STS, 30 de Enero de 2013

El día 16 de abril de 2012 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia en virtud del recurso de suplicación nº 3167/2008 interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo, en los autos nº 963/2007, seguidos a instancia de Don Carlos Jesús contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre jubilación. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, es del tenor literal siguiente: " Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de fecha 26 de marzo de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social 3 de Vigo , en autos seguidos a instancia de D. Carlos Jesús contra el INSS y la TGSS, la Sala la confirma en su totalidad ".

La sentencia de instancia, de fecha 26 de marzo de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo , contenía los siguientes hechos probados: " Primero.- D. Carlos Jesús , con DNI nº NUM000 , ha prestado servicios para la empresa demandada, pasando en fecha 1.04.2008 a situación de jubilación parcial, suscribiendo en la citada fecha un contrato a tiempo parcial del 15% de la jornada, hasta el 9.03.2008./ Segundo.- La empresa presentó en julio de 2005 concurso voluntario. El Juzgado de lo Mercantil n.° 1 de Pontevedra, en resolución de fecha 21.10.1005 (sic autorizó la extinción colectiva de los contratos de trabajo, accediendo el actor el 22.10.05 a las prestaciones de desempleo derivadas del contrato a tiempo parcial./ Tercero.- Que por medio de resolución administrativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social se acordó extinguir la prestación de jubilación parcial, con efectos de 21.10.07, al amparo del art. 16 d) del RD 1131/2002, de 31 de octubre ( RCL 2002, 2746 ) , considerando la entidad gestora que la extinción de los contratos de trabajo tras concurso voluntario equivale a un despido procedente./ Cuarto.- La base reguladora asciende a 857,16 €. Quinto - Se ha agotado la vía administrativa ".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: " Que debo estimar 1a demanda interpuesta por la parte actora y debo declarar y declaro el derecho de D. Carlos Jesús a mantener la jubilación parcial desde el 21.10.07 y hasta la fecha de jubilación, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración y al cumplimiento de las consecuencias legales inherentes a tal declaración". Con fecha 9 de abril de 2008 se ha dictado auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Acuerdo: corregir el hecho probado cuarto y donde dice "la base reguladora asciende a 857,16 €" debe decir "la base reguladora asciende a 854,37 € ".

Por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, mediante escrito con fecha de entrada al Registro de este Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2012, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos, de fecha 23- febrero-2010 (rollo 40/2010 ). SEGUNDO.- Alega infracción de lo dispuesto en el art. 16 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre (BOE 27/11/2002), por interpretación errónea, en relación con el art. 161 y el art. 166 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en relación a su vez con el art. 6.4 del Código Civil (CC ).

Por providencia de esta Sala de 10 de octubre de 2012 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

No habiéndose personado la parte recurrida, no obstante haber sido emplazada, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para que emitiera informe, dictaminando en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 24 de enero actual, en cuya fecha tuvo lugar.

La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar sí un trabajador jubilado parcial cuyo contrato de trabajo temporal a tiempo parcial se extingue por despido colectivo que afecta a la totalidad de los trabajadores de la empresa tiene o no derecho a continuar en situación de jubilación parcial desde la fecha de tal extinción contractual o desde la de finalización de la percepción de la prestación por desempleo hasta que cumpla la edad que le permita acceder a la jubilación ordinaria o anticipada.

1 .- La sentencia de suplicación ( STSJ/Galicia 16-abril-2012 -rollo 3167/2008 ) ahora recurrida en casación unificadora por la Entidad Gestora, confirmando la sentencia de instancia (SJS/Vigo nº 3 de fecha 26-marzo-2008 -autos 963/2007, aclarada por auto de fecha 9-abril-2008), da una respuesta positiva. Se trata de un supuesto, en el que concurrían las siguientes circunstancias esenciales: a) El demandante prestaba servicios para una empresa no demandada habiendo pasado en fecha 01-04-2005 a la situación de jubilación parcial, suscribiendo en la citada fecha un contrato a tiempo parcial del 15% de la jornada, hasta el día 09-03-2008; b) La empresa presentó solicitud de concurso voluntario y el Juzgado Mercantil correspondiente, en resolución de fecha 21-10-2005 autorizó la extinción colectiva de los contratos de trabajo, accediendo el actor el 22-10-2005 a las prestaciones de desempleo derivadas del contrato a tiempo parcial; y c) Por resolución administrativa del INSS se acordó extinguir la prestación de jubilación parcial, con efectos desde el día 31-octubre-2007 (fecha de finalización de la percepción de la prestación por desempleo), al alegado amparo del art. 16.d) del RD 1131/2002, de 31 de octubre , considerando la entidad gestora que la extinción de los contratos de trabajo tras concurso voluntario equivale a un despido procedente.

2. - Para llegar a tal conclusión positiva de la cuestión planteada, la sentencia ahora recurrida razona, en esencia, que " nos encontramos ante la extinción de un contrato de trabajo, que tiene lugar a través de un despido colectivo, sobre el que se ha pronunciado el juzgado de lo mercantil, que proviene de una causa no imputable al actor, ajena a su voluntad y que como tal, no puede ser interpretado como sostiene la entidad gestora, cuando el propio Real Decreto se infiere el carácter involuntario de la extinción laboral para en su caso, mantener el derecho a la jubilación parcial ".

3. - La Entidad Gestora recurrente invoca como contradictora una sentencia firme de suplicación ( STSJ/Castilla y León, sede de Burgos, 23-febrero-2010 -rollo 40/2010 ), en el que tras extinguirse por la empresa, en virtud de autorización administrativa obtenida en expediente de regulación de empleo (ERE), el contrato de trabajo a tiempo parcial que tenía suscrito con el trabajador relevado jubilado parcial, al igual que se extinguió el contrato del relevista, se procede por el INSS a extinguir el derecho a la pensión de jubilación parcial del trabajador relevado una vez que cesó en la percepción de la prestación por desempleo, al entender ser ello una de las causas de extinción de la pensión de jubilación parcial. Para llegar a la conclusión denegatoria de la pretensión del jubilado parcial se razona, en lo esencial, en la sentencia referencial que " Se constata ... que la situación referida no se subsume en la exoneración contemplada en el apartado d) del Real Decreto 1131/2002 de 31 de octubre, que frente al criterio general de la extinción de la jubilación parcial en los supuestos de finalización del contrato de trabajo a tiempo parcial, exceptúa los casos en que el jubilado parcial tenga derecho a la prestación de desempleo, compatible con la jubilación parcial, o a otras prestaciones sustitutorias de las retribuciones percibidas en aquel, en cuyo caso la extinción de la jubilación parcial se producirá en la fecha de la extinción de las mismas, ampliable igualmente a los casos en que las extinciones del contrato de trabajo fuesen declaradas improcedentes (lo que en el supuesto de autos no acontece), en cuyo caso se mantendrá el derecho a la jubilación parcial, sin perjuicio de las obligaciones establecidas en la disposición adicional segunda del referido Real Decreto ".

4. - Concurre, como destaca también el Ministerio Fiscal en su informe, el requisito o presupuesto de contradicción entre sentencias exigido en el art. 219.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) para viabilizar el recurso de casación unificadora, pues ante litigantes en idéntica situación (jubilados parciales cuyos contratos se extinguen mediante despidos colectivos y el INSS procede a extinguir la pensión de jubilación parcial a la fecha de finalización de la percepción de la prestación por desempleo), en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas llegan a pronunciamientos distintos; por lo que debe entrarse a analizar los motivos del recurso, invocando la Entidad recurrente como infringidos por la sentencia recurrida el art. 16 del Real Decreto 1131/2002 en relación con los arts. 161 y 166 LGSS , señalando que únicamente tiene encaje en las normas invocadas el supuesto de despido declarado improcedente, lo que no concurre en el caso enjuiciado.

1 . - Esta Sala ya se ha pronunciado sobre la cuestión ahora debatida en sus SSTS/IV 22-enero-2013 (rcud 1998/2012 ) y 29-enero-2013 (rcud 1571/2012 ) y a ellas debemos estar por los propios razonamientos que, a continuación, se exponen.

2 .- Dispone el invocado como infringido art. 16 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, relativo a la extinción de la pensión de jubilación parcial, en lo que ahora esencialmente afecta, que " La pensión de jubilación parcial se extinguirá por: ... d) La extinción del contrato de trabajo a tiempo parcial, realizado por el jubilado parcial, salvo cuando se tenga derecho a prestación de desempleo, compatible con la jubilación parcial, o a otras prestaciones sustitutorias de las retribuciones percibidas en aquel, en cuyo caso la extinción de la jubilación parcial se producirá en la fecha de la extinción de las mismas.- Lo previsto en el párrafo anterior, no será de aplicación a las extinciones del contrato de trabajo declaradas improcedentes, en cuyo caso se mantendrá el derecho a la jubilación parcial, sin perjuicio de las obligaciones establecidas en la disposición adicional segunda de este Real Decreto ".

3. - Por su parte, en la referida DA 2ª del citado RD 1131/2002 , reguladora del " Mantenimiento de los contratos de relevo y de jubilación parcial ", se establece, en lo que ahora más directamente afecta, que "... 2.- Si el trabajador jubilado parcialmente fuera despedido improcedentemente antes de cumplir la edad que le permite acceder a la jubilación ordinaria o anticipada y no se procediera a su readmisión, la empresa deberá ofrecer al trabajador relevista la ampliación de su jornada de trabajo y, de no ser aceptada por éste dicha ampliación, deberá contratar a otro trabajador en quien concurran las circunstancias a que se refiere el apartado anterior ... 4.- En el supuesto de incumplimiento de las obligaciones establecidas en los apartados anteriores, el empresario deberá abonar a la Entidad gestora el importe devengado de la prestación de jubilación parcial desde el momento de la extinción del contrato hasta que el jubilado parcial acceda a la jubilación ordinaria o anticipada ".

1 .- La Sala comparte los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida en orden a la equiparación de la calificación de los despidos colectivos de la totalidad de la plantilla de la empresa en que prestaba sus servicios el trabajador jubilado parcial con contrato a tiempo parcial como " improcedentes " a los efectos de lo dispuesto en el art. 16.d) (" La pensión de jubilación parcial se extinguirá por: ... d/ La extinción del contrato de trabajo a tiempo parcial, realizado por el jubilado parcial, salvo cuando se tenga derecho a prestación de desempleo, compatible con la jubilación parcial, o a otras prestaciones sustitutorias de las retribuciones percibidas en aquel, en cuyo caso la extinción de la jubilación parcial se producirá en la fecha de la extinción de las mismas ") y en el párrafo segundo del propio precepto (" Lo previsto en el párrafo anterior, no será de aplicación a las extinciones del contrato de trabajo declaradas improcedentes, en cuyo caso se mantendrá el derecho a la jubilación parcial, sin perjuicio de las obligaciones establecidas en la disposición adicional segunda de este Real Decreto ") en relación con la norma contemplada en la DA 2ª , todas ellas del Real Decreto 1131/2002 .

2. - En efecto, entendemos que la extinción del contrato de trabajo por despido colectivo, siquiera de la totalidad de la plantilla como ahora acontece, debe ser calificado de despido improcedente (y no como procedente) a los concretos fines del ahora cuestionado art. 16.II del Real Decreto 1131/2002 , al poderse configurar como una extinción ajena a la voluntad del trabajador. Así lo posibilita incluso el art. 51.1.IV ET , en la redacción vigente en la fecha de la extinción contractual analizada (21-10-2005), en la que a efecto de los denominados umbrales para delimitar la procedencia de acudir a tal procedimiento extintivo colectivo, hace referencia específica a las extinciones de contratos de trabajo a iniciativa del empresario en virtud de motivos no inherentes a la persona del trabajador (" Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este artículo, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el párrafo c del apartado 1 del artículo 49 de esta Ley , siempre que su número sea, al menos, de cinco "), como acontece en el caso ahora analizado; y, además, en el referido art. 49.1 ET , entre las causas de extinción del contrato de trabajo se distingue expresamente entre las contenidas en su letra i (" Por despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, siempre que aquél haya sido debidamente autorizado conforme a lo dispuesto en esta Ley ") y las relacionadas en su letra k (" Por despido del trabajador "), permitiendo distinguir el fundamento y causa de uno y otro supuesto y referir al despido disciplinario la calificación estricta de improcedencia pero ampliándola para comprender en ellas las formalmente procedentes extinciones contractuales mediante despidos colectivos por causas lógicamente no inherentes a la persona del trabajador a los fines del citado art. 16.II del Real Decreto 1131/2002 .

3. - Pudiendo suministrar argumentos en favor de tal postura jurídica la doctrina de esta Sala que, aun referida a la no obligación empresarial de contratar a otro relevista mientras el jubilado parcial perciba pensión de jubilación parcial habiéndose extinguido los contratos de trabajo de ambos por despido colectivo, se contiene, entre otras, muchas en las SSTS/IV 29-mayo-2008 (rcud 1900/2007 ), 23-junio-2008 (rcud 2930/2007 ), 23-junio-2008 (rcud 2335/2007 ), 16-septiembre-2008 (rcud 3719/2007 ) y 19- septiembre-2008 (rcud 3804/2007 ), en las que, entre otros argumentos, se destaca que " La entidad recurrente no denuncia la infracción del artículo 16 del Real Decreto 1131/2002 , que se refiere a la extinción de la pensión de jubilación parcial, probablemente porque admite que no existe causa para tal extinción, desde el momento en que la letra d) del mismo permite el mantenimiento de la prestación aunque se extinga el contrato de trabajo a tiempo parcial, como ocurrió en este caso, realizado por el jubilado parcial cuando se tenga derecho a prestación de desempleo, que se declara compatible con la jubilación parcial, salvo los supuestos de despido improcedente, situaciones en las que Žse mantendrá el derecho a la jubilación parcial, sin perjuicio de las obligaciones establecidas en la disposición adicional segunda de este Real Decreto Ž "; así como en la STS/IV 22- septiembre-2010 (rcud 4166/2009 ), en la que declara, en un supuesto de cese simultáneo del jubilado parcial (relevado) y del relevista por causas económicas (52.c ET), que subsiste la obligación empresarial de contratar a otro relevista mientras el jubilado parcial perciba la pensión de jubilación, salvo los casos de extinción de la totalidad de los contratos de trabajo de la empresa en ERE debidamente autorizado, excepciones a las que se refieren las sentencias anteriormente referidas y aunque se destaca en esta última que " Obsérvese que se está analizando la cuestión y la obligación empresarial de contratar desde la perspectiva única que aquí corresponde analizar, que es la que se produjo cuando se llevó a cabo por la empresa el despido objetivo y cese del trabajador relevista ...", no obstante, de forma que, entendemos " obiter dicta " se afirma que " En el caso de autos ya se vio que el relevado cesó por despido objetivo vinculado a causas económicas, al amparo del artículo 52.c) ET , con lo que en ningún caso estamos ante esa situación de despido improcedente, sino más próxima a la de despido procedente ".

4. - A análoga conclusión y con similares argumentos con relación a otras materias de seguridad social, como la calificación de una jubilación como involuntaria y no voluntaria a los efectos de la DT 3ª.1.2ª LGSS , ha llegado también la jurisprudencia de esta Sala calificado de involuntaria la jubilación anticipada en virtud de despido colectivo autorizado en un ERE ( art. 51 ET ), a diferencia de los supuestos de acuerdo conjunto de empresario y trabajador ( art. 49.1.a ET ) calificados como jubilación voluntaria. En este sentido la STS/IV 25-octubre-2006 (rcud 2318/2005 , dictada en Sala General) señala que " en la jubilación anticipada de la empresa R ... la extinción del contrato de trabajo no se incardina en este supuesto legal del art. 49.1.a. ET sino en el supuesto del art. 49.1.i. (Ždespido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, siempre que aquel haya sido debidamente autorizado conforme a lo dispuesto en esta Ley ), que remite, como es sabido, a la regulación del art. 51 ET . La diferencia entre los supuestos enjuiciados es sustancial, y trasciende a la calificación de las jubilaciones anticipadas derivadas del cese en el trabajo. La jubilación anticipada de los casos de T ... enjuiciados hasta ahora no deriva de un expediente de regulación de empleo sino de un acuerdo individual de prejubilación adoptado por voluntad conjunta del empresario y el trabajador individual; de ahí que, atendiendo a su origen, el acceso a la jubilación tras el agotamiento de la situación de prejubilación se considerara voluntario y no involuntario. En el caso de R ... la jubilación anticipada está prevista en pacto colectivo, el despido del trabajador está autorizado por la Dirección General de Trabajo, y el paso a la jubilación viene precedido de una situación de desempleo, que por hipótesis excluye la voluntariedad del trabajador desempleado en la pérdida de la ocupación que la genera, y en particular el supuesto del mutuo acuerdo extintivo del contrato de trabajo ( art. 208 de la Ley General de la Seguridad Social ). No puede hablarse, por tanto, de que el origen de la jubilación sea voluntario, en cuanto que no existe mutuo acuerdo extintivo en la extinción del contrato de trabajo, sino aceptación de ventajas pactadas colectivamente respecto de una decisión extintiva acordada unilateralmente por el empresario, en el marco de un expediente de regulación de empleo, decisión que impone al trabajador, tras un intervalo de desempleo involuntario, una jubilación anticipada asimismo involuntaria ".

5. - En definitiva, dado que se trata de una extinción por causas objetivas y lo que la norma trata de evitar son aquellas situaciones en las que el trabajador jubilado parcial extingue voluntariamente o por causa a él imputable el contrato de trabajo, debe entenderse que, por el contrario, no existe razón para extinguir la referida prestación de jubilación parcial si la extinción del contrato lo es por despido improcedente lo que debe ser extensivo a aquellos supuestos, como el presente, en el que el contrato, del mismo modo que cuando es improcedente, se ha extinguido por voluntad del empresario o por causa ajena, en todo caso, a la voluntad del trabajador.

6. - Debiendo, por tanto, concluirse que el trabajador jubilado parcial cuyo contrato de trabajo temporal a tiempo parcial se extingue por despido colectivo que afecta a la totalidad de los trabajadores de la empresa tiene derecho a continuar en situación de jubilación parcial desde la fecha de tal extinción contractual o desde la de finalización de la percepción de la prestación por desempleo hasta que cumpla la edad que le permita acceder a la jubilación ordinaria o anticipada.

Precede por todo lo expuesto desestimar el recurso de casación unificadora interpuesto por la Entidad Gestora, confirmando la sentencia de suplicación impugnada; sin costas ( art. 235.1 LRJS ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.