STS, 23 de Abril de 2009

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia Extremadura, se ha seguido el recurso contencioso administrativo número 1150/2002, interpuesto contra la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Tajo, de 19 de junio de 2002, que acordó aprobar el deslinde del dominio público hidráulico del río Alagón, en el tramo comprendido entre el Rincón del Obispo y la Aceña del Olivar, en los términos municipales de Coria, Casillas de Coria y Portaje (Cáceres), declarando la posesión y titularidad a favor del Estado de una superficie de dominio público hidráulico de 359 hectáreas, 17 áreas y 11 centiáreas, aprobando la línea del dominio público hidráulico y, en fin, rectificando las inscripciones del Registro de la Propiedad contradictorias con esta resolución, de conformidad con el artículo 95.3 de la Ley de Aguas.

La expresada Sala de lo Contencioso administrativo dicta Sentencia el 22 de octubre de 2004, cuyo fallo es el siguiente:

>.

Contra la mentada Sentencia se preparó recurso de casación ante la Sala de instancia, y elevados los autos y el expediente administrativo a este Tribunal, la parte recurrente interpuso el citado recurso de casación, y una vez admitido por la Sala, se sustanció por sus trámites legales.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 21 de abril de 2009, fecha en la que tuvo lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. MARÍA DEL PILAR TESO GAMELLA, Magistrada de la Sala

La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura que se impugna, desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la ahora recurrente contra la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Tajo, de 19 de junio de 2002, que acordó aprobar el deslinde del dominio público hidráulico del río Alagón, en el tramo comprendido entre el Rincón del Obispo y la Aceña del Olivar, en los términos municipales de Coria, Casillas de Coria y Portaje (Cáceres), declarando la posesión y titularidad a favor del Estado de una superficie de dominio público hidráulico de 359 hectáreas, 17 áreas y 11 centiáreas, aprobando la línea del dominio público hidráulico y, en fin, rectificando las inscripciones del Registro de la Propiedad contradictorias con esta resolución, de conformidad con el artículo 95.3 de la Ley de Aguas.

La sentencia recurrida, en el fundamento de derecho segundo, razona que >. Añadiendo en el fundamento tercero que >. Posteriormente analiza la nulidad plena por haberse prescindido del procedimiento establecido, la falta de motivación del acto impugnado y, en fin, se desestima la imposibilidad material de continuación del procedimiento por falta de acreditación de datos suficientes para realizar el deslinde.

El recurso de casación se construye sobre cuatro motivos, los tres primeros por el cauce procesal del artículo 88.1.c) de la LJCA, y el último al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA.

Debemos hacer una consideración previa sobre el orden de análisis de los motivos invocados, pues la lógica procesal demanda alterar el orden seguido en el escrito de interposición y analizar, en primer lugar, el motivo tercero que denuncia un quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen las garantías procesales. Y decimos que procede su examen en primer lugar en atención a las consecuencias que se derivan de su posible estimación, esto es, a la reposición de actuaciones que pudiera producirse en el caso de su estimación, como nos indica el artículo 95.2.c) de la LJCA. Y, para el caso de la desestimación de este motivo, han de analizarse seguidamente los quebramientos que denuncian la infracción de las normas reguladoras de la sentencia --motivos primero y segundo--. Y, en fin, en último lugar, y para el caso de que los motivos anteriores fueran desestimados, nos correspondería abordar el motivo cuarto invocado en el escrito de interposición.

Comenzando, a tenor del orden expuesto, por el tercer motivo de casación, en el mismo se denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, pues ha sido admitida una prueba que no ha sido practicada en el recurso contencioso administrativo.

La parte recurrente reprocha a la Sala de instancia que la prueba documental propuesta fue admitida y se libraron los correspondientes oficios a la Dirección de Obras Hidráulicas, a la Confederación Hidrográfica del Tajo y al Ministerio de Medio Ambiente, y que únicamente la Confederación remitió informe relativo a la documentación solicitada.

La vulneración que se invoca precisa para su estimación de la concurrencia de los siguientes requisitos, según exige el artículo 88.1 y 2 de la LJCA. En primer lugar, que en el instancia se haya pedido la subsanación de la falta o transgresión que ahora se denuncia (artículo 88.2 de la LJCA ). En segundo lugar, que se haya realizado tal solicitud de subsanación oportunamente, "de existir momento procesal oportuno para ello" nos dice el artículo 88.2."in fine" de la LJCA. Y, en fin, que dicha transgresión haya producido indefensión a la parte (artículo 88.1.c/ de la misma Ley Jurisdiccional ).

Pues bien, en este caso si bien la parte recurrente no impugnó la providencia de 1 de septiembre de 2004 que declaró transcurrido el periodo de prueba y confirió traslado a la parte para el trámite de conclusiones, es cierto que en el escrito de conclusiones se destaca que no ha sido recibida la prueba documental solicitada por la parte y admitida por la Sala, por lo que ha de entenderse que se pidió la subsanación en momento procesal oportuno. De modo que debemos considerar que se han cumplido los dos primeros requisitos enunciados, pues se ha solicitado la subsanación de la falta en la instancia y se ha hecho en el momento oportuno dentro del proceso.

Ahora bien, respecto al tercer requisito mencionado --que haya ocasionado indefensión-- debemos traer a colación la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional sobre la prueba en el proceso y la indefensión que puede ocasionar su inadmisión o su falta de práctica, para después examinar el caso a la luz doctrina mencionada. La STC 77/2007, de 16 de abril, en el fundamento de derecho tercero citando, a su vez, el mismo fundamento tercero de la STC 165/2004, de 4 de octubre, resume la doctrina constitucional sobre la prueba en el proceso y la indefensión con relevancia constitucional, en los términos que resumimos.

1. Se trata de un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, como sucede en este caso con los requisitos exigidos en los en el artículo 88.1.c) y 88.2 de la LJCA antes mencionados.

2. Este derecho no tiene carácter absoluto o, expresado en otros términos, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquéllas que sean pertinentes.

3. No obstante, el órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmiten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

4. No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, a su práctica, a su valoración, etc.) causa por sí misma indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE EDL 1978/3879 únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa de modo que, de haberse practicado la prueba omitida o si se hubiese practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta.

5. Finalmente, el recurrente debe justificar en su demanda de amparo la indefensión sufrida, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo.

La configuración legal del derecho a la prueba, así como esta última exigencia del apartado e) expuesto, que impone acreditar la relevancia de la prueba denegada, o no practicada como en este caso, se proyecta en un doble plano: por un lado, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otro lado, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso (comprobado que el fallo del proceso a quo pudo, tal vez, haber sido otro si la prueba se hubiera practicado) podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo pide amparo.

Pues bien, en el desarrollo de este motivo tercero la parte recurrente además de la cita de los artículos 60 y 61 de la LJCA y de una breve referencia a la jurisprudencia, señala que dicha inactividad de la Administración para remitir la documentación solicitada, y admitida por la Sala, en los extensos términos en que consta en el escrito de proposición, le ha ocasionado indefensión. Ahora bien, esta afirmación no ha seguida de una explicación sobre la incidencia que dicha documentación hubiera tenido en la sentencia, si la misma se hubiera remitido. Ni siquiera se señala en qué consiste la documentación cuya remisión echa en falta, qué se pretendía probar, y, en fin, en qué hubiera alterado lo resuelto por la sentencia que impugna. Es decir, no indica qué hubiera cambiado en el caso de haberse practicado dicha prueba, ni en qué medida el resultado final del proceso hubiera sido distinto. De modo que no se determina lo que con dicha prueba se pretendía refutar, y la incidencia que sobre la "ratio decidendi" de la sentencia hubiera podido tener.

Singular importancia reviste, a estos efectos, que la propia sentencia que se impugna advierta --en el fundamento de derecho tercero párrafo segundo "in fine"-- a la parte recurrente que la única prueba que hubiera podido alterar el sentido de su resolución hubiera sido una prueba pericial --"idónea" señala la sentencia-- practicada en el proceso y que justificara los cálculos de la recurrente diferentes a los aplicados por la Administración.

Siguiendo con el orden que hemos diseñado en el fundamento segundo, nos corresponde abordar ahora el primer motivo de casación, en el que se denuncia la infracción del artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por la omisión en la sentencia recurrida de una relación de hechos probados.

El desarrollo argumental de este motivo arranca con la cita de los artículos 248.3 de la LOPJ, 208.2 y 209.2 de la LEC y transcurre destacando que la Sala de instancia no ha hecho referencia alguna a los hechos probados en la sentencia impugnada, por lo que alcanza la conclusión, tras un repaso a las actuaciones de instancia, que se ha infringido la tutela judicial de la recurrente, pues "la simple aplicación del criterio reiterado de la Sala en la apreciación de la citada prueba y su valoración hubiera debido llevar a conclusiones esenciales para el fallo del presente recurso".

El planteamiento de este motivo se encuentra abocado al fracaso porque no existe en este orden jurisdiccional contencioso administrativo la exigencia de incluir un apartado para recoger los "hechos probados", a diferencia de lo que puede acontecer en otros órdenes jurisdiccionales como el penal. Téngase en cuenta que la redacción del artículo 248.3 de la LOPJ es, por su propia naturaleza, general y comprensiva de cualquier orden jurisdiccional. En este sentido, la introducción de la expresión "en su caso" revela que efectivamente en algún supuesto, y no en todos, ha de seguirse esta exigencia, pero no en el orden contencioso administrativo. Y esto es así como revelan los propios artículos 208 y 209 de la LEC que cita la recurrente, pues en ellos no se hace mención a los "hechos probados" cuando se regula la estructura de la sentencia, y debemos reparar que dicha Ley de trámites es de aplicación supletoria a esta jurisdicción ex disposición final primera de la LJCA.

En este sentido, esta Sala viene declarando, por todas Sentencia de 22 de febrero de 2005 (recurso de casación nº 693/2002 ) que >.

Además, los términos en los que concluye el desarrollo de este motivo revelan que lo que al socaire de la infracción denunciada se pretende cuestionar también es la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia lo que no es posible en casación en los términos invocados por la recurrente.

El segundo motivo denuncia también la infracción de normas reguladoras de la sentencia, al considerar que la sentencia impugnada vulnera el artículo 67.1 de la LJCA, al haber incurrido en incongruencia omisiva. Se reprocha a la sentencia, en la exposición del motivo, que no haya resuelto todas las cuestiones suscitadas en la instancia, tales como la ilegalidad e inconstitucionalidad invocada de los artículos 4.2 y 242.1 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico, los actos propios de la Administración, y la publicación de las líneas de deslinde. Además también se invoca en este motivo la falta de motivación de la sentencia impugnada, para el caso de no se acogida la incongruencia alegada.

La congruencia constituye una exigencia procesal elemental de la sentencia, que viene regulada, entre otros, en el artículo 67.1 de la LJCA, cuya infracción se invoca en este motivo, además del artículo 218 de la LEC. La inobservancia de tal requisito puede comportar la nulidad de la sentencia en los casos en los que se ha alterado el debate procesal, o se ha hurtado al mismo, como sucede en la incongruencia omisiva que ahora se denuncia, al no dar respuesta a las pretensiones o motivos formulados, incurriendo en la infracción, por esta vía, del derecho a la tutela judicial efectiva o el derecho a un proceso con las garantías debidas.

Conviene antes de examinar este motivo describir resumidamente el contenido del suplico de la demanda y los sucesivos otrosíes de la misma que tienen una extensión de cuatro páginas, con una estructura articulada en apartados numerados, en unos casos y no en otros, en los que se hace referencia a diversas cuestiones abordadas, o no, en la fundamentación, enlazando continuas referencias al carácter subsidiario de un apartado en relación con otro anterior también invocado con el mismo carácter. En este sentido, la publicación de la línea de deslinde se incluye en el apartado 5 de una relación encabezada por un apartado que, a su vez, forma parte de otros señalados por guiones, y ha de entenderse con carácter subsidiario, porque con tal carácter se invocan los anteriores --números 2 y 3-- y el 5 que examinamos comienza con el término "asimismo".

Partiendo de este planteamiento del recurso, no obstante si desbrozamos el contenido de este motivo debemos señalar lo siguiente.

En primer lugar que respecto al planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad que se pretende en la demanda, en el fundamento de derecho segundo se da respuesta a la tal cuestión en los términos que hemos transcrito en el fundamento primero. Así, se deniega el planteamiento de la cuestión que la Sala juzga improcedente y que, a tenor de las normas reglamentarias citadas, no demandaba mayores precisiones.

En segundo lugar, la referencia a los actos propios y la publicación de las líneas de deslinde que se solicitó en el suplico de la demanda, tampoco pueden integrar el vicio de incongruencia que se imputa a la sentencia impugnada. De un lado, porque la alusión a los actos propios de la Administración no se pone en relación con un alegato de la demanda sino con el contenido del expediente administrativo y, de otro, porque la publicación de las líneas únicamente tendría sentido si la sentencia hubiera estimado, en todo o en parte, el recurso contencioso administrativo, pero no cuando se ha desestimado en su integridad.

En tercer lugar, que la queja de la parte recurrente por la falta de motivación de la sentencia --no por su incongruencia--, que se esgrime en la parte final de este segundo motivo, no puede ser estimada por esta Sala. Bastaría con señalar al respecto que el desarrollo del motivo se limita a la transcripción del artículo 218 de la LEC y de dos sentencias del Tribunal Constitucional, que no se ponen en relación con el caso examinado. Pero es que, además, el razonamiento de las sentencia resulta suficiente porque da a conocer las verdaderas razones de la decisión judicial, en conexión con las cuestiones esgrimidas por las partes. Evidenciando que la conclusión que se alcanza en el fallo es consecuencia de una interpretación de ordenamiento jurídico, aunque la misma no resulte compartida por la recurrente, pero esta es otra cuestión que no puede abordarse por el cauce procesal que nos permite la invocación de este vicio de las normas reguladoras de la sentencia.

En cuarto lugar, en fin, debemos estimar la incongruencia que se denuncia en el extremo relativo al silencio de la sentencia que no analiza la ilegalidad de los artículos 4.2 y 242.1 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, que se alega en el escrito de demanda como motivo de nulidad del acto administrativo aprobatorio del deslinde recurrido.

La sentencia que se impugna señala en el fundamento de derecho segundo que " una vez se entre a resolver el fondo del asunto se determinará, si así resulta preciso, la legalidad de los preceptos cuestionada, sin que proceda a juicio de esta Sala plantear cuestión de inconstitucionalidad alguna al respecto ". Y lo cierto es que cuando se analiza, en el fundamento tercero de la sentencia recurrida el fondo de la cuestión, la sentencia hace cita de ambos preceptos reglamentarios impugnados pero no aborda la ilegalidad reglamentaria invocada al respecto en la demanda, pues su fundamentación radica en la valoración de la prueba, y el reparto de la carga probatoria, en relación con el cálculo de la media de los máximos caudales anuales de un periodo de diez años consecutivos que sea representativo del comportamiento hidráulico de la corriente. De manera que se produce un vicio de incongruencia porque no se analiza un motivo invocado en la demanda que, a pesar de recogerse inicialmente en la sentencia, no se desarrolla en los fundamentos siguientes.

La estimación de este motivo, ex artículo 95.2.c) de la LJCA por infracción de las normas reguladoras de la sentencias nos hacer resolver la cuestión suscitada en los términos en los que aparece planteado el debate.

La ilegalidad de los artículos 4.2 y 242.1 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico invocada en el escrito de demanda se fundamenta en la contradicción de dichas normas reglamentarias, singularmente del artículo 4.2 citado, en relación con el artículo 11 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio.

El contraste entre las normas legales --artículos 2, 4 y 11 del TR de la Ley de Aguas -- y la norma reglamentaria --artículo 4.2 del Reglamento citado-- no revela una contradicción en relación con el concepto de cauce. Así es, el artículo 2.b) del mentado TR de la Ley de Aguas incluye en el dominio público hidráulico a " los cauces de corrientes naturales, continuas o discontinuas ". Este elemento integrante del demanio hidráulico es definido en el artículo 4 del mismo texto legal al señalar que el cauce es el " Alveo o cauce natural de una corriente continua o discontinua es el terreno cubierto por las aguas en las máximas crecidas ordinarias ".

Definición legal del cauce que es coincide con la establecida reglamentariamente en el artículo 4.1 cuando dispone que " Álveo o cauce natural de una corriente continua o discontinua es el terreno cubierto por las aguas en las máximas crecidas ordinarias (artículo 4 del texto refundido de la Ley de Aguas )". Añadiendo que "la determinación de ese terreno se realizará atendiendo a sus características geomorfológicas, ecológicas y teniendo en cuenta las informaciones hidrológicas, hidráulicas, fotográficas y cartográficas que existan, así como las referencias históricas disponibles ". Especificación del añadido que es propia de la norma reglamentaria al remitirse a los caracteres, informaciones e historia de la zona, pero que no altera los términos de la definición legal, sino que por el contrario la complementa designando las fuentes para la determinación, esto es, asumiendo una función propia de la norma reglamentaria. No se aprecia, por tanto y en los términos planteados por la recurrente, la contradicción de la norma reglamentaria y la norma legal citadas, que sea determinante de la nulidad de aquella, ni tampoco por derivación resulta afectado de nulidad el artículo 242 de Reglamento que se refiere coordinadamente a la instrucción del procedimiento para la determinación del deslinde.

En este sentido, el apartado 2 del citado artículo 4 del Reglamento no establece la definición de cauce, sino del caudal, que es una categoría que no aparece definida en el TR de la Ley de Aguas de tanta cita. Por lo demás, no guarda relación, a estos efectos, el contenido del artículo 11 del expresado TR de la Ley de Aguas, pues no establece propiamente una definición de cauce sino que define a las zonas inundables como aquellas en que " los terrenos que puedan resultar inundados durante las crecidas no ordinarias de los lagos, lagunas, embalses, ríos o arroyos, conservarán la calificación jurídica y la titularidad dominical que tuvieren ".

Téngase en cuenta, además, que la referencia a dichas características que introduce el reglamento no convierte la actividad de deslindar en discrecional, como apunta la recurrente en su escrito de demanda, al señalar que se "permite la apreciación administrativa discrecional".

El acto de deslinde define la naturaleza y la propiedad pública de los terrenos, materializando su concreta extensión, tomando para ello en consideración las determinaciones que impone el artículo 240, en relación con el artículo 4, del citado Reglamento y artículos 2 y 4 del TR de la Ley de Aguas. De manera que en la actividad de deslindar no se ejercitan potestades discrecionales, sino que estamos ante una actividad reglada sujeta a las definiciones, criterios y mediciones previstas legal y reglamentariamente. Regulación, en consecuencia, que excluye la discrecionalidad, enmarcando una actividad cuya entraña de la decisión es también reglada y, por ello, sujeta plenamente al control de los Tribunales. La discrecionalidad no emerge cuando la norma define las realidades naturales y anuda a su concurrencia el carácter demanial de los terrenos, como declaramos en nuestra Sentencia de 20 de octubre de 2008 recaída en el recurso de casación nº 6119/2004.

No estamos, en consecuencia, ante una potestad discrecional, sometida a control judicial por las técnicas tradicionales admitidas por la jurisprudencia, porque el núcleo de la decisión está determinado por la regulación, esto es, por su configuración normativa, lo que resulta incompatible con el carácter discrecional invocado, en el que lo propio, en la vertiente técnica a que se alude en este motivo, es el parecer de un experto nutrido de conocimientos científicos o de experiencia.

Siendo esto así, la actividad reglada debe tomar como punto de partida el cauce de los ríos o alveo que viene definido en el artículo 4 de la Ley de Aguas citada y el artículo 4.1 del Reglamento, al que se remite el artículo 240 del mismo, como "el terreno cubierto por las aguas en las máximas crecidas ordinarias". Se precisa, a estos efectos, lo que ha de entenderse como "máxima crecida ordinaria" en el apartado 2 del citado artículo 4 de la norma reglamentaria cuando dispone que "se considerará como caudal de la máxima crecida ordinaria la media de los máximos caudales anuales, en su régimen natural, producidos durante diez años consecutivos, que sean representativos del comportamiento hidráulico de la corriente".

La expresada regulación reglamentaria establece, por lo que hace al motivo invocado, que la referencia a los máximos caudales anuales se haya producido "durante diez años", que sean "consecutivos" y que, a su vez, sean "representativos" del comportamiento de la corriente. De manera que establece un plazo temporal --diez años--, producido de forma sucesiva -- consecutivos--, que sea característico --"representativo"-- del comportamiento de la corriente.

Cuestión diferente es la complejidad de los cálculos para su determinación y las posibilidades de impugnación de la recurrente en relación con las mediciones efectuadas en el expediente administrativo, respecto de las cuales esta Sala considera, como señala la sentencia recurrida en este punto y los demás que examina y asume, que podría desvirtuarse mediante la correspondiente prueba pericial que la recurrente no propuso en el recurso contencioso administrativo.

Por tanto, procede desestimar el recurso contencioso administrativo, porque no concurre la ilegalidad de los preceptos reglamentarios cuestionados que es la cuestión sobre la que la Sala de instancia no se pronunció cuando debió hacerlo incurriendo en incongruencia. Y decimos esto porque la Sala de instancia tenía competencia para ello --a diferencia de lo que sostiene el fundamento segundo de la sentencia-- al tratarse de una impugnación indirecta de una disposición general, pues su examen se debía limitar a analizar la legalidad del acto administrativo en relación con la legalidad de la norma reglamentaria que le da cobertura, sin perjuicio de la impugnación directa que pudiera hacerse de la norma o de la cuestión de ilegalidad que hubiera procedido en el caso de estimación del recurso.

Por lo demás, para la desestimación de las cuestiones planteadas en el suplico del escrito de interposición y de la demanda bastaría con señalar que resulta impropio de un escrito procesal residenciar tales razones en el citado suplico. Esta sistemática solo puede inducir a confusión porque algunas de las cuestiones que allí se plantean no han sido abordadas en el resto del escrito. Además, la desestimación de los motivos de casación primero y tercero, la estimación del segundo y la desestimación del recurso contencioso administrativo no precisarían de pronunciamiento alguno adicional sobre lo suscitado en el suplico.

Pero es que, en todo caso, no procede integrar los hechos que se insta en el suplico al amparo del artículo 88.3 de la LJCA porque no concurren los requisitos legalmente exigibles al respecto. Recordemos que como ya señalamos en nuestra Sentencia de 24 de julio de 2008, dictada en el recurso de casación nº 5417/2004, la operación jurídica prevista en el indicado artículo 88.3 de la LJCA permite integrar en los hechos admitidos como probados por el Tribunal de instancia, otros, por el Tribunal de casación, siempre que a) el recurso se funde en el motivo previsto en la letra d/ del artículo 88.1 de la LJCA ; b) los hechos que hayan sido omitidos por el Tribunal de instancia, estén suficientemente justificados según las actuaciones; y c) su toma en consideración ha de ser necesaria para apreciar la infracción de las normas del ordenamiento jurídico. Exigencias que no concurren en el caso examinado porque como ya señalamos lo que se pretende con este argumento es alterar la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, y porque los hechos resultan contradictorios y no aparecen justificados.

En fin, no procede tampoco plantear la cuestión de inconstitucionalidad que se suscita en casación porque no concurren los presupuestos constitucional y legalmente previstos, pues la crítica y dudas de constitucionalidad parecen dirigirse contra los artículos 4.2 y 242.1 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico --la invocación de preceptos de la Ley de Aguas se formula como mera hipótesis y sin proporcionar una norma constitucional contradictoria--, y lo cierto es que únicamente puede plantearse dicha cuestión ante el Tribunal Constitucional cuando se trata de normas con rango de ley (artículo 163 de la CE y 5.2 de la LOPJ), y no en el caso de normas reglamentarias, respecto de las cuales los Jueces y Tribunales pueden y deben no aplicar los reglamentos contarios a la Constitución (artículo 6 de la LOPJ ).

Por cuanto antecede, si bien procede declarar que ha lugar a la casación, se desestima el recurso contencioso administrativo.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 y 2 de la Ley Jurisdiccional no se hace imposición de las costas procesales ocasionadas en la instancia, ni en el presente recurso de casación.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.