STS, 10 de Mayo de 2007

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

"FALLAMOS:

Se estima en parte el presente recurso contencioso-administrativo número 305 de 1998, interpuesto por la representación procesal de (...), contra el Decreto n° 754 de la Presidencia de la Diputación Provincial de Zaragoza, de 18 de marzo de 1998, que declaró la inadmisibilidad del recurso ordinario interpuesto contra acuerdo de 9 de febrero de 1998, del tribunal calificador para la provisión, mediante oposición libre, de dieciséis plazas de A.T.S. de la plantilla de funcionarios, por el que se ratificó en la calificación de eliminada otorgada a la recurrente; resolución que anulamos al no ser ajustada a derecho.

Entrando a conocer sobre el fondo, desestimamos el recurso en cuanto al resto y declaramos no haber lugar a lo solicitado en la demanda.

No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas".

Notificada la anterior sentencia, por la representación de doña Antonia se promovió recurso de casación y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, por la representación de la parte recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, se terminaba con este Suplico a la Sala:

"(...)dicte sentencia por la que, estimando el presente recurso, case y revoque la del Tribunal Superior de Justicia de Aragón y estime íntegramente la demanda formulada en su día en nombre de DOÑA Antonia, declarando que la recurrente obtuvo una nota de APROBADO o superior en el tercer ejercicio y, en consecuencia, a la vista de la calificación obtenida, se le adjudique una de las plazas sacadas a oposición, con todo lo demás que en Derecho sea procedente y, subsidiariamente, ordene retrotraer el procedimiento administrativo al instante anterior al Decreto de la Presidencia por el que se declaró la extemporaneidad del recurso ordinario formulado por mi representada, declare su admisibilidad y ordene a la Administración demandada a entrar en el fondo del asunto, con todo lo demás que en Derecho proceda".

La EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE ZARAGOZA, en el trámite de oposición que le fue conferido, pidió:

"sentencia por la que declare la inadmnisibilidad del presente recurso con base en lo establecido en el artículo 93.2 b) de la Ley de la Jurisdicción, o, subsidiariamente, lo DESESTIME en su integridad".

La representación de don Juan Carlos y sus litisconsortes, después de su inicial personación en esta fase de casación, presentaron un escrito por el que manifestaron su renuncia a ser parte en el presente recurso de casación.

Por providencia de 01/07/2003 se acordó tenerla por retirada del recurso de casación.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 25 de abril de 2007 .

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolás Maurandi Guillén, Magistrado de Sala

El proceso de instancia fue iniciado por doña Antonia, mediante recurso contenciosoadministrativo dirigido contra las resoluciones que le eliminaron en una oposición convocada por la EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE ZARAGOZA para cubrir dieciséis plazas de Ayudante Técnico Sanitario de la plantilla de funcionarios.

La sentencia dictada en ese proceso ahora recurrida, aunque estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo, no acogió la pretensión principal que fue ejercitada en la demanda.

El actual recurso de casación lo ha interpuesto también doña Antonia .

El debido estudio de ese recurso de casación aconseja comenzar con el siguiente relato de lo acaecido en la fase administrativa y en el proceso de instancia:

1. - La recurrente en esta casación Doña Antonia participó en la antes mencionada oposición convocada por la EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE ZARAGOZA para cubrir dieciséis plazas de Ayudante Técnico Sanitario, superando los dos primeros ejercicios y quedando eliminada en el tercero y último de ellos.

2. - Solicitó la revisión de ese ejercicio ante el Tribunal Calificador y este se ratificó en la calificación de "eliminada" que le había otorgado.

3. - Frente a esta decisión planteó recurso ordinario ante la Presidencia de la EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE ZARAGOZA.

   En dicho recurso hizo constar que respondió las cuatro preguntas de que constaba el tercer ejercicio, en su totalidad tres de ellas (2ª a 4ª inclusives) y no completamente pero si de manera correcta la que restaba (1ª).

   También alegó que lo contestado fue correcto y la única explicación dada para su eliminación por el Tribunal Calificador fue "haber cometido un error conceptual grave" en la tercera de las preguntas, consistente este en haber indicado como un tipo de aspiración nasogástrica conectar la sonda nasogástrica a un sistema de pleurevac.

   Adujo que le constaba, por trabajar allí como personal laboral, que ese tipo de aspiración era realizado de manera habitual por A.T.S. y D.U.E.S. en la U.C.I del Hospital Miguel Servet de Zaragoza, y que se remitía a dicho hospital a efectos probatorios.

   Razonó que de admitirse, como así debía ser, que ese supuesto error conceptual no eran tal, la calificación que debería otorgarse alcanzaría sobradamente la calificación de aprobada.

   Terminaba ese recurso con la petición de que se acordara la nulidad del acuerdo del Tribunal Calificador que le había otorgado la calificación de "ELIMINADA" en el tercer ejercicio y también de lo siguiente:

   "dictando en su lugar otro por el que se acuerde otorgar a la compareciente una nota de APROBADO en el ejercicio de referencia y, en consecuencia, en virtud de la nota obtenida, adjudicarle una de las plazas sacadas a oposición con todo lo de más que en Derecho sea procedente".

4. - El Decreto núm. 754 de la Presidencia de la EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE ZARAGOZA declaró inadmisible por extemporáneo el recurso anterior. 5.- El proceso de instancia fue iniciado mediante recurso contencioso-administrativo dirigido frente al Decreto presidencial que acaba de mencionarse.

   En la demanda formalizada en dicho proceso se planteó como pretensión principal la nulidad de la actuación administrativa impugnada y esta declaración:

   "que la actora obtuvo una nota de APROBADO o superior y, en consecuencia, en virtud de la calificación obtenida, se le adjudique una de las plazas sacadas a oposición, con todo lo demás que en Derecho sea procedente".

   Subsidiariamente se pidió, además de la nulidad del Decreto,

   "retrotraer el procedimiento administrativo al instante anterior al mismo, declarando la admisibilidad del recurso ordinario interpuesto (...) y mandando a la demandada a entrar en el fondo del asunto, con todo lo demás que en Derecho proceda (...)".

   En el Cuerpo de dicha demanda, en el punto 5 de su Hecho Tercero, fueron reiteradas esas alegaciones que en el recurso administrativo se habían hecho sobre la improcedencia del error conceptual que le había sido atribuido a la actora, y se acompañaron a tal demanda dos documentos dirigidos a rebatir la existencia de dicho error.

   Uno de ellos, suscrito por la Supervisora de la UCI-Traumatología del Hospital Miguel Servet y don Matías, Médico Adjunto de Cuidados Intensivos de la UCI-Traumatología del mismo Hospital, decía lo siguiente:

   "Hacemos constar que el denominado dispositivo para aspiración PLEUREVAC, como tal dispositivo sirve para la aspiración de material dentro de cualquier cavidad sea pleural, gástrica, etc. De hecho en nuestro Hospital y en nuestro Servicio (Servicio de Cuidados Intensivos del Hospital Miguel Servet de Zaragoza) lo hemos venido usando con este fin desde hace muchos años con buenos resultados".

6. - La sentencia que ahora se recurre, dictada en el anterior proceso, estimó en parte el anterior recurso jurisdiccional con dos pronunciamientos principales. Uno primero de anulación del Decreto presidencial que había declarado la inadmisibilidad del recurso ordinario presentado en la vía administrativa. Y el segundo que dice así: "Entrando a conocer sobre el fondo, desestimamos en cuanto al resto y declaramos no haber lugar a lo solicitado en la demanda".

7. - Dicha sentencia recurrida acogió la pretensión anulatoria de la demandante, argumentando para ello en el segundo de sus fundamentos que no fue justificada la inadmisión del recurso planteado en la vía administrativa.

   Más adelante, en el tercero de sus fundamentos, declaró cuáles debían ser las consecuencias de dicha acogida:

   "La estimación en este punto del recurso no conduce, sin más, a la retroacción de las actuaciones al momento en que la administración actuó en forma no ajustada al ordenamiento jurídico: en primer lugar, porque a la jurisdicción compete no sólo la función revisora de la legalidad de los actos de la administración, sino también la tuitiva de los derechos de los particulares recurrentes, otorgando a éstos la efectiva tutela judicial, y ello conforme a los arts. 24.2 de la Constitución y 71.1 b) de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; y en segundo lugar, porque expresamente la parte actora ha solicitado de la Sala una declaración de que aprobó y que, en virtud de la calificación obtenida, se le adjudique una de las plazas sacadas a oposición".

8. - Después de la anterior aclaración, la Sala "a quo" dice expresamente que ha de entrar a resolver sobre el fondo de la pretensión deducida y añade que "aquí cobra aplicación el principio de discrecionalidad técnica de los tribunales calificadores".

   Invoca seguidamente el criterio jurisprudencial sobre cual es el ámbito de esa discrecionalidad técnica y cuales las posibilidades de su control jurisdiccional, y señala que consiste en sostener que la revisión por los Tribunales de Justicia procede

   "cuando para efectuar dicha valoración se hayan infringido las bases de la convocatoria, cuando haya sido producida mediante desviación de poder o cuando de forma patente (se) incurra en arbitrariedad".

   Finalmente, razona que la aplicación de la anterior doctrina al caso de autos conduce a la desestimación de la pretensión de fondo, y lo que declara a este respecto es lo siguiente: "(...) El Tribunal calificador decidió la eliminación de la opositora, entendiendo que no había aprobado el tercer ejercicio, y de las actuaciones no consta que el tribunal actuase con arbitrariedad o desviación de poder, sin que su criterio científico pueda ser sustituido por el de las personas firmantes de los documentos aportados por la actora. De forma que no cabe llegar a la conclusión que, en la cuestión examinada, se adviertan defectos formales sustanciales o se haya producido quebrantamiento de las normas esenciales de procedimiento o de las normas sustantivas de aplicación que hayan originado indefensión, arbitrariedad o desviación de poder en la cuestión planteada, sin que se haya justificado por la parte actora que el Tribunal evaluador efectuase una valoración que hubiese utilizado sus potestades administrativas para fines distintos de los previstos en el ordenamiento jurídico, generando una desviación de poder".

El recurso de casación, amparado en la letra d) del artículo 88.1 de la Ley jurisdiccional, intenta apoyarse en un sólo motivo, que denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución, en relación con el artículo 71.1.b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa (LJCA ), y los artículos 106 y 117 también de la Constitución.

La censura principal dirigida a la Sala de instancia para justificar esas infracciones es ésta: que no ha ejercido debidamente la facultad revisora o controladora que corresponde a la jurisdicción sobre los órganos administrativos, por no haber enjuiciado correctamente la cuestión de fondo que le fue planteada.

Se desarrolla esa crítica señalando que esa cuestión de fondo era abordar la impugnación planteada sobre el error conceptual que le fue manifestado a la recurrente como causa de su eliminación y sobre la prueba aportada para combatir la existencia de tal error.

Y se argumenta, en línea con lo anterior, que la Sala para hacer un correcto enjuiciamiento del litigio debió proceder de cualquiera de estas dos formas: estimar la pretensión subsidiaria y retrotraer las actuaciones administrativas para que la Administración entrara a conocer sobre el fondo del asunto y resolviera el recurso administrativo que ante ella le fue planteado; o si la propia Sala consideraba procedente entrar ella misma a conocer esa cuestión de fondo, lo que debió hacer es estimar la pretensión principal, porque en el proceso jurisdiccional había prueba suficiente para realizar ese pronunciamiento y de contrario no se practicó prueba con un sentido distinto.

Ése es el argumento central de esta casación, que se completa con un análisis también de la actuación administrativa objeto de controversia. Sobre esta última se dice que la Administración no ha explicado las razones de eliminación de la demandante a pesar de habérselo solicitado en reiteradas ocasiones, así como que dicha actuación muestra signos de arbitrariedad, como son, entre otros, la omisión de los motivos de eliminación de la recurrente, la indebida apreciación de la extemporaneidad del recurso administrativo y la coincidencia del número de eliminados en el tercer ejercicio con el de plazas convocadas.

Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y, consiguientemente, también en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3 CE ) en los términos en que lo reclamaban las concretas circunstancias del caso.

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate.

Lo anterior, aplicado al presente litigio, cuyos aspectos principales quedaron descritos en el segundo de los fundamentos de esta sentencia, impide admitir como válida esa eliminación de la recurrente en el tercer ejercicio que encarna aquí la cuestión de fondo del proceso. La recurrente en esta casación reclamó la explicación de las razones de su eliminación y, frente a la única que reconoce le fue comunicada, formuló su expresa impugnación, que acompañó con una exposición de las razones con que la sustentaba y con una referencia a la prueba que podía justificar dichas razones.

La misma impugnación fue luego planteada en el proceso jurisdiccional, esta vez acompañada también de una prueba destinada a justificarla, y esta prueba no fue eficazmente rebatida por la Administración demandada.

Esa concreta impugnación planteada frente a la calificación no ha recibido respuesta de la Administración y tampoco de la Sala de instancia.

Por lo cual, debe anularse la sentencia recurrida que así procedió y examinarse por este Tribunal Supremo esa impugnación de la calificación que fue planteada como cuestión central en el proceso de instancia.

El resultado de ese examen tiene que ser la estimación de la pretensión principal que fue deducida en la demanda presentada en el proceso de instancia. Así debe ser porque la razón aducida en apoyo de dicha impugnación no ha sido directamente combatida, como tampoco lo ha sido la prueba aportada para justificarla; y esta prueba, que tiene un aval técnico en razón de la cualificación de las personas que la suscriben, tampoco ha sido cuestionada en cuanto a su autenticidad.

Estimación que debe consistir en la inclusión de la recurrente en la relación de aprobados como resultado de calificar su tercer ejercicio con la puntuación mínima correspondiente al aprobado, al no haberse formulado reclamación sobre una concreta puntuación.

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar haber lugar al recurso de casación, anular la sentencia recurrida y estimar el recurso contencioso-administrativo que fue interpuesto en el proceso de instancia con el alcance que se indicará en el fallo.

Y en cuanto a las costas, no son de apreciar circunstancias para hacer una especial imposición de las causadas en la instancia y cada parte litigante soportará las suyas en las que corresponden a esta casación (artículo 139, 1 y 2, de la LJCA ).