada.

En consecuencia, el motivo se estima.

En el sexto motivo, al amparo del artículo 851.1º de la LECrim , se queja de la falta de aplicación del artículo 20 de la LCS y del artículo 576 de la LEC , pues entiende que debió existir condena al pago de los intereses, calculados desde los hechos, ocurridos el 13 de abril de 2006, tal como se solicitó, omitiendo la Audiencia ese pronunciamiento. En caso de ser condenada la compañía, sería de aplicación, dice, el artículo 20 de la LCS .

1. El artículo 576 de la LEC se refiere a la llamada mora procesal, esto es, a los intereses derivados de la condena al pago de una cantidad líquida, calculados desde la fecha de la sentencia. No resulta de aplicación el artículo 20 de la LCS en tanto no ha existido condena a la compañía de seguros.

2. En el caso, la Audiencia condena al acusado, con la responsabilidad civil subsidiaria de su padre, Francisco , al pago de una indemnización de 5.593,88 euros, acordando, al mismo tiempo, la entrega al perjudicado de dicha cantidad, que, tal como dice, se halla consignada. No ha lugar, por lo tanto, al pago de intereses.

El motivo se desestima.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

2. FUNDAMENTOS DE DERECHO

   UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación no procede apreciar la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, del artículo 21.5 del Código Penal .

   Se condena al acusado a las costas de la acusación particular.

3. FALLO

   DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Cecilio como autor de un delito de lesiones de los artículos 147 y 148.1 del Código Penal , con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   Se le condena asimismo en las costas de la acusación particular correspondientes a la instancia.

   Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Manuel Marchena Gomez

   PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.