STS, 20 de Septiembre de 2012

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia con fecha 25 de marzo de 2010 (recurso 4006/2008 ) en la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la compañía Construcciones y Excavaciones Paz Nogueira, S.A. contra la resolución del Secretario General de la Consejería de Política Territorial, Obras Públicas y Transportes de 29 de octubre de 2007, dictada por delegación, que confirmó la que había dictado el Director General de Urbanismo en fecha 5 de mayo de 2006 declarando ilegalizables las obras de desmonte de terreno para la extracción de jabre en el lugar de Montecelo, Parderrubias (Salceda de Caselas), con orden de reponer los terrenos a su estado anterior.

La sentencia recurrida fundamenta la estimación del recurso, en los siguientes razonamientos contenidos en su fundamento jurídico segundo:

(...) SEGUNDO.- Para resolver el litigio debe tenerse en cuenta que las obras constructivas se realizaban en el año 1999 cuando el día 19 de noviembre acordó la alcaldía del Ayuntamiento de salceda de Caselas su paralización, tras lo cual dio traslado de las actuaciones al órgano autonómico competente para resolver lo que procediera en suelo no urbanizable, que las recibió el 19.01.00; a partir de esa fecha inició sin demora ese órgano autonómico actuaciones de inspección, con audiencia de la interesada, que presentó sus alegaciones el 10.03.00, si bien poco más se hizo hasta que, más de cinco años después (el 08.09.05), se acordó iniciar el procedimiento de restauración de la legalidad supuestamente vulnerada, con resolución definitiva de 05.05.06, notificada poco después.

Ello supone que no haya caducado el procedimiento de restauración, por no haber transcurrido el plazo de un año previsto en el artículo 209.4, en relación con el 214.1, ambos de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre , de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, ni prescrita la acción para perseguir una actuación que no había finalizado, pero lo que sí ha caducado es el plazo para culminar las actuaciones inspectoras previas a la incoación del procedimiento de restauración.

En efecto, como ya ha indicado esta sala en sentencia de 10.12.09 , no es ajustado a derecho que se prolongue sin plazo de término alguno el procedimiento informativo que precede al inicio del restaurador, ya que debe tenerse presente el plazo de caducidad de los procedimientos susceptibles de producirles efectos desfavorables a los interesados, y que se cuenta desde que se acuerda su incoación hasta que se notifica la resolución que le pone fin, conforme lo dispuesto en los artículos 42 y 44 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , y si bien la realización de actuaciones previas está prevista, con carácter general, en el artículo 69.2 de esa ley y, con carácter específico, en las de inspección urbanística en el 208 de la LOUPMRG, sin que en ninguno de esos preceptos se establezca un plazo de duración máxima, ni tampoco en los artículos 115 a 118 del Reglamento de disciplina urbanística para el desarrollo y aplicación de la Ley del suelo de Galicia, aprobado por Decreto 28/1999, de 21 de enero , la existencia de caducidad también tiene que ser apreciada si, como es el caso, se sobrepasa en la tramitación de las actuaciones previas el plazo de un año establecido para el procedimiento respecto del que son algo accesorio(artículo 209.4 de la LOUPMRG) y no existe justificación para tal dilación, ya que la posibilidad de una duración indefinida de esas actuaciones -que es a lo que conduciría la no apreciación de la caducidad-, es contraria a la premisa a la que se refiere la exposición de motivos de la Ley 4/1999(de modificación de la LRJAP y PAC) de que un procedimiento administrativo que no sea ágil y breve, es difícil que pueda ser una institución al verdadero servicio de los ciudadanos, premisa que debe extenderse a toda la actuación administrativa, aunque técnicamente no constituya un procedimiento (aunque las actuaciones de inspección urbanística están detalladamente reguladas en el RDUG), para dar cumplimiento a los principios de seguridad jurídica y de eficacia que consagran los artículos 9.3 y 103.1de la Constitución española , lo que comporta que la administración deba desarrollar una especial diligencia en el ejercicio de sus potestades de intervención y no dilaten a su voluntad el inicio de un procedimiento de la referida naturaleza.

Pues bien, en este caso no ha existido justificación alguna que ampare una demora tan prolongada en el procedimiento informativo previo, que llegó a más de cinco años, justificación que tampoco se pone de manifiesto en esta vía jurisdiccional, de modo que debe acogerse el motivo que se razona, con la advertencia de que lo que ha caducado es ese procedimiento previo y no el de restauración; el acogimiento de dicho motivo hace estéril que se analicen los restantes, por no servir para alterar los términos del pronunciamiento anulatorio( SsTS de 25.04.95 y 21.11.00 )

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Por todo ello, la sentencia de instancia estima el recurso contencioso-administrativo.

El Letrado de la Xunta de Galicia preparó recurso de casación contra la sentencia y luego efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 13 de octubre de 2010 en el que formula tres motivos de casación, todos ellos al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . El enunciado de tales motivos es el siguiente:

1. Infracción o aplicación indebida de los artículos 1.7 y 3.2 del Código Civil .

2. Infracción o aplicación indebida del artículo 42.3.a/ de la ley 30/92 , de 26 de diciembre.

3. Infracción o aplicación indebida de los artículos 9 y 20 de la Ley 6/98, de 13 de abril, sobre Régimen de Suelo y Valoraciones .

En síntesis, en estos motivos de casación la Administración autonómica sostiene que la sentencia de instancia ha creado un mandato jurídico inexistente y contra legem sobre el inicio del cómputo del plazo de caducidad en los procedimientos iniciados de oficio. Aduce la recurrente que de la regulación contenida en la Ley de Procedimiento Administrativo Común resulta que el dies a quo para el cómputo del plazo para resolver lo determina la fecha del acuerdo de iniciación, de manera que la Sala de instancia, al declarar la caducidad del procedimiento por haber transcurrido el plazo legal computado desde que finalizaron las diligencias previas informativas estaría incumpliendo la obligación de los jueces de resolver ateniéndose al sistema de fuentes establecido, permitiendo con ello el mantenimiento de actuaciones ilegales en el suelo rústico.

Termina el escrito solicitando que se "revoque" la sentencia recurrida con desestimación íntegra de la demanda.

Habiéndose suscitado, en el escrito de personación de la mercantil Construcciones y Excavaciones Nogueira, S.A., la inadmisibilidad del recurso de casación por defecto de cuantía ( artículo 86.2.b/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ) y por defectuosa preparación ( artículo 86.4 en relación con el 89.1 y 2 de la misma Ley), la Sección Primera de esta Sala, después de oír a la recurrente, dictó auto con fecha 3 de febrero de 2011 en el que se declara admisible el recurso interpuesto y se acuerda remitir la actuaciones a la Sección Quinta con arreglo a las normas de reparto de asuntos.

Admitido el recurso de casación y recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por diligencia de ordenación de 23 de marzo de 2011 se acordó dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días formalizase su oposición, lo que llevó a cabo la representación de Construcciones y Excavaciones Nogueira, S.A. mediante escrito presentado el 9 de mayo de 2011 en el que termina solicitando la desestimación del recurso de casación.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 18 de septiembre de 2012, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 4888/2010 lo interpone la Xunta de Galicia contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 25 de marzo de 2010 (recurso 4006/2008 ) en la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Construcciones y Excavaciones Nogueira, S.A. contra la resolución del Secretario General de la Consejería de Política Territorial, Obras Públicas y Transportes de 29 de octubre de 2007, dictada por delegación, por la que se desestimó el recurso de reposición formulado contra la resolución del Director General de Urbanismo de 5 de mayo de 2006 en la que se declaraba que el desmonte de terreno para la extracción de jabre de una altura aproximada de 15 metros (y de aproximadamente 17.774 m3) en el lugar de Montecelo-Parderrubias, en el término municipal de Salceda de Caselas, era ilegalizable por resultar incompatible con el ordenamiento urbanístico y se ordenaba la reposición de los terrenos a su estado natural, con prohibición de los usos a que diere lugar, todo ello en un plazo de dos meses y con apercibimiento de ejecución subsidiaria.

Ya hemos dejado reseñadas en el antecedente segundo las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la estimación del recurso contencioso-administrativo, al apreciar la Sala de instancia que se había producido la caducidad de las actuaciones previas a la incoación del procedimiento en el que han recaído las resoluciones impugnadas. Procede entonces que pasemos a examinar los motivos de casación aducidos por la Administración autonómica recurrente, cuyos enunciados hemos visto en el antecedente tercero y que vienen a ser sensiblemente coincidentes con los que fueron objeto de nuestro estudio en el recurso decasación 3987/2008 , resuelto por sentencia de 13 de octubre de 2011 .

Razones de sistemática aconsejan modificar el orden de examen de los motivos de casación, y dar comienzo por el estudio del motivo segundo en el que se suscita la cuestión central del recurso, relativa al cómputo del plazo de caducidad en el procedimiento de restablecimiento de legalidad urbanística.

El artículo 43.2.a/ de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común establece que en los procedimientos iniciados de oficio el cómputo del plazo máximo para resolver " (...) se contará desde la fecha del acuerdo de iniciación". Por su parte, el artículo 209.4 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia , dispone que "el expediente de reposición de la legalidad deberá resolverse en el plazo de un año a contar desde la fecha del acuerdo de incoación".

En el caso que nos ocupa el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística había sido incoado por acuerdo de la Dirección General de Urbanismo de 8 de septiembre de 2005 y finalizó por la resolución de dicho órgano de 5 de mayo de 2006, de modo que el procedimiento fue resuelto dentro del plazo de un año que establece el artículo 209.4 de la Ley 9/2002 , sin que esta conclusión resulte alterada por el hecho de que el procedimiento fuera incoado a raíz de una denuncia del ayuntamiento de Salceda de Caselas ante la Dirección General de Urbanismo de la Xunta de Galicia fechada en noviembre de 1999 y la visita de inspección para la comprobación de los hechos se llevara a cabo el 12 de enero de 2000.

A pesar de las fechas de la denuncia y de la visita de inspección, y siguiendo el criterio establecido en nuestra sentencia 13 de octubre de 2011 (casación de 3987/2008 ) , no podemos compartir el razonamiento que expone la Sala de instancia para fijar un dies a quo diferente al establecido por la Ley, al señalar como fecha inicial de ese cómputo el día siguiente al de la finalización de las diligencias previas informativas o, incluso, como en realidad hace la Sala de instancia, idear una suerte de caducidad de las actuaciones previas, de un procedimiento (de inspección) que la propia sentencia reconoce que técnicamente es inexistente.

Procede recordar que, según resulta de los apartados a / y b/ del artículo 13.1 del Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, el acuerdo de incoación de un procedimiento sancionador debe contener, entre otras determinaciones, la identificación de la persona o personas presuntamente responsables y una exposición de los hechos que motivan la incoación del procedimiento, además de su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder; todo ello sin perjuicio, claro es, de lo que luego resulte de la instrucción. Por ello, se explica sin dificultad que antes de iniciar el procedimiento sancionador se realicen unas actuaciones previas a fin de recabar los datos y circunstancias, que luego habrán de reflejarse en el acuerdo de incoación.

Una vez realizadas esas actuaciones previas, el tiempo que transcurra o la demora que se produzca hasta que se acuerde la incoación del procedimiento -en el caso que examinamos fue incoado por acuerdo de la Dirección General de Urbanismo de 8 de septiembre de 2005- podrá tener consecuencias en orden a la prescripción de la acción de disciplina urbanística de la Administración para acordar la restauración del orden infringido; pero el tiempo que transcurra hasta que se incoa el procedimiento propiamente dicho no puede ser tomado en consideración a efectos de la caducidad. Y ello porque el instituto de la caducidad, que está al servicio de la seguridad jurídica, tiene por finalidad asegurar que una vez iniciado el procedimiento la Administración lo resuelva en un plazo determinado.

La interpretación llevada a cabo por la Sala de instancia no es acorde con la naturaleza del instituto de la caducidad, pues, a diferencia de la prescripción, que es causa de extinción del derecho o de la responsabilidad de que se trate, la caducidad constituye un modo de terminación del procedimiento por el transcurso del plazo fijado en la norma, por lo que su apreciación no impide, si no ha transcurrido el plazo establecido para la prescripción de la acción de restablecimiento de legalidad urbanística por parte de la Administración, la iniciación de un nuevo procedimiento. Como se recordará, la caducidad del expediente no produce por sí sola la prescripción de las acciones de la Administración ( artículos. 92.3 y 44.2 de la Ley 30/1992 ).

En consecuencia, la Sala sentenciadora debió desestimar el motivo aducido en la demanda en el que se sostenía la caducidad del expediente; y tras ello debió analizar las cuestiones de fondo suscitadas, entre ellas, si se había producido la prescripción de la acción para exigir la reposición de la legalidad urbanística.

El motivo de casación primero es en realidad complementario del segundo, que acabamos de examinar, pues se alega la infracción o aplicación indebida de los artículos 1.7 y 3.2 del Código Civil únicamente para indicar que la Sala de instancia ha realizado una interpretación contra legem de las normas que regulan la caducidad, que son las que ya hemos examinado.

En el tercer y último motivo de casación se alega la infracción o aplicación indebida de los artículos 9 y 20 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre el Régimen del Suelo y Valoraciones , señalando la Administración recurrente que la interpretación que hace la sentencia sobre el día inicial del cómputo del plazo de caducidad impide que desaparezcan las actuaciones ilegales en el suelo rústico.

La cuestión ha de ser puesta en relación con las consideraciones que hemos realizado en el fundamento jurídico segundo, pues la interpretación realizada por la Sala de instancia en materia de caducidad solo comportaría la pervivencia de la obra ilegal si hubiera transcurrido el plazo de prescripción de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística; cuestión ésta -la de la prescripción- que había sido planteada en la demanda como primer motivo de impugnación, y que, por tanto, debería haber sido tratada por la Sala de instancia conforme a la legislación urbanística aplicable.

Una vez establecido que la sentencia de instancia debe ser casada, procedería que entrásemos a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate ( artículo 95.2.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ).

Sucede, sin embargo, que las cuestiones suscitadas y argumentos de impugnación aducidos en el proceso de instancia consisten en determinar si ha transcurrido el plazo del que dispone la Administración para exigir la reposición de legalidad urbanística, lo que viene regulado en el artículo 176 de la Ley autonómica 1/197, del Suelo de Galicia, así como si la compañía Construcciones y Excavaciones Nogueira, S.A. era la responsable y obligada a llevar a cabo la reposición de los terrenos a su estado natural.

Vemos así que las cuestiones suscitadas con carácter principal requieren la interpretación y aplicación de la Ley 1/1997, de 24 de marzo, del Suelo de Galicia, aplicable por razones temporales, así como las demás disposiciones autonómicas relativas al uso de los terrenos, por lo que de conformidad con la doctrina establecida en sentencia del Pleno de esta Sala de 30 de noviembre de 2007 (casación 7638/02 ), procede retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia para que por la Sala de instancia se resuelva lo que proceda, en el bien entendido de que no podrá declarar la caducidad del procedimiento, al haber quedado ya resuelta esa cuestión.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , no procede imponer las costas del recurso de casación a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .