STSJ Galicia 438/2015, 25 de Junio de 2015
| Ponente | JOSE ANTONIO MENDEZ BARRERA |
| ECLI | ES:TSJGAL:2015:4802 |
| Número de Recurso | 4240/2013 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 438/2015 |
| Fecha de Resolución | 25 de Junio de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00438/2015
Procedimiento Ordinario Nº 4240/2013
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
ILMOS. SRS.
D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA - PTE.
D. JOSÉ MARÍA ARROJO MARTÍNEZ
Dª. CRISTINA MARÍA PAZ EIROA
En la ciudad de A Coruña, a veinticinco de junio de dos mil quince.
En el recurso contencioso-administrativo que con el Nº 4240/13 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por " Farmadismo, S.L.", representada por D. José Amenedo Martínez y dirigida por D. Alfredo Cerezales Fernández, contra la Resolución de 31-1-2013 de la Consellería de Sanidade. Es parte demandada la Consellería de Sanidade, representada y dirigida por la Letrada de la Xunta de Galicia . La cuantía del recurso es de 458.000 euros.
Una vez admitido a trámite el recurso contencioso-administrativo presentado, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujese demanda, lo que realizó a medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, solicitó que se dictase sentencia estimando íntegramente el recurso interpuesto.
Conferido traslado de la demanda a la Administración demandada para contestación, se presentó escrito de oposición con los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron procedentes, y se suplicó que se dictase sentencia desestimando el recurso.
Una vez practicadas, con el resultado que consta en autos, las pruebas admitidas, y cumplimentado el trámite de conclusiones, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, a cuyo fin, por providencia de 15-4- 15, se fijó el día 23-4-2015. Por providencia de 12-6-15, al no haberse conformado la Magistrada ponente Doña CRISTINA MARÍA PAZ EIROA con el voto de la mayoría del tribunal, contraria a la propuesta por ella formulada, y declinado la redacción de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 206.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se encomendó dicha redacción al Magistrado D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Resolución de 31-3-2013 de la Consellería de Sanidade por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra otra de 9-10-2012 de su Secretaría Xeral Técnica, dictada en el expediente sancionador 1/12 AF, que impuso a la recurrente la sanción de multa de 380.000 euros como responsable de una infracción muy grave tipificada en el artículo 101.2.c).12ª de la Ley 29/2006, y otra de 78.000 euros como responsable de una infracción grave tipificada en el artículo 101.2.b).17ª de la misma ley .
En los fundamentos jurídicos de la demanda se alega, en apoyo de la pretensión de que se declare la nulidad de las resoluciones impugnadas, que la resolución sancionadora se dictó en un expediente en el que debió declararse su caducidad y cuyo plazo de tramitación fue ampliado de forma irregular; que se infringió el principio non bis in ídem ; que se vulneraron los principios que rigen en materia de prueba; que se infringieron los principios de legalidad y tipicidad tanto en cuanto a la infracción muy grave como respecto de la grave; y que, en todo caso, la cuantía de las sanciones impuestas es contraria al principio de proporcionalidad.
Sostiene la parte actora, en cuanto a la primera de dichas alegaciones, que la actividad inspectora terminó con un informe de 23-9-2011 que contiene una tipificación de los hechos imputados que se mantiene sin variación alguna en el acuerdo de incoación, en la propuesta de resolución y en las resoluciones recurridas, por lo que ese informe debe ser considerado como el verdadero acto de iniciación del procedimiento, cuya tramitación se terminó con una resolución notificada 1 año y 22 días después de la referida fecha. Esta alegación no puede ser acogida. El artículo 12 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, que regulas las actuaciones previas que pueden realizarse con anterioridad a la iniciación del procedimiento, indica que su objeto es determinar con carácter preliminar si concurren circunstancias que justifiquen tal iniciación, y dice que serán realizadas por los órganos que tengan atribuidas funciones de investigación, averiguación e inspección en la materia y, en defecto de éstos, por la persona u órgano administrativo que se determine por el órgano competente para la iniciación o resolución del procedimiento. No son los inspectores los competentes para iniciar el procedimiento, por lo que su informe no puede tener el carácter que se le atribuye por la parte actora; y además las actuaciones previas a esa iniciación no pueden ser tenidas en cuenta a efectos de caducidad del procedimiento, tal como ha declarado el Tribunal Supremo en sus sentencias de 4-10-2012, 20-9-2012, 19-4-2012, que reiteran la doctrina establecida en la de 13-10-2011, en la que se dice " Pues bien, una vez realizadas esas actuaciones previas, el tiempo que tarde la Administración en acordar la incoación del procedimiento -en el caso que examinamos el acuerdo de incoación fue adoptado el 24 de noviembre de 2003- podrá tener las consecuencias que procedan en cuanto al cómputo de la prescripción (extinción del derecho); pero no puede ser tomado en consideración a efectos de la caducidad, pues esta figura lo que pretende es asegurar que una vez iniciado el procedimiento la Administración no sobrepase el plazo de que dispone para resolver" . Respecto a la prórroga del plazo de tramitación del procedimiento se dice en la demanda que no concurre la excepcionalidad requerida, que la medida no está motivada, y que la gravedad de los hechos, la complejidad del expediente y el volumen de la documentación y datos a procesar no la justifican. Sobre esto último la parte actora sostiene que toda la documentación ya había sido examinada antes de la emisión del informe de la inspección de 23-9-2011, pero omite que el 30-4-2012 (folio 175 del expediente administrativo) su representante aportó los documentos que ocupan los folios 176 a 676 del expediente, por lo que no cabe negar ni la complejidad ni el volumen de documentos y datos a examinar, que hacen que la prórroga resulte justificada.
Tampoco puede ser aceptada la alegación de que se infringió el principio non bis in ídem. La parte actora argumenta que se imponen dos sanciones por los mismos hechos, y que estos son comprar medicamentos a farmacias para luego venderlos mayoritariamente a otros almacenes de distribución, ya que si se compran a oficinas de farmacia es precisamente para venderlos de nuevo. Pero a la actora se le imputan dos conductas diferenciadas, como son, por una parte, adquirir medicamentos de oficinas de farmacia y de proveedores no autorizados, y, por otra, dedicarse de forma esencial a la venta a otros almacenes y no a farmacias; conductas que además son independientes, pues podía llevarse a cabo la primera sin realizar la segunda y esta sin adquirir los medicamentos de esas entidades.
La vulneración de los principios que rigen en materia de prueba se habría producido, según la recurrente, porque la "prueba cumplida" sobre los hechos imputados se sustituyó por un caos documental y una valoración descabellada e inaceptable de la documentación contable, y porque se confunden facturas con albaranes de entrega, y no existe prueba alguna de que se hubiese denegado por la actora la entrega a alguna farmacia de un medicamento solicitado por esta; de que se hubiese producido carencia de suministro de los medicamentos a los que se refieren las resoluciones impugnadas; de que se hubiesen notificado a la actora limitaciones de comercialización de esos medicamentos; de que medicamentos suministrados por la actora a otros almacenes farmacéuticos hubiesen sido exportados por estos; y de que exista alguna norma o instrucción que obligue a los almacenes farmacéuticos a vender más del 50% de su facturación a oficinas de farmacia. Un albarán de entrega o un listado de entregas son elementos de prueba de los que cabe deducir determinados hechos conforme a los principios de la lógica. A la actora no se le imputa la denegación de un suministro, o la carencia de existencias. Tampoco que su suministro de medicamentos a farmacias no haya alcanzado el 50% de su facturación. Los hechos que se le imputan se consideran acreditados por la Administración a la vista del contenido del gran número de documentos examinados, por lo que no cabe sostener que no existe una prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia.
La infracción de los principios de legalidad y tipicidad en cuanto a la infracción grave tipificada en el artículo 101.2.b).17ª de la Ley 29/2006 se comete, según la recurrente, porque, si bien reconoce que compró medicamentos a farmacias desde el año 2009 hasta mayo de 2011, esta conducta no es punible, ya que con anterioridad al Real decreto legislativo 9/2011 las farmacias podían vender medicamentos a los almacenes de distribución; y porque las relaciones y albaranes en los que consta la intervención de UNINOVAFARMA y de PARATERMON NOROESTE lo único que acreditan es que estas empresas hicieron el transporte y entrega de medicamentos adquiridos a algunas farmacias, como la "Gutiérrez del Olmo". Ello supondría que estas empresas, ninguna de las cuales dispone de autorización sanitaria para la distribución de medicamentos, lo que no se discute,...
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