STS, 5 de Julio de 2013

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia se ha seguido el recurso número 4393/2007 promovido por D. Maximino , contra Resolución de la Consejería de Política Territorial de 6 de julio de 2007, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra Resolución de 7 de noviembre de 2005, que declara la imposibilidad de legalización y ordena la demolición de vivienda unifamiliar, impugnando también, de forma indirecta, las Normas Subsidiarias de Planeamiento (NNSS) de Bueu en cuanto a la clasificación de los terrenos litigiosos como Suelo no Urbanizable. En ese recurso ha sido parte demandada la JUNTA DE GALICIA.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 26 de noviembre de 2009 del tenor literal siguiente:

FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Maximino contra resolución de 6.7.07, dictada por el Secretario Xeral, orden 6.3.03, dog 12.3.03, desestima recurso reposición contra resolución 7.11.05, y contra las normas subsidiarias de planeamiento municipal de BUEU, expediente RRU 2005/0213; sin hacer especial condena en costas

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Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Maximino se presentó escrito preparando el recurso de casación, que fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 12 de marzo de 2010, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, D. Maximino compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que en fecha 3 de mayo de 2010, formuló el escrito de interposición del recurso de casación, en el que, tras exponer los argumentos que considera procedentes, solicita a la Sala sentencia por la que estimando el presente recurso se case y anule la sentencia recurrida, dictando otra por la que se estime el recurso contencioso administrativo en su día interpuesto.

Mediante providencia de esta Sala de 16 de julio de 2010 se admitió a trámite el recurso de casación remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta conforme a las normas de reparto de asuntos y, por providencia de 9 de septiembre de 2010 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo la JUNTA DE GALICIA en escrito presentado en fecha 26 de octubre de 2010, solicitando la desestimación del recurso de casación, confirmando la sentencia impugnada.

Por providencia se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 3 de julio de 2013, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Juan Suay Rincon, Magistrado de la Sala

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó en fecha de 26 de noviembre de 2009, en recurso contencioso- administrativo 4393/2007 , por medio de la cual se desestimó el recurso interpuesto por D. Maximino contra la impugnación directa de la Resolución de la Consejería de Política Territorial de 6 de julio de 2007, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la de 7 de noviembre de 2005, que declara la imposibilidad de legalización y ordena la demolición de vivienda unifamiliar y contra la impugnación indirecta de las Normas Subsidiarias de Planeamiento (NNSS) de Bueu, en cuanto a la clasificación de los terrenos litigiosos como Suelo no Urbanizable.

La Sala de instancia desestimó el recurso, en síntesis, por las siguientes razones, contenidas en el Fundamento de Derecho Segundo:

1. La alegada caducidad del procedimiento es rechazada porque " teniendo en cuenta las fechas de su incoación y de notificación de la resolución, expediente aquel tramitado por la Administración que tiene normativamente reconocida la competencia al efecto y sin que pueda verse afectado por posibles actuaciones previas de distinta Administración ".

2. La obtención de la licencia por silencio positivo es desestimada por resultar " impedida por la expresa determinación contenida en el artículo 195.1 Ley 9/02, de 30 de diciembre , de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, inviabilidad de adquisición de licencia por silencio administrativo que conecta con el criterio mantenido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2009 , precisamente resolutoria de recurso de casación en interés de Ley ".

3. En cuanto al fondo del asunto referido a la posibilidad de legalización de las obras y la impugnación indirecta de las NNSS de Planeamiento de Bueu en cuanto a la clasificación de los terrenos litigiosos como Suelo no Urbanizable, la sentencia desestima tales pretensiones al considerar que " la obra de que aquí se trata no se encontraba terminada a la fecha de entrada en vigor de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, siendo por tanto esta última de plena aplicación. Al mismo tiempo es de recordar que para decidir el expediente de protección de legalidad urbanística ha de estarse a la correspondiente normativa de aplicación, incluidos obviamente los instrumentos de ordenación urbanística en vigor, no siendo aceptable la pretensión de alterar estos últimos, no por las vías legalmente previstas como puede ser la de formal modificación, sino mediante un singularizado sometimiento de las previsiones de ordenación a la situación configurada por una nueva obra realizada sin licencia ni autorización. Téngase en cuenta que el informe técnico de parte presentado -cuya documentación gráfica no aparenta revelar una verdadera condición de suelo urbano en la finca de la parte actora- no sería suficiente para acreditar que en el año 1986, de aprobación de las NN.SS., concurrieran los requisitos exigidos para la clasificación de dicha finca como suelo urbano, y en todo caso ésta última exigiría una integración en la malla urbana que en realidad no consta. En definitiva, son las obras las que deben acomodarse a las previsiones de ordenación urbanística, no resultando admisible una preterición de éstas últimas forzada por la realización de obra sin licencia ni autorización, y sin que la decisión del expediente de protección de la legalidad urbanística pueda hacerse depender de hipotéticos cambios futuros de planeamiento ajustados a los intereses de la parte actora" .

Contra esa sentencia D. Maximino ha interpuesto recurso de casación en el que esgrime dos motivos, siendo su enunciado el siguiente:

Motivo primero , al amparo del epígrafe c) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), por infracción de los artículos 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 y 120 CE , que se habría producido porque, según dice, la sentencia incurre en falta de motivación, con lesión del principio de contradicción y del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y que concreta en cinco aspectos,

(1) La sentencia no aborda la incidencia a efectos de la caducidad de las actuaciones previas llevadas a cabo por el Ayuntamiento y por la Administración autonómica antes del acto formal de incoación del procedimiento por esta última, aspectos relevantes en cuanto a la prohibición de diligencias previas para impedir la caducidad.

2) La sentencia silencia la cuestión sobre el error esencial cometido por la Administración autonómica en la instrucción del procedimiento, consistente en que dictó la orden de demolición bajo el entendimiento de que la licencia de obras fue denegada por resolución municipal de 7 de marzo de 2002 sin tener en cuenta la existencia de una nueva solicitud, acompañada de proyecto redactado por arquitecto y visado que se presentó en el Ayuntamiento el 26 de julio de 2002 y que nunca fue objeto de resolución expresa, error de carácter esencial que fue considerado por la Administración autonómica en su escrito de contestación de demanda como una cuestión nueva, a lo que se opuso la recurrente en su escrito de conclusiones, y que no es abordada por la sentencia.

(3) No se motiva la razón por la que deniega la obtención de la licencia por silencio, no siendo suficiente la referencia abstracta, genérica y sin más concreciones que efectúa al artículo 195 de la Ley 9/2002 de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia , (en adelante Ley 9/2002), y a la STS de 28 de enero de 2009 , pues da por supuesta la disconformidad de la licencia a la legalidad urbanística sin ningún razonamiento o explicación y sin indicar la normativa que impide la concesión de la licencia solicitada en julio de 2002, a la que adjuntó proyecto técnico redactado por arquitecto y con visado colegial, y sin tener en cuenta que en el momento de esa solicitud la legislación aplicable era la contenida en la Ley 1/1997 y según su artículo 77.6 , al estar clasificado el suelo como no urbanizable común, la concesión de licencia era competencia municipal y al tratarse de una vivienda unifamiliar no requería autorización previa autonómica.

(4) Es también insuficiente la razón por la que la Sala de instancia determina la normativa a aplicar, que las obras de vivienda " no se encontraba terminada a la fecha de entrada en vigor de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia", pues no tiene en cuenta ni razona que, al tratarse de una licencia de obras que se solicitó en julio de 2002, la normativa aplicable era la anterior a la Ley 9/2002.

(5) La falta de motivación de la sentencia también se observa al no contener relación de hechos probados y alegados por esta parte, para comprobar cuáles toma en consideración ó da por ciertos y cuáles no, así como las razones, y porque tampoco contiene una mínima referencia a la valoración de la prueba en aspectos tales como que la solicitud de licencia en julio de 2002 no estaba resuelta, el contenido de la prueba pericial y testifical pericial sobre la adecuación a derecho de la licencia solicitada.

Motivo segundo , al amparo del epígrafe d) del artículo 88.1 de LRJCA , distinguiendo tres subapartados en que reprocha a la sentencia,

1) Infracción del artículo 44.2 de la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP -PAC), regulador de la perención procedimental, en su relación con los plazos del artículo 42 y con la prohibición de las diligencias informativas previas del artículo 69 de dicha Ley con otros fines prohibidos por la norma, infringiendo así el artículo 6. 3 y 4 del Código Civil , por lo que la normativa aplicable a efectos de la caducidad es la prevista con carácter general y subsidiario en el artículo 42 LRJAP-PAC, de tres meses la de la fecha de iniciación del expediente, que tuvo lugar por resolución municipal de 8 de mayo de 2002, ya que la jurisprudencia surgida en torno a la Disposición Transitoria Segunda LRJAP-PAC y Disposición Transitoria de la anterior Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 es clara en cuanto a que los procedimientos iniciados antes de la vigencia de una nueva Ley se tramitarán y resolverán con arreglo a las disposiciones de la normativa anterior, con las consecuencias de que, al no prever la Ley 1/1997 plazo alguno para este tipo de procedimientos, era aplicable el plazo general subsidiario de tres meses del articulo 42 LRJAP -PAC .

A ello añade la paralización injustificada del procedimiento desde el 8 de mayo de 2002, o bien desde el 19 de diciembre de 2003, hasta el 2 de septiembre de 2004 y desde esa última fecha al 26 de enero de 2005, en que se incoa formalmente el expediente.

2) Ausencia de causa y fundamento de la orden de demolición, incurriendo la Administración en error esencial en la instrucción del expediente invalidante de las resoluciones confirmadas por la sentencia recurrida, ya que se fundamenta la orden de demolición en que la licencia fue denegada por acuerdo municipal de 7 de marzo de 2002, sin tener en cuenta que, con posterioridad, el 26 de julio de 2002, se solicitó una nueva y que, con arreglo a la normativa entonces vigente, artículo 77.6 de la Ley 1/1997 , la competencia para su otorgamiento era municipal y no requería autorización previa autonómica, que fue introducida en el ámbito de la legislación autonómica gallega por la Ley 9/2002, aspecto éste que no fue considerado por la Administración ni por la Sala de instancia.

A ello añade la infracción del régimen del silencio administrativo ( artículos 42 y 43 LRJAP -PAC), ya que no se acreditó que la licencia suponga una infracción del ordenamiento jurídico y la licencia solicitada el 26 de julio de 2002 se obtuvo por silencio; sin que se haya dictado resolución denegatoria de la misma y ello, a pesar de que se solicitó la certificación del silencio administrativo prevista en el apartado 5 del artículo 43 LRJAP -PAC; sin que se haya acreditado que esa licencia incumple el ordenamiento jurídico o es contra legem ---incumplimiento que no corresponde probar a la actora--- como base para negar la producción del silencio, aspecto sobre el que guarda silencio la sentencia, así como a la valoración de los informes del aparejador municipal y del arquitecto redactor del proyecto sobre conformidad de la licencia a la ordenación vigente al momento de su solicitud, lo que supone infracción de los artículos 217 de la LEC sobre la carga de la prueba ; 385 y 386 de la LEC sobre la prueba de presunciones e infracción de los artículos 319 , 326 , 348 , 376 de la LEC , sobre valoración de la prueba documental, pericial y testifical-pericial y de la jurisprudencia sobre presunción de certeza y prevalencia de los informes periciales.

3) Infracción de jurisprudencia sobre los conflictos derivados de la sucesión temporal de normas urbanísticas y correlativamente infracción del principio de seguridad jurídica (9.3 CE), irretroactividad (2 C.c.) y derecho al procedimiento con todas las garantías (24 CE), que se produce porque la sentencia considera aplicable la normativa contenida en la Ley 9/2002, sin tener en cuenta que la normativa aplicable son las Normas Subsidiarias de Bueu y la Ley 1/1997, de Suelo de Galicia ya que la nueva licencia se solicitó el 26 de julio de 2002 y la Ley 9/2002 entró en vigor el 1 de enero de 2003, entre cuyas fechas transcurrieron más de tres meses, lo que supone infracción de la jurisprudencia conforme a la cual la normativa a tener en cuenta es la vigente al momento de la solicitud de licencia, salvo cuando la resolución se produce dentro del plazo normativo previsto en cuyo caso se aplica la nueva ordenación.

El deber de motivación de las sentencias cumple un doble propósito: de un lado, pone de manifiesto por qué se ha realizado una determinada interpretación y aplicación de la ley, permitiendo con ello a los destinatarios conocer y comprender el contenido y alcance de la decisión para su posible impugnación; y, de otro, permite comprobar que la decisión no es arbitraria, caprichosa o irrazonable, cuando sea revisada en vía de recurso ( artículo 120.1 de la Constitución y artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

En relación con la motivación de las resoluciones judiciales, requisito exigido, siempre, como enfatiza el artículo 120.3 de la Constitución , venimos recordando con la STC 6/2002 de 14 de enero , que:

"la obligación de motivar las Sentencias no es sólo una obligación impuesta a los órganos judiciales por el art. 120.3 CE , sino también, y principalmente, un derecho de los intervinientes en el proceso que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 CE , que únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y, eventualmente, los órganos encargados de revisar sus decisiones puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Es por lo tanto ---y sobre todo--- una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad. En conclusión, una Sentencia que no dé respuesta a las cuestiones planteadas en el proceso, o de cuyo contenido no puedan extraerse cuáles son las razones próximas o remotas que justifican aquélla, es una decisión judicial que no sólo viola la Ley, sino que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, SSTC 13/1987, de 5 de febrero, F. 3 ; 56/1987, de 14 de mayo, F. 3 ; 14/1991, de 28 de enero, F. 2 ; 122/1991, de 3 de junio, F. 2 ; 165/1993, de 18 de mayo, F. 4 ; 122/1994, de 25 de abril, F. 5 ; 5/1995, de 10 de enero, F. 3 ; 115/1996, de 25 de junio , F. 2 , 79/1996, de 20 de mayo, F. 3 ; 50/1997, de 18 de marzo, F. 4 y 139/2000, de 29 de mayo , F. 4)".

Sin embargo, por otra parte, y como contrapeso de la anteriores afirmaciones, también se señala, en la STC 301/2000 de 13 de noviembre , que:

"el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles hayan sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión, es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquélla. En fin, la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, requiriendo por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, la resolución judicial impugnada ha cumplido o no este requisito ( SSTC 24/1990, de 15 de febrero, F. 4 ; 154/1995, de 24 de octubre, F. 3 ; 66/1996, de 16 de abril, F. 5 ; 115/1996, de 25 de junio, F. 2 ; 116/1998, de 2 de junio, F. 3 ; 165/1999, de 27 de septiembre , F. 3)" ; añadiendo la STC 187/2000, de 10 de julio , que "no existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, puesto que su función se limita a comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión (por todas, SSTC 184/1998, de 28 de septiembre, F. 2 ; 187/1998, de 28 de septiembre, F. 9 ; 215/1998, de 11 de noviembre, F. 3 y 206/1999, de 8 de noviembre , F. 3)".

Con este punto de partida, el motivo primero debe ser estimado parcialmente, en los términos que siguen:

1) No podemos acoger la falta de motivación en cuanto a la selección por la Sala de instancia de la normativa aplicable al caso controvertido, Ley 9/2002, pues, aun siendo ciertamente escueta la razón por la que considera aplicable tal norma "no se encontraba terminada a la fecha de entrada en vigor de la Ley 9/2002" , la motivación existe, lo que es independiente de su acierto, aspecto que afecta en su caso al fondo de la controversia y que por ello no podemos analizar bajo la prisma del epígrafe c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , referido exclusivamente al quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales.

2) Tampoco incurre la sentencia en falta de motivación por ausencia de relación de hechos probados, ya que no existe en este orden jurisdiccional contencioso administrativo la exigencia de incluir un apartado para recoger los "hechos probados", a diferencia de lo que puede acontecer en otros órdenes jurisdiccionales como el penal. Téngase en cuenta que la redacción del artículo 248.3 de la LOPJ es, por su propia naturaleza, general y comprensiva de cualquier orden jurisdiccional y la introducción de la expresión "en su caso" revela que efectivamente en algún supuesto, ha de seguirse esta exigencia, pero no en todos, y así no resulta imperativa esta exigencia en el orden contencioso administrativo.

En este sentido, esta Sala viene declarando (por todas, STS de 22 de febrero de 2005, Rec. Cas. nº 693/2002 ):

«Hemos de advertir que dichos artículos no impone tal exigencia al recoger los requisitos de la sentencia, pues al referirse a "los hechos probados" se cuida de añadir, algo que omite o pretende ignorar el inicial motivo: "en su caso". (...) Como se ha señalado en el STS de 29 de enero de 2003 «mientras las demás exigencias recogidas en tal artículo respecto a la sentencia, son generales a toda clase de resoluciones de esta clase, penales, civiles, etc. con relación a los hechos probados, se añade tal exigencia "en su caso". Ello es así, porque si bien en el art. 142.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se recoge expresamente: "Se consignarán en Resultandos numerados los hechos que estuvieren enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa y terminante de los que se estimen probados", con relación a las sentencias civiles, en vano se pretenderá encontrar tal requisito en el artículo 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ».

También en este mismo sentido, entre otras, las STS de 22 de febrero de 2005 , Rec. Cas. nº 693 / 2002; 23 de abril de 2009, Rec. Cas. nº 192/2005 ; 29 de octubre de 2009, Rec. Cas. nº 3279 / 2005 ; de 4 de febrero de 2011, Rec. Cas. nº 194/2007 y de 25 de mayo de 2012, Rec. Cas. nº 416/2010 .

3) Del mismo modo, tampoco cabe apreciar la inexistencia o la falta de una motivación suficiente en la respuesta de la Sala de instancia al rechazar la obtención de licencia por silencio, puesto que, aun siendo excesivamente escueta la argumentación, lo cierto es que en todo caso se hacen explícitos los fundamentos sobre los que descansa dicho rechazo. Se invoca al señalado efecto el fundamento legal que excluye la aplicación de la figura del silencio positivo en este supuesto (particularmente, se apela en este punto a la normativa autonómica de aplicación: artículo 195 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia ), así como la doctrina establecida por este Tribunal Supremo en su STS de 28 de enero de 2009 , recaída justamente en un recurso de casación promovido en interés de ley, con vistas justamente a esclarecer la solución controvertida.

4) En cambio, sí apreciamos la falta de suficiente motivación en la respuesta de la Sala a la alegación sobre la caducidad del procedimiento y la incidencia que a estos efectos pudieran tener las actuaciones administrativas previas ---tanto las municipales como las llevadas a cabo con posterioridad por la Administración autonómica---, antes del acto formal de incoación del procedimiento por esta última, considerando que la motivación de la sentencia para rechazar la caducidad no es suficiente, ya que no basta la mera referencia a las fechas de incoación y notificación ---sin mencionar cuáles son---- ni mencionar ni concretar el precepto aplicable y el plazo en él previsto, ni explicar siquiera mínimamente las razones por las que considera que las actuaciones administrativas previas al acto formal de incoación de expediente, llevadas a cabo primero por el Ayuntamiento de Bueu y después por la misma Administración autonómica, no podían tener incidencia en la caducidad del procedimiento.

5) También hemos de acoger la falta de motivación en torno al supuesto error esencial cometido por la Administración autonómica al no tener en cuenta la incidencia en la posible legalización de las obras de la nueva solicitud presentada el 26 de julio de 2002, que nunca fue objeto de resolución expresa, aspecto este sobre el que la sentencia carece de consideración alguna, incurriendo con ello en un defecto de motivación estrechamente relacionado con la incongruencia omisiva, y silencio que quizás fuera debido a la asunción por ella de la tesis de la Administración demandada, que alegó en su escrito de contestación a la demanda que el indicado alegato constituía una cuestión nueva, tesis a la que se opuso la recurrente en su escrito de conclusiones, y que no es abordada por la sentencia.

La estimación del primer motivo determina que debamos resolver en los términos en que aparece planteado el debate ( artículo 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional ), a cuyo efecto se precisa tomar en consideración los siguientes extremos:

1. Actuaciones llevadas a cabo por el Ayuntamiento :

   (1) El 16 de noviembre de 2001, el recurrente presentó solicitud ante el Ayuntamiento de Bueu para la determinación de las condiciones de edificabilidad, al objeto de dar cumplimiento al tramite previsto en la ordenanza municipal de Intervención Administrativa en la Edificación y Uso del Suelo (BOP de 4 de octubre de 1996), que en su artículo 27 contemplaba que, antes de la solicitud de licencia de obras, debía solicitarse al Ayuntamiento la determinación de tales condiciones.

   (2) Informada desfavorablemente por los servicios técnicos municipales, por Resolución de la Alcaldía de 7 de diciembre de 2001 se denegó la determinación de condiciones de edificabilidad, no obstante lo cual el 17 de diciembre de 2001 solicitó licencia ante el Ayuntamiento, adjuntado proyecto redactado por arquitecto, para la construcción de vivienda unifamiliar en dos plantas. Este nuevo proyecto fue también informado desfavorablemente el 6 de marzo de 2002 por los servicios técnicos municipales.

   (3) La Comisión de Gobierno municipal, en sesión de 7 de marzo de 2002, denegó la licencia, motivándose el acuerdo en que fueron denegadas el 7 de diciembre de 2001 las condiciones de edificabilidad y porque los terrenos se encontraban incluidos en el ámbito previsto en las Normas Subsidiarias (NNSS) para ordenar mediante un Plan Especial de Protección de la Costa y ordenación de Usos, pendiente de redacción. Notificada tal resolución al interesado, no consta la interposición de recurso administrativo o judicial alguno.

   (4) El 22 de abril de 2002, la policía municipal efectuó denuncia por la ejecución de obras sin licencia (excavación para planta baja de vivienda, muros exteriores y entubamiento de acequia).

   (5) Por Decreto de la Alcaldía de 8 de mayo de 2002 se acordó incoar expediente de restauración de la legalidad urbanística, nº 35/2002, ordenando la paralización de las obras y la retirada de materiales y maquinaria de obra de la parcela.

   (6) El 19 de julio de 2002, la policía municipal realizó nueva visita de inspección, comprobando que continúan las obras y que se había efectuado el encofrado y montaje de vigas, por lo que se dicta otro decreto, con fecha 24 de julio de 2002, reiterando la paralización de las obras. No obstante, constan nuevos informes de la policía municipal, ya en el año 2003, en concreto en fechas 27 de mayo, 13 de junio, 8 de julio y 19 de diciembre de 2003 indicando que las obras continúan en trance de ejecución.

   (7) El 26 de julio de 2002, el recurrente presentó ante el Ayuntamiento nueva solicitud de licencia según nuevo proyecto y el 23 de agosto de 2002 presentó solicitud de información sobre condiciones de edificabilidad, manifestando nuevamente su deseo de construir una vivienda unifamiliar.

   (8) En fechas 20 y 23 de septiembre de 2002 se emiten sendos informes desfavorables por los Servicios Técnicos Municipales, siendo contestados por el interesado mediante escritos de 10 de octubre de 2002 y 13 de noviembre de 2002, emitiéndose nuevo informe, el 18 de noviembre de 2002, por el arquitecto técnico municipal en que se ratifica que se incumplen las normas sobre, a) retranqueo de 20 mts a cauce y b) de retranqueo de 4 mts a linderos.

2. Actuaciones llevadas a cabo por la Administración autonómica:

   (1) El 2 de septiembre de 2004 se efectuó visita de inspección al terreno por personal adscrito a la Administración autonómica, emitiéndose informe al que se adjuntó reportaje fotográfico, indicando que las obras estaban ya finalizadas, y una vez remitida la información solicitada al Ayuntamiento, con fecha 26 de noviembre de 2004 se emite informe por el Jefe del Servicio de Urbanismo e Inspección Territorial en el que, a la vista de los anteriores antecedentes municipales, concluye que: a) las obras estaban finalizadas al 2 de septiembre de 2004; b) la licencia de obras fue denegada por acuerdo de la Comisión de Gobierno municipal de marzo de 2002; c) el suelo se clasifica en las NNSS de Bueu como suelo no urbanizable sin protección específica, equivalente al suelo rústico de protección ordinario previsto en el artículo 32.1 de la Ley 9/2002 de Galicia , siendo aplicable por la disposición transitoria primera f) el régimen previsto en el artículo 36 para los suelos rústicos de protección ordinaria, con arreglo al cual no se permite la construcción realizada, siendo un uso prohibido; d) las obras no serian legalizables al tratarse de un uso prohibido; y e) las órdenes de paralización no fueron cumplidas.

   (2) El 26 de enero de 2005 la Administración autonómica acuerda la incoación de expediente de reposición de la legalidad urbanística, finalizando con la resolución impugnada de 7 de noviembre de 2005.

   De esta última resolución interesa destacar que declara que las obras de construcción realizadas son ilegalizables por resultar incompatibles con el ordenamiento urbanístico, ya que estando clasificados los terrenos sobre los que se asientan por las NNSS de Planeamiento de Bueu, aprobadas definitivamente el 11 de junio de 1986, como suelo no urbanizable sin protección específica, y no habiéndose adaptado tales NNSS a la Ley 9/2002, el régimen jurídico aplicable era el previsto en la Disposición Transitoria Primera.1.f ) de esa Ley, según la cual la ordenación de los suelos clasificados como no urbanizables o rústicos en planes anteriores a la Ley, y en tanto se produzca su adaptación, será el previsto por esa Ley para el suelo rústico, sin perjuicio de las mayores limitaciones previstos en el planeamiento vigente; de lo que se concluye que es aplicable el régimen previsto en esa Ley para el suelo rústico de protección ordinaria, definido en el artículo 32.1 y que, con arreglo al régimen de usos admisibles en tal categoría de suelo previsto en el artículo 37, sólo son admisibles las construcciones destinadas a usos residenciales vinculadas a explotaciones agrícolas o ganaderas; lo que no ocurría en el caso, al no existir tal vinculación.

   Este es, en apretada síntesis, el razonamiento por el que la resolución impugnada declara ilegalizables tales obras y, en consecuencia, ordena su demolición.

   A la vista de lo expuesto, teniendo en cuenta que la Ley 9/2002 entró en vigor el 1 de enero de 2003, en cuyo momento no estaban finalizadas las obras, según consta en los informes emitidos por la policía municipal de Bueu en diferentes períodos a lo largo de ese año, no pueden acogerse las diferentes cuestiones suscitadas en el escrito de demanda, como habrá ocasión de constatar a continuación. Las objeciones de fondo aducidas comprenden y convergen, por otro lado, con los aspectos incluidos en la sentencia carentes de la suficiente motivación.

Así, a los efectos de apreciar la concurrencia de la alegada caducidad, hemos de comenzar recordando, en primer lugar, y ante todo, que no cabe aceptar que, al iniciarse las obras en el año 2002, antes de la entrada en vigor de Ley 9/2002, era aplicable la Ley 1/1997 de Suelo de Galicia, pues con arreglo a la previsión contenida en la Disposición Transitoria Décima de la Ley 9/2002 :

" los procedimientos sancionadores y de reposición de la legalidad por infracciones cometidas con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán por la legislación vigente en el momento de su comisión, sin perjuicio de aplicar a los expedientes sancionadores la norma más favorable al sancionado"

Se trata de un aspecto sobre el que ya antes nos hemos pronunciado con carácter general (Fundamento de Derecho Quinto), pero sobre el que ahora hay que insistir y proyectar sobre la alegada caducidad. Lo importante, a estos efectos, no es cuándo las obras se iniciaron sino cuándo finalizaron.

Y teniendo en cuenta que la infracción no se había consumado el 1 de enero de 2003, la consecuencia no podía ser otra que la aplicación del régimen previsto en esa Ley, tanto respecto del plazo previsto para adoptar las medidas de reposición de la legalidad urbanística, como del plazo de caducidad de los procedimientos instruidos con esa finalidad.

Respecto a lo primero, la terminación de las obras cuando ya había entrado en vigor la Ley 9/2002, incumpliendo las sucesivas órdenes municipales de paralización, determina que el plazo para que la Administración adoptara las medidas tendentes a la restauración de la legalidad urbanística sea el de seis años previsto en el artículo 210 de esa Ley, que amplió en dos años el de cuatro previsto en el artículo 176 por la Ley 1/1997 , plazo de prescripción que, en todo caso, habría que comenzar a computarse partir de la terminación de las obras.

Y respecto a lo segundo, que es en lo que se insiste especialmente en el recurso y lo que por tanto interesa destacar especialmente ahora, la resolución impugnada se dictó y notificó dentro del plazo de un año previsto en el articulo 209 de la Ley 9/2010 , a contar desde su inicio, el 26 de enero de 2005, pues consta que el recurso de reposición se interpuso el 23 de noviembre de 2005.

A efectos del cómputo del plazo del año, por otra parte, tampoco podemos atender el argumento aducido en defensa de la acumulación de ese procedimiento a las actuaciones anteriores realizadas por el Ayuntamiento, al tratarse de actuaciones administrativas perfectamente diferenciadas, las llevadas a efecto primero por el Ayuntamiento de Bueu y las que ulteriormente se practicaron por la Xunta de Galicia, insertándose ambas en el marco de dos procedimientos, sujetándose cada uno de ellos a sus respectivas reglas y teniendo ambos que observar los plazos previstos, a fin de evitar incurrir en caducidad en cada caso. De tal manera, y en lo que aquí interesa, la caducidad se proyecta sobre cada procedimiento en singular. Debe reiterarse por ello que la fecha de inicio del expediente en el supuesto sometido a nuestra consideración, viene determinada por el acuerdo adoptado por la Junta de Galicia de 26 de enero de 2005. La única cuestión que cabría suscitar entonces es si la iniciación del procedimiento se hizo en nuestro caso dentro de plazo, y ya antes se ha dado cumplida respuesta a esta cuestión.

Y tampoco acogeremos, en fin, la alegada utilización de las diligencias informativas previas con fines espurios, para evitar la caducidad del procedimiento o su prolongación durante un exceso de tiempo incompatible con el instituto de la caducidad, no sólo porque en realidad no hubo tal exceso, sino porque además el tiempo transcurrido durante esa fase de diligencias previas computa o tiene efectos en punto al plazo para el ejercicio por la Administración de las potestades de reposición, sin que puedan computar en la caducidad de un procedimiento que, en puridad, formalmente todavía no se ha iniciado, pues, como dijimos en la STS de 20 de septiembre de 2012 , Rec. Cas. nº 4888 / 2010 ---en que se suscitaban cuestiones sensiblemente análogas al caso presente, pues se abordaba la caducidad del procedimiento de reposición de legalidad urbanística previsto en la legislación urbanística gallega---

"El artículo 43.2.a/ de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común establece que en los procedimientos iniciados de oficio el cómputo del plazo máximo para resolver "(...) se contará desde la fecha del acuerdo de iniciación". Por su parte, el artículo 209.4 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia , dispone que "el expediente de reposición de la legalidad deberá resolverse en el plazo de un año a contar desde la fecha del acuerdo de incoación".

Motivo por el que rechazamos entonces la tesis sostenida por la Sala de instancia que fijaba un dies a quo diferente, al señalar como fecha inicial de ese cómputo el día siguiente al de la finalización de las diligencias previas informativas. Como dijimos entonces:

" Una vez realizadas esas actuaciones previas, el tiempo que transcurra o la demora que se produzca hasta que se acuerde la incoación del procedimiento podrá tener consecuencias en orden a la prescripción de la acción de disciplina urbanística de la Administración para acordar la restauración del orden infringido; pero el tiempo que transcurra hasta que se incoa el procedimiento propiamente dicho no puede ser tomado en consideración a efectos de la caducidad. Y ello porque el instituto de la caducidad, que está al servicio de la seguridad jurídica tiene por finalidad asegurar que una vez iniciado el procedimiento la Administración lo resuelva en un plazo determinado" ,

Subrayando igualmente más adelante las diferencias entre la prescripción, que es causa de extinción del derecho o de la responsabilidad de que se trate, y la caducidad, que constituye un modo de terminación del procedimiento por el transcurso del plazo fijado en la norma, por lo que su apreciación no impide la iniciación de un nuevo procedimiento, si no ha transcurrido el plazo establecido para la prescripción de la acción de restablecimiento de legalidad urbanística por parte de la Administración: la caducidad del expediente no produce por sí sola la prescripción de las acciones de la Administración ( artículos. 92.3 y 44.2 de la Ley 30/1992 ).

En punto a la asimismo invocada existencia de un error esencial, cumple indicar que, aunque ciertamente no existe una resolución municipal expresa que resuelva la solicitud de licencia de 26 de julio de 2002, de lo actuado resulta que el acto impugnado sí se pronuncia expresamente, y por las razones que conocemos, sobre la imposibilidad de legalización de lo construido. Esto es lo relevante a los efectos de este recurso.

La incoación por la Administración autonómica del expediente de reposición, cuando las obras ya estaban completamente finalizadas, determinaba que la posibilidad de legalización debía resolverse, no atendiendo a las previsiones de un proyecto previo a su finalización, el presentado el 26 de julio de 2002, sino a las obras realmente ejecutadas, por lo que la falta de respuesta expresa administrativa sobre ese proyecto carece de relevancia en este caso, al tramitarse el procedimiento que culminó con la actuación impugnada y que declaró la imposibilidad de legalización de las obras ejecutadas.

Por tanto, carece de consistencia la alegación de que la orden tomó en consideración exclusivamente un proyecto de obras cuya licencia se denegó expresamente en marzo de 2002, pues tal proyecto fue superado por el posterior presentado en julio de 2002 y éste último, a su vez, fue superado por la ejecución completa de la vivienda, siendo las obras ejecutadas las que la Administración debió tener en cuenta y tuvo efectivamente en cuenta para declarar la imposibilidad de legalización.

Así debió entenderlo en vía administrativa el recurrente, que en sus escritos de alegaciones no planteó siquiera tal cuestión, siendo en su escrito de demanda donde por primera vez lo plantea. Aunque ello, ciertamente, no determinaba que nos encontráramos ante una cuestión nueva y por ello no susceptible de su inclusión en la demanda como alegaba la Administración recurrida, pues la revisión judicial de la actuación impugnada no queda vinculada o limitada a las alegaciones o cuestiones suscitadas por el demandante en vía administrativa, pudiendo aducir en la demanda las cuestiones que tenga por conveniente, aunque no hayan sido alegadas antes ante la Administración ( artículo 56.1 de la Ley Jurisdiccional ).

Por tanto, en conclusión, la Administración autonómica no incurrió en error esencial al dictar la resolución impugnada, sino que resuelve la posibilidad de legalización de las obras atendiendo, como no podía ser de otra forma, a las características de las obras ya ejecutadas y finalizadas.

Por otra parte, tampoco habremos de acoger el alegato de que la licencia se había adquirido por silencio positivo, confirmando en este punto la sentencia de instancia.

Ha sido una constante en nuestro ordenamiento urbanístico la imposibilidad de obtener licencias urbanísticas por silencio contra legem , esto es, cuando la obra o la actividad no se ajustaban al ordenamiento urbanístico, como así indica el artículo 195 de la Ley 9/2002 , al disponer que: " En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o planeamiento urbanístico ".

En este sentido, no cabe sino recordar la doctrina sentada en la Sentencia de esta Sala y Sección de 28 de enero de 2009 , Rec. Cas. en Interés de Ley nº 45/2007 en la que:

"Declaramos como doctrina legal que el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, y el artículo 8.1 b ), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, son normas con rango de leyes básicas estatales, en cuya virtud y conforme a lo dispuesto en el precepto estatal, también básico, contenido en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística "

Es preciso, asimismo, consignar las razones que en lo esencial fundamentaron tal doctrina:

" CUARTO .- Vaya por delante que el artículo 8.1 b) del Texto Refundido de la Ley de suelo de 2008 ha incorporado lo que disponía el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 con una redacción más general.

Este, declarado expresamente vigente en la Disposición derogatoria única de la Ley 6/1998, de 13 de abril, y no derogado por la Disposición derogatoria única de la Ley 8/2007, establecía que «en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico».

El artículo 8.1 b), último párrafo, del nuevo Texto Refundido de la Ley de suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , dispone que «en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística».

Uno y otro son preceptos estatales básicos de raigambre en nuestro ordenamiento urbanístico ( artículo 178.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 ), que rigen en todo el territorio español y que los ordenamientos urbanísticos autonómicos no pueden contradecir ( Disposición final primera 1 del Texto Refundido aprobado por el citado Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio ).

QUINTO .- También es un precepto estatal básico el contenido en el artículo 43.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común 30/1992, de 26 de noviembre, modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, según el cual «los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario».

Pues bien, la regla general es la del silencio positivo, aunque la propia norma contiene la salvedad de que otra norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario, y esto es lo que sucedía con la vigencia antes, en todo el territorio español, del precepto contenido en el aludido artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 y ahora con lo dispuesto en el artículo 8.1 b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo de 2008, y, por consiguiente, conforme a ellos, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística, de manera que la resolución de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, al declarar lo contrario, es errónea y gravemente dañosa para el interés general porque elimina una garantía encaminada a preservar la legalidad urbanística.

SEXTO .- Mantenemos, por tanto, la misma doctrina jurisprudencial que existía con anterioridad a la Ley 4/1999, que modificó el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , recogida, entre otras, en nuestras Sentencias de fechas 30 de enero de 2002 (recurso de casación 9239/97 ), 15 de octubre de 2002 (recurso de casación 11.763/98 ), 17 de noviembre de 2003 (recurso de casación 11768/98 ), 26 de marzo de 2004 (recurso de casación 4021/01 ), 3 de diciembre de 2005 (recurso de casación 6660/02 ), 31 de octubre de 2006 (recurso de casación 3289/03 ), 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9828/03 ) y 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9397/03 ), lo que corrobora el error de la Sala de instancia y la necesidad de que procedamos a declarar la doctrina legal que nos pide el Ayuntamiento recurrente, y que debemos hacer extensiva al artículo 8.1. b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , con los efectos que establece el artículo 100.7 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , de manera que, respetando la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida, a partir de la publicación de la parte dispositiva de esta nuestra en el Boletín Oficial del Estado, vinculará a todos los jueces y tribunales por ser la Sala Tercera del Tribunal Supremo, conforme a lo establecido en el artículo 123.1 de la Constitución , el órgano jurisdiccional superior en el orden contencioso-administrativo en toda España.

La iniciación del expediente de reposición cuando las obras ya habían finalizado determina que la normativa vigente para resolver sobre su posible legalización sea la vigente al momento de iniciarse el procedimiento, lo que de nuevo nos conduce al régimen previsto en la Ley 9/2002.

De esta última resolución interesa destacar que declara que las obras de construcción realizadas son ilegalizables por resultar incompatibles con el ordenamiento urbanístico, ya que estando los terrenos sobre los que se asiente clasificados por las NNSS de Planeamiento de Bueu, aprobadas definitivamente el 11 de junio de 1986, como suelo no urbanizable sin protección específica, y no habiéndose adaptado tales NNSS a la Ley 9/2002, su régimen jurídico aplicable era el previsto en la Disposición Transitoria Primera.1.f ) de esa Ley, según la cual los suelos clasificados como no urbanizables o rústicos en planes anteriores a la Ley y en tanto se produzca su adaptación, su régimen es el previsto esa Ley para el suelo rústico, sin perjuicio de las mayores limitaciones previstos en el planeamiento vigente, de lo que se concluye que es aplicable el régimen previsto en esa Ley para el suelo rústico de protección ordinaria, definido en el artículo 32.1 y que, con arreglo al régimen de usos admisibles en tal categoría de suelo previsto en el articulo 37 sólo son admisibles las construcciones destinadas a usos residenciales vinculadas a explotaciones agrícolas o ganaderas, lo que no ocurría en el caso, al no existir tal vinculación".

Hemos visto con anterioridad las razones por las que las resoluciones impugnadas declaran la imposibilidad de legalización de las obras, y que, en síntesis, consistían en que, con arreglo a la clasificación del suelo como no urbanizable prevista en el planeamiento urbanístico y el régimen previsto para tal clase de suelo en la Ley 9/2002 para planeamientos no adaptados a la misma, únicamente cabe el uso residencial en dicho suelo vinculado a explotaciones agrícolas o ganaderas; lo que no se había acreditado (en realidad, ni siquiera el recurrente ha alegado tal vinculación), por lo que la adquisición de la licencia por silencio, al tratarse de un uso prohibido, no era posible, de conformidad con la doctrina legal antes expuesta.

Tampoco podemos acoger, ya por último, la incorrecta clasificación del suelo rústico, prevista en las NNSS de 1986 de Bueu, que la actora fundamente en que los terrenos reúnen los requisitos para su clasificación urbana.

El artículo 8 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre el Régimen del Suelo y Valoraciones (LRSV ) ---que, en síntesis, ha asumido el contenido el artículo 10 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio (TRLS92), que, a su vez, reproduce el contenido del artículo 78 del anterior Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , entonces aprobado por el Real Decreto Legislativo 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76)---, dispone, en su apartado a):

"Tendrán la condición de suelo urbano, a los efectos de esta Ley: a) El suelo ya trasformado por contar, como mínimo, con acceso rodado, abastecimiento de aguas, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica o por estar consolidados por la edificación en la forma y con las características que establezca la legislación urbanística".

Por su parte, el 21.a) del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, perfila los mencionados requisitos en los siguientes términos:

" que los terrenos estén dotados de acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica, debiendo tener estos servicios características adecuadas para servir a la edificación que sobre ellos exista o se haya de constituir".

En la STS de 23 de noviembre de 2004, -Rec. Cas. nº 5823/2000 - por otra parte, hemos subrayado el concepto de malla o trama urbana que asumiera la STS de 7 de junio de 1999 :

"que el suelo esté insertado en la malla urbana, es decir, que exista una urbanización básica constituida por unas vías perimetrales y unas redes de suministro de agua y energía eléctrica y de saneamiento de que puedan servirse los terrenos y que éstos, por su situación, no estén completamente desligados del entramado urbanístico ya existente". La misma STS, no obstante, con cita de otras anteriores, señala que tal concepto "ha de completarse con otras consideraciones como las que se recogen en la Sentencia de esta Sala de 17 de noviembre de 2003 , en las que se dice sobre esta cuestión lo que sigue: "De una jurisprudencia reiterada, plasmada a título de ejemplo en las sentencias de 3-1-1997 , 6- 5-1997, 23-3-1998 , 3-3-1999 , 28-12- 1999 , 26-1-2000 , 3-5-2000 , 1-6-2000 , 20-11-2000 , 20-12-2000 , 4- 7-2001, 27-7-2001 , 27-12-2001 , 17-4-2002 ó 25-7-2002 , y dictada en interpretación de los artículos 78 a) del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , 10 a) del Texto Refundido de 1992, 8 a) de la Ley 6/1998 y 21 a) y b) del Reglamento de Planeamiento, así como del tenor de otros preceptos, como son los artículos 184 a 187 y 225 de aquel Texto de 1976, pueden extraerse un conjunto de afirmaciones susceptibles de ser condensadas en estos términos: las facultades discrecionales que como regla general han de reconocerse al planificador para clasificar el suelo en la forma que estime más conveniente, tienen su límite en el suelo urbano, pues necesariamente ha de reconocerse esa categoría a los terrenos que hallándose en la malla urbana, por haber llegado a ellos la acción urbanizadora, dispongan de servicios urbanísticos (acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica) con las características adecuadas para servir a la edificación que sobre ellos exista o se haya de construir, o se hallen comprendidos en áreas consolidadas por la edificación, salvo que la existencia de tales servicios o la consolidación de la edificación hayan tenido su origen en infracciones urbanísticas y aun le sea posible a la Administración imponer las medidas de restauración del orden urbanístico infringido" .

En esta misma línea hemos expuesto ( SSTS de 3 de febrero y 15 de noviembre de 2003 - Rec. Cas. nº 6134/1999 y Rec. Cas. nº 6435/1999 - respectivamente):

"La mera existencia en una parcela de los servicios urbanísticos exigidos en el artículo 78 LS no es suficiente para su clasificación como suelo urbano si aquélla no se encuentra enclavada en la malla urbana. Se trata así de evitar el crecimiento del suelo urbano por la sola circunstancia de su proximidad al que ya lo es, pero con exoneración a los propietarios de las cargas que impone el proceso de transformación de los suelos urbanizables. Y la propia sentencia recurrida reconoce claramente que la parcela en cuestión no se halla enclavada en la trama urbana" .

Por su parte, en la STS de 7 de julio de 2003 -Rec. Cas. nº 7027/2000 - expusimos:

"La "reviviscencia" del viejo Texto de 1976 determina, asimismo, la entrada en juego de los artículos 23 a) del Reglamento de Planeamiento y 2.1.a) del Real Decreto-Ley 16/81 , que exigen el requisito de la suficiencia de los servicios urbanísticos para que los terrenos puedan ser considerados como suelo urbano. Este criterio de la suficiencia de los servicios, junto con el de la inserción de los terrenos en la malla urbana , principio recogido expresamente en la Exposición de Motivos de la Ley de Reforma de 2 de mayo de 1975, han venido marcando la jurisprudencia de este Tribunal en orden a la clasificación del suelo urbano, de suerte que cuando, como ocurre en el presente caso, los servicios no son suficientes para la edificación que haya de construirse, o siéndolo no estén insertos en la referida malla urbana, esta Sala viene negando a tales terrenos la consideración de suelo urbano".

A la vista de la prueba practicada, son acertadas las razones por las que la Sala de instancia rechaza el carácter urbano del suelo y la necesidad de que la condición de suelo urbano debía acreditarse a la fecha de aprobación de las NNSS (lo que no hace el informe adjuntado con la demanda), pues, al discutirse la clasificación prevista en las Normas Subsidiarias y con ello impugnar indirectamente las mismas, era a esa fecha a la que había de referirse el cumplimiento de los requisitos, como hemos dicho en la reciente sentencia de esta Sección de 6 de febrero de 2013 , Rec. Cas. nº 5104 / 2009, siendo acertada también la apreciación de la sentencia sobre la falta de integración de los terrenos en la malla urbana.

Conforme al artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , no procede hacer declaración expresa sobre las costas causadas en la instancia ni en este recurso.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.