STSJ Canarias 35/2013, 18 de Enero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 35/2013 |
| Fecha | 18 Enero 2013 |
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. MARIA DEL CARMEN SANCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. ANTONIO DORESTE ARMAS
D./Dª. EDUARDO JESUS RAMOS REAL (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 18 de enero de 2013.
En el recurso de suplicación interpuesto por HOTEADEJE S.L. contra Sentencia de fecha 19 de abril de 2012 dictada en los autos de juicio nº 0000761/2011 en proceso sobre Conflictos colectivos, y entablado por D. Blas actuando en su calidad de Secretario General del Sindicato Insular de Comercio, Hostelería y Turismo de Comisiones Obreras (CC.OO), contra HOTEADEJE S.L..
El Ponente, el/la Ilmo. /a Sr. /a D. /Dña. EDUARDO JESUS RAMOS REAL, quien expresa el criterio de la Sala.
Según consta en autos se presentó demanda por D. Blas, actuando en su calidad de Secretario General del Sindicato Insular de Comercio, Hostelería y Turismo de Comisiones Obreras (CC.OO), contra la empresa "HOTEADEJE, SL" y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 19 de abril de 2012 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife .
En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:
El presente conflicto colectivo es promovido por la Secretaria General del Sindicato Insular de Comercio, Hostelería y turismo de Comisiones Obreras.
El ámbito de afectación del presente conflicto se extiende a los trabajadores de los departamentos de Restaurante y Cocina que prestan servicios en el Hotel Iberostar Bouganville Playa. La empresa demandada, además, tiene otros hoteles como el Torviscas Playa, Las Dalias y Anthelia. TERCERO.- Los trabajadores afectados por el conflicto están incluidos en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo provincial de Hostelería y sujetos a los acuerdos salariales suscritos con la empresa. CUARTO.- La empresa HOTEADEJE, SL tiene firmado, al amparo del artículo 32 del Convenio de provincial de Hostelería, Pacto Salarial de sustitución del "Porcentaje de Servicios", publicado en el BOP de 17 de marzo de 2008, que afecta a los cuatro hoteles referidos anteriormente, y cuya vigencia inicial finalizó el 31 de diciembre de 2010. QUINTO.- El Pacto Salarial establece en su anexo II los turnos y horarios en los diferentes departamentos del Hotel Iberostar Bouganville Playa, siendo para los departamentos de Restaurante y Cocina, los siguientes: Comedor: 1.- 07.30 a 11.30 y 18.30 a 22.30. 2.- 08.00 a 12.00 y
18.30 a 22.30. 3.- 08.00 a 12.00 y 19.00 a 23.00 (verano). 4.- 08.30 a 12.30 y 19.00 a 23.00 (verano). 5.-07.00 a 15.00. 6.- 08.00 a 16.00. 7.- 13.00 a 21.00 (comed. Jefe Sector). 8.- 14.30 a 22.30. 9.- 15.00 a 23.00 (verano). Cocina: 1.- 05.00 a 13.00. 2.- 06.00 a 14.00. 3.- 07.00 a 15.00. 4.- 08.00 a 16.00. 5.- 10.00 a 18.00.
6.- 08.00 a 12.00 y 18.00 a 22.00 (platería). 7.- 08.00 a 12.00 y 19.00 a 23.00 (platería verano). 8.- 08.00 a 12.30 y 19.00 a 22.30 (platería). 9.- 14.30 a 22.30. 10.- 15.00 a 23.00 (platería verano). SEXTO.- Con fecha 8 de febrero de 2009, a raíz del conflicto colectivo interpuesto por CCOO, la empresa y la mayoría del sindicato Unión General de Trabajadores en el Comité de Empresa, establecen un acuerdo de adaptación del descanso mínimo entre jornadas de diez horas, en aplicación del Real Decreto 1561/95 de 21 de marzo y el artículo
25.3 del vigente Convenio Provincial de Hostelería . SÉPTIMO.- Para cumplir el acuerdo de diez horas de descanso entre jornadas, se adaptan los turnos de los departamentos de Cocina y Restaurante, fijando los siguientes turnos: Restaurante: -De 8.00 a 12.00 y de 17.45 a 21.45 horas (invierno). -De 8.15 a 12.15 y de
18.15 a 22.15 horas (verano). Cocina: - De 14.30 a 22.30 (invierno y verano). OCTAVO.- El 8 de julio de 2011, la empresa demandada, sin previa comunicación, impone a los trabajadores de cocina y restaurante del Hotel Iberostar Bouganville Playa los turnos siguientes: Restaurante: de 8.00 a 12.00 y de 18.45 a 22.45 horas. Cocina: de 15.00 a 23.00 horas. Cambio en el horario que se extendió desde el 8 de julio al 29 de septiembre de 2011. NOVENO.- El 15 de julio de 2011, se celebra una reunión entre la demandada y la representación de los trabajadores del Hotel Iberostar Bouganville Playa, para tratar el cambio de horario del comedor de 18.45 a 22.45, en cuya acta levantada consta lo siguiente:
"La Empresa propone para los meses del 8 de julio al 29 de septiembre, que el horario de trabajo del Restaurante sea de 18.45 a 22.45. El motivo es que en los meses estivales el cliente entra más tarde a cenar, hay más españoles que gustan cenar tarde y lo más importante, con este horario la carga de trabajo va más distribuida durante el servicio, no teniendo que hacer tiempo extra para dejar sus tareas terminadas. La parte social manifiesta que este cambió de horario, debe suponer se pague 30 minutos de horas extras y 30 minutos de hora nocturna. Ya que según la parte social se incumple el horario firmado en el pacto para el verano, y las 10 horas de descanso entre turnos. A las 12:00, sin nada más que añadir por las partes. Se levanta la reunión quedando pendiente establecer una nueva fecha para concretar y cerrar este tema". En dicho acta consta manuscrito lo siguiente "9/9/2011 cambio horario pactado de 18:15 a 22:15", y firma al pie de Don Leandro, Presidente del Comité de Empresa. DÉCIMO.- En el mes de marzo de 2012 la empresa impone a los trabajadores de cocina y restaurante el horario de, en Restaurante: de 8.00 a 12.00 y de 18.45 a 22.45 horas, en Cocina: de 15.00 a 23.00 horas. UNDÉCIMO.- Se ha agotado la vía previa.
La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:
Que ESTIMANDO la demanda formulada por DON Blas, Secretaria General del Sindicato Insular de Comercio, Hostelería y Turismo de Comisiones Obreras, actuando en nombre y representación de la Federación Estatal de Comercio, Hostelería y Turismo de Comisiones Obreras, contra la empresa HOTEADEJE, debo declarar y declaro la nulidad de los nuevos turnos impuestos por la demandada en los departamentos de Cocina y Restaurante del Hotel Iberostar Bouganville Playa, debiendo ceñirse a la aplicación del calendario laboral de turnos y horarios establecidos en acuerdo de 9 de febrero de 2009, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la empresa demandada, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución 14 de enero de 2013, habiéndose cumplido con las formalidades legales.
La sentencia de instancia estima la pretensión ejercitada por D. Blas, actuando en su calidad de Secretario General del Sindicato Insular de Comercio, Hostelería y Turismo de Comisiones Obreras (CC.OO), que solicitaba que se declarara la nulidad e ilicitud de la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo impuesta por la empresa demandada, "HOTEADEJE, SL", al personal del Departamento de Cocina y Restaurantes del Hotel Iberostar Bouganville Playa el día 8 de julio de 2011, consistente en una modificación de horario de trabajo, por considerar que la misma se ha llevado a cabo sin cumplir los requisitos formales establecidos legalmente.
Frente a la misma se alza la empresa demandada mediante recurso de suplicación articulado a través de un motivo de nulidad, dos de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, anulada la sentencia de instancia, se retrotraigan las actuaciones al momento inmediatamente anterior a aquél en que se ha cometido la infracción de normas y garantías del procedimiento causante de indefensión que denuncia o, en caso de no ser estimada dicha petición, que revocada la misma, se desestime íntegramente la demanda que da origen al presente procedimiento.
Por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la empresa demandada, ahora recurrente, la infracción de los artículos 80 párrafo 1º letra c ) y 85 párrafo 1º del mismo cuerpo legal, del artículo 24 de la Constitución Española y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que en el momento de ratificar la demanda en el acto del juicio oral la parte demandante ha llevado a cabo una variación sustancial de su demanda pues ha introducido hechos ocurridos con posterioridad a su presentación, concretamente una modificación de horario ocurrida en el mes de marzo de 2012, lo cual le ocasiona indefensión.
El artículo 85 párrafo 1º in fine de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dice literalmente que:
"A continuación el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial".
Ciertamente en el acto de la vista oral en fase de prueba (no en alegaciones), se introdujo por el testigo de la parte actora el hecho recogido en el ordinal décimo del relato histórico que viene a decir literalmente "En el mes de marzo de 2012 la empresa impone a los trabajadores de cocina y restaurante el horario de, en Restaurante: de 8.00 a 12.00 y de 18.45 a 22.45 horas, en Cocina: de 15.00 a 23.00 horas", circunstancia que, teniendo en cuenta que la demanda es de fecha 12 de septiembre de 2011, es posterior a la misma.
Pero para que pueda estimarse el recurso de suplicación por quebrantamiento de forma y se declare la nulidad de actuaciones han de concurrir los siguientes requisitos:
infracción de normas o garantías del procedimiento;
existencia de indefensión; y
protesta previa en el momento procesal oportuno.
Por tanto, no toda...
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