STS, 6 de Junio de 2013

En el recurso contencioso administrativo 353/09 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se dictó sentencia con fecha 15 de diciembre de 2011 , que acuerda: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Daniel contra las resoluciones a que se refiere el Fundamento Primero de esta Sentencia, por ser dichas resoluciones conformes a Derecho por lo que las confirmamos. Pronunciamientos por los que habrá de estar y pasar la Administración demandada; y todo ello sin efectuar declaración alguna en cuanto a costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Daniel , se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 30 de marzo de 2012 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

El Abogado del Estado, por escrito de 30 de octubre de 2012 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Por providencia de 16 de abril de 2013 se señaló para votación y fallo para el 22 de mayo de 2013, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La representación de Daniel interpone recurso de casación 883/2012 contra la sentencia desestimatoria de fecha 15 de diciembre de 2011, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso núm. 353/09 , deducido por aquel contra la Resolución de 4 de marzo de 2009, de la Subsecretaría del Ministerio del Interior y contra los acuerdos del Tribunal Calificador de fechas 20 y 23 de octubre de 2008 en el proceso selectivo de acceso al Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias convocado por Orden INT/1417/2008.

Identifica la sentencia el acto impugnando en su PRIMER fundamento (sentencia completa CENDOJ, Roj : STSJ MAD 16573/2011).

Adujo el recurrente que no había razones para anular la pregunta 109 e impugna que se haya dado por válida la contestación B a la pregunta 115.

En el SEGUNDO refleja la sentencia que el fundamento del recurso es la incidencia que ha de tener la doctrina de la discrecionalidad técnica de los Tribunales Administrativos designados para valorar las pruebas de exámenes de oposiciones o concursos. Tras prolijas consideraciones concluye desestimando.

1. Un único motivo al amparo de lo previsto en el art. 88.1.d) de la LJCA , por infracción de los artículos 24.1 , 23.2 , 103.3 , 106.1 de la C .E y las STS de 28 de Enero de 1992 , de 23 de Febrero de 1993 y de 14 de Septiembre de 2009 .

Considera que la Sala se ha apartado de la doctrina anterior fundamentando su resolución en el criterio de la discrecionalidad técnica.

Arguye que el control puede realizarse en estos dos básicos supuestos: el de la inobservancia de los elementos reglados - cuando éstos existan-, y el del error ostensible o manifiesto.

Partiendo de lo expuesto, reputa evidente que el Tribunal Calificador ha incurrido en un error notorio.

- Así, por lo que respecta a la pregunta nº 109 del test no cabe ampararse en discrecionalidad alguna para justificar su anulación; el informe del Presidente del Tribunal parte de un error y es que ha considerado que el art. 299 del Código Penal es una falta y no un delito. Lo que hace el Informe es confundir el delito de receptación de faltas con una falta de receptación, que ni siquiera está tipificada en el Código Penal.

El enunciado de dicha pregunta señala literalmente: "Una de las siguientes medidas no podrá imponerse a los culpables de un delito de receptación cuando los efectos los recibiere o adquiriere para traficar con ellos:

1. Imponerse la pena en su mitad superior.

2. Imponerse la pena en su mitad superior y una multa de 12 a 24 meses si se realizasen los hechos en un local abierto al público.

3. La inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de 1 a 3 años y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento.

4. Clausura temporal no superior a 6 años."

   La formulación de esta pregunta no especifica a qué tipo de delito de receptación se refiere: si se trata de un delito de receptación de delitos (298 del Código Penal) o de un delito de receptación de faltas (299 del Código Penal).

   A su entender, la pregunta aporta un dato que permite concluir que se está refiriendo al supuesto tipificado en el art. 299, y es que está aludiendo únicamente a la receptación de efectos cuando los recibe o adquiere para traficar con ellos extremo que coincide con la literalidad del art. 299.2 (mientras que el art. 298.2 se refiere a quien "reciba, adquiera u oculte los efectos del delito para traficar con ellos").

   Defiende que, desde la perspectiva del art. 299 del CP , relativo al delito de receptación de faltas, tanto el enunciado de la pregunta como las posibles respuestas tienen sentido, pues sólo una de ellas es la correcta, concretamente la d) Clausura temporal del local (por tiempo) no superior a 6 años ya que conforme al 299.2 del C.P., la clausura temporal, si se impone, no podrá exceder de 5 años. El resto de las medidas contenidas en las letras a), b) y c) son susceptibles de imposición a los culpables a tenor de lo dispuesto en el art. 299.2 .

   Sostiene que, sólo una de las respuestas es válida, la d), que es precisamente la contestada por el recurrente. Por tanto, entiende que no debió ser anulada.

   Mantiene que el anterior razonamiento no es confuso ni complejo.

   - De la misma forma, en lo que atañe a la pregunta nº 115 entiende que si el Informe da por correcta la formulación de la pregunta, la respuesta deberá ajustarse a la misma, sin que se den por supuesto elementos que no están contenidos en ella. Del tenor literal de la pregunta, la única respuesta posible es la d) y no la b).

   La pregunta nº 115 se formuló en los siguientes términos:

   "En caso de suspensión de la relación laboral especia! penitenciaria, el interno continuará obligado a cotizar a la Seguridad Social según lo establecido en el Art. 21 del R. Decreto 782/2001 :

1. Exclusivamente en las situaciones de maternidad.

2. Exclusivamente en las situaciones de maternidad y riesgo durante el embarazo.

3. En las situaciones de maternidad, riesgo durante el embarazo e incapacidad temporal.

4. En ningún caso".

   El referido art. 21 del RD 782/2001 , al que se remite la propia pregunta, dispone: "1. La obligación de cotizar se mantendrá mientras dure la relación laboral.

   2. En los casos de suspensión de la relación laboral únicamente continuará la obligación de cotizar en las situaciones de maternidad y riesgo durante el embarazo".

      Defiende que dicho precepto no señala a quién le corresponde la obligación de cotizar ni durante la vigencia ni durante la suspensión de la relación laboral especial penitenciaria, por lo que no puede extraerse que dicha obligación le corresponda al interno, que es el supuesto planteado en el enunciado de la pregunta nº 115 del test.

      Añade que es necesario determinar quién tiene la obligación de cotizar, ya sea mientras subsista o ya sea en las situaciones de suspensión de la relación laboral especial. A estos efectos, el art. 20.1. del R.D. 782/2001 establece que "será el Organismo Autónomo de Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo o el organismo autonómico equivalente competente, quien asumirá, respecto de estos trabajadores, las obligaciones de filiación, alta, baja y cotización que las normas de Seguridad Social imponen al empresario". Sostiene que, en ningún caso corresponde al interno la obligación de cotizar sino al empresario en su condición de empleador, que en este caso es el Organismo autónomo de Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo.

      A la vista de lo expuesto y dados los términos en que se formula la pregunta nº 115 del test, sostiene que la respuesta correcta al supuesto planteado es la d) que es la que señaló como válida el recurrente.

      - Concluye que, en ninguno de ambos casos nos encontramos ante preguntas de carácter técnico, que deban ser sometidas a un especial estudio o cuya interpretación requiera de especiales conocimientos técnicos por parte del Tribunal, sino que estamos ante cuestiones estrictamente jurídicas. Y en este sentido invoca la STS de 14 de Septiembre de 2009 .

      Defiende que el Tribunal puede revisar la validez de las preguntas y respuestas de litis partiendo de sus propios conocimientos del ordenamiento jurídico y sin necesidad de acudir a otro tipo de pruebas.

      Por todo ello, entiende que debe procederse a la anulación de la sentencia impugnada lo que exige, de conformidad con el artículo 95.2 d) LJCA resolver el litigio en los términos planteados en la instancia, solicitando por ello que sea estimada la demanda íntegramente.

      Por último señala que su pretensión pasa por retrotraer el proceso selectivo al momento de corregirse la primera parte del segundo ejercicio de la oposición, ordenando repetir la corrección del mencionado examen a todos los aspirantes, teniendo como válida la pregunta nº 109 del test, y como respuesta correcta a la misma la d); en relación a la pregunta nº 115 teniendo por correcta la respuesta d).

   2. El Abogado del Estado pretende la inadmisión del recurso por ausencia del juicio de relevancia en el escrito de preparación tal cual se pronuncia la STS de 5 de junio de 2012 .

      Subsidiariamente se opone al fondo del mismo al entender que la invocación de jurisprudencia se realiza de forma que no realiza el análisis comparativo exigido.

      Añade que no es correcto que el recurrente pretenda que el Tribunal de instancia se arrogue el análisis de apreciar si el enunciado de la pregunta 109 excluía como válidas todas las respuestas salvo la que él dio como correcta; o si la respuesta oficial a la pregunta 115 era correcta. Sostiene que, con ello, pretende establecer distintos límites al control jurisdiccional y, por contra, a la discrecionalidad técnica del órgano calificador, bajo el mero pretexto de que el tribunal de justicia sí está versado en ciencia jurídica.

      Adiciona que aunque se considerase que el margen de apreciación del Tribunal de Justicia es mayor si la materia sobre la que versan las pruebas es jurídica, seguiría siendo necesaria la existencia de un error ostensible y manifiesto.

      - En cuanto a la inexistencia de error manifiesto del Tribunal calificador respecto de la pregunta 109, el recurrente debe hacer un análisis detallado de su enunciado, remitiéndose a una lectura comparativa de los tipos penales para llegar a la conclusión de que podía deducirse el sentido correcto de la pregunta siendo innecesaria su anulación. Basta constatar tan complejo análisis para llegar a la conclusión de que, aunque pudiera ser correcta la interpretación del recurrente, el error del Tribunal calificador no fue palmario.

      Añade respecto de esta pregunta 109, que el Tribunal calificador actuó en todo conforme a Derecho al anular la pregunta, puesto que ofrecía una razonable duda interpretativa, al no especificar el tipo de delito al que se refería.

      - En cuanto a la pregunta 115, tampoco observa error manifiesto del Tribunal calificador. El interesado se ve obligado a acudir a varias normas jurídicas para interpretarlas y llegar a la conclusión de que el modo de formulación de la pregunta no era el correcto si se quería expresar (como manifestaba la respuesta correcta "oficial") que la obligación de cotización subsistía -con independencia de quién fuera obligado a cotizar-. Tan complejo análisis refleja que el hipotético error del Tribunal calificador, pues, no podría ser en ningún caso "palmado". Añade que, de existir en hipótesis dicho equívoco, lo correcto hubiera sido anular la pregunta, si seguimos los razonamientos que el mismo recurrente expresa en orden a la 109 antes vista; y no dar por válida su respuesta, como pretende.

      En todo caso, señala que no ha habido error alguno del Tribunal calificador Y ello, puesto que la argumentación del recurrente en este caso no es correcta. Objeta que, el RD 782/2001 no contiene especialidades en orden a los sujetos cotizantes, por lo que habrá que acudir al TRL General de la Seguridad Social, cuyo art, 103 señala: "Sujetos obligados

   1. Estarán sujetos a la obligación de cotizar a este Régimen General los trabajadores y asimilados comprendidos en su campo de aplicación y los empresarios por cuya cuenta trabajen.

   2. La cotización comprenderá dos aportaciones:

1. De los empresarios, y

2. De los trabajadores.

   3. No obstante, lo dispuesto en los números anteriores, por las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales la cotización completa correrá a cargo exclusivamente de los empresarios."

   Por lo que el enunciado de la pregunta era correcto, y la respuesta dada como válida por el Tribunal calificador también lo era.

Procede rechazar la pretendida deficiencia en el escrito de preparación del recurso por cuanto de su tenor se colige que el recurrente expresa no sólo los preceptos que reputa infringidos por la sentencia sino también la jurisprudencia en relación con el contenido de aquella por lo que no se está en un caso análogo al examinado en STS de 5 de junio de 2012, recurso de casación 2838/2010 e invocado por el Abogado del Estado.

Dado el tenor del único motivo de recurso más arriba enunciado resulta oportuno, recordar la jurisprudencia sobre el significado y ámbito de la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina.

Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue, tal como se hizo en la STS de 26 de febrero de 2013, recurso de casación 2224/2012 .

1. - La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

   "Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)".

2. - La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

   "Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE ".

3. - La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños" .

   El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

   Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

   Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

   La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4. - Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

   Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

   Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

   "(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

   La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

   Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

   Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate".

5. - La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

   Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

   Son exponente de este último criterio jurisprudencial los recientes pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ) y sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ).

6. - También la última doctrina de esta Sala ha señalado que uno de los límites que, entre otros, afectan a la llamada discrecionalidad técnica es el referido a la obligación de respetar las exigencias que son inherentes a la singular configuración de las pruebas de tipo test.

   Doctrina que consiste en señalar que ese límite no forma parte del núcleo de la discrecionalidad técnica y, por ello, puede ser objeto de control jurisdiccional.

   La sentencia de esta Sala y Sección de 18 de mayo de 2007 (recurso 4793/2000 ) es expresiva de la posibilidad de ese control jurisdiccional sobre las exigencias que son exigibles las pruebas de tipo test, y se expresa así:

   "Es cierto que la jurisprudencia refiere esa discrecionalidad técnica a aquellas constataciones de cualidades o datos que han de realizarse mediante valoraciones guiadas por los parámetros o criterios que son propios de un saber especializado y, simultáneamente, viene reconociendo la improcedencia de la revisión jurisdiccional de los juicios o dictámenes técnicos que estén situados dentro del margen de polémica sobre la solución correcta que se estima tolerable por los expertos del correspondiente sector de ese saber especializado.

   Como también lo es que el error evidente y la arbitrariedad son los supuestos que se vienen señalando como expresivos del excepcional control jurisdiccional.

   Todo lo cual equivale a declarar que caen fuera del ámbito de dicha discrecionalidad técnica las apreciaciones que, al estar referidas a errores constatables con simples comprobaciones sensoriales o con criterios de lógica elemental o común, no requieren esos saberes especializados.

   Esa delimitación que acaba de exponerse, acerca de cual es el espacio propio de la discrecionalidad técnica, ya debe decirse que ha sido respetada por la sentencia recurrida. Así lo revela el texto de la misma que antes fue transcrito.

   La razón principal de su pronunciamiento anulatorio no ha consistido en realizar una revisión del juicio de valoración técnica realizado por el Tribunal Calificador en el ejercicio de su cometido de corrección de las pruebas litigiosas.

   El control jurisdiccional de la Sala de instancia ha estado referido a este otro problema: los requisitos que han de ser observados en la modalidad de pruebas de conocimientos a que pertenecen las aquí litigiosas, y ello al margen de la específica materia o disciplina sobre la que puedan versar (jurídica en el caso enjuiciado); y el resultado del control judicial así realizado ha consistido en exigir, en dichas pruebas, una cota máxima de precisión para la formulación tanto de las cuestiones como de la respuestas alternativas que sean ofrecidas respecto de cada una de esas cuestiones.

   Dicha actuación judicial se ha movido dentro del territorio que corresponde a la función jurisdiccional y además lo ha hecho correctamente, por lo que se va a explicar a continuación.

   Porque ha estado referida a una materia, la representada por la determinación de los requisitos de precisión exigibles a las pruebas de conocimientos de que se viene hablando, cuya valoración se puede efectuar con pautas de racionalidad común y, consiguientemente, sin la necesidad de servirse de conocimientos especializados.

   Y porque el criterio de racionalidad aplicado no puede tildarse de desacertado o arbitrario, al haber consistido en ponderar, respecto de esas pruebas de conocimientos, un dato, una meta y una exigencia (en aras de esa meta) que difícilmente son objetables con el parámetro de una lógica elemental.

   El dato es la específica configuración que tienen esas tan repetidas pruebas, consistente en que lo único permitido al examinando es elegir una de las varias alternativas propuestas, sin que le sea posible un desarrollo expositivo que manifieste las razones de su opción.

   La meta consiste en evitar situaciones en las que, por ser claramente equívoca o errónea la formulación de la pregunta o de las respuestas, existan dudas razonables sobre cual puede ser la respuesta correcta y, por dicha razón, carezca de justificación racional aceptar la validez solamente de una de ellas.

   Y la exigencia tiene que ser una exactitud y precisión tal en la formulación de las pruebas que haga inequívoca cual es la respuesta más acertada entre las diferentes opciones ofrecidas, para de esta manera evitar esa situación de duda que acaba de apuntarse".

La aplicación de la anterior jurisprudencia al actual litigio hace que si prospere el recurso de casación en cuanto que la Sala de instancia rechaza la pretensión al amparo de la denominada discrecionalidad técnica que ha de constreñirse a criterios técnicos o especializados dejando un margen a la incertidumbre y a la opinabilidad.

Aquí no es el caso en razón de la doctrina expuesta.

Sentado lo anterior procede resolver el recurso contencioso administrativo conforme a lo ordenado por el art. 95.2. d) LJCA .

A lo ya dicho debe añadirse la doctrina que esta Sala ha declarado sobre las exigencias que han de cumplir las pruebas tipo test para que puedan tenerse por válidas pues los opositores tienen derecho a ser calificados según sus méritos y capacidades, art. 103 CE .

Consiste, en síntesis, en que, de la misma manera que al aspirante no se le permite ningún desarrollo explicativo de las razones de su opción, también habrá de existir una inequívoca correspondencia entre la pregunta formulada y la respuesta que se declare correcta entre las distintas alternativas enunciadas.

Lo relevante es que la pregunta no podrá incluir ningún elemento que permita razonablemente dudar sobre la validez de la respuesta elegida como correcta por el Tribunal Calificador.

Por ello cualquier error de formulación en las preguntas que pueda generar la más mínima duda en el aspirante impondrá su anulación. Así esta Sala y Sección en su STS de 16 de febrero de 2011, recurso de casación 1473/2008 , estimó un recurso de casación y, posteriormente, el recurso contencioso administrativo ante la confusión a que conducía la pregunta formulada.

Desde dicha premisa es acertado el razonamiento que fue seguido por el Tribunal Calificador para anular la pregunta 109, porque la pregunta no especificaba el tipo de delito de receptación a que se refería.

La línea planteada por el recurrente para acceder a la respuesta es lo suficientemente compleja como para entender que, aún pudiendo ser correcta la interpretación del recurrente, la actuación del Tribunal calificador no pude reputarse desacertada dado que como más arriba hemos expuesto ( STS 18 de mayo de 2007 recurso de casación 4793/2000 ) la meta consiste en evitar situaciones en las que por la equivoca formulación de la pregunta existan dudas razonables sobre cual puede ser la respuesta correcta.

Y en cuanto a la respuesta adecuada a la pregunta 115 efectivamente tiene razón el Abogado del Estado cuando refuta la pretensión.

Así plantea que el RD 782/2001 no contiene especialidades respecto a los sujetos cotizantes por lo que debe acudirse al art. 103 del TRLey General de la Seguridad Social acerca de que la cotización comprenderá dos aportaciones, la de los empresarios y la de los trabajadores. Debe añadirse que el apartado 1 del art. 20 del RD 782/2001, de 6 de julio respecto a la obligación de cotizar por el organismo autónomo Trabajo y Prestaciones Penitenciarias o él órgano autonómico equivalente competente se refiere a las obligaciones que las normas de Seguridad Social imponen al empresario.

No prospera el recurso contencioso-administrativo.

Dada la estimación del recurso de casación conforme al art. 139 LJCA no procede una imposición de las costas de este recurso sin que tampoco proceda respecto de la instancia dada la fecha de formulación de la demanda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,