STS, 19 de Febrero de 2013
| Ponente | CELSA PICO LORENZO |
| ECLI | ES:TS:2013:580 |
| Número de Recurso | 2026/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 19 de Febrero de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Febrero de dos mil trece.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 2026/10 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Rosina Montes Agusti, en nombre y representación de P. Flaherty, S.L y Frutasur, S.C contra la sentencia de fecha 28 de enero de 2010, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con Sede en Sevilla, Sección 3ª, en el recurso núm. 785/08 , seguido a instancias de P. Flaherty, S.L y Frutasur, S.C, contra la Resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de fecha 16 de julio de 2008. Ha sido parte recurrida la Administración del Estado, representada por el Abogado del Estado.
En el recurso contencioso administrativo 785/08 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con Sede en Sevilla, Sección 3ª se dictó sentencia con fecha 28 de enero de 2010 , que acuerda: "Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo contra la resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir expresada en el antecedente de hecho primero, la cual confirmamos por considerarla conforme al ordenamiento jurídico; y todo ello, sin hacer pronunciamiento relativo a las costas".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de P. Flaherty, S.L y Frutasur, S.C,, se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 30 de abril de 2010 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.
El Abogado del Estado, por escrito de 29 de septiembre de 2010 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.
Por providencia de 9 de enero de 2013 se señaló para votación y fallo para el 12 de febrero de 2013, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala
La representación procesal de P. Flaherty, S.L y Frutasur, S.C interpone recurso de casación 2026/2010 contra la sentencia desestimatoria de fecha 28 de enero de 2010, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con Sede en Sevilla, Sección 3ª, en el recurso contencioso administrativo núm. 785/08 , deducido por aquellas entidades contra la Resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de fecha 16 de julio de 2008.
Refleja la sentencia (véase en CENDOJ Roj: STSJ AND 2962/2010 ) en su PRIMER fundamento el acto impugnado mientras en el SEGUNDO consigna la razón de la denegación de la inscripción del aprovechamiento solicitado consistente en que mientras en la actualidad se constata un pozo de 100 metros la profundidad del mismo en la solicitud de 1988 era de 40 metros. Adiciona el contenido de la DT3º de la Ley de Aguas de 1985 y el Art. 195 del RD 849/86, de 11 de abril , así como la interpretación que respecto de este precepto han hecho las SSTS de 10 de febrero de 2004 y 21 de setiembre de 2005 . Tras lo cual concluye que la resolución recurrida es ajustada a derecho por cuanto "siendo cierto que el pozo es anterior a la entrada en vigor de la ley de aguas y la superficie regada es la misma, se ha producido un importante cambio en las características físicas del aprovechamiento, y en este sentido tiene razón el Abogado del Estado pues conforme a las Normas de actuación a seguir en las operaciones de limpieza, profundización y sustitución de pozos privados, publicadas en BOE de 30 de octubre de 1997, una profundización como la efectuada en el caso que nos ocupa, pues de 40 metros la profundidad pasa a 100 metros, afecta a las características esenciales del aprovechamiento ya que excede de los límites que definen una operación de limpieza o mantenimiento al superarse el 10% de la profundidad, lo cual obligaría a solicitar la oportuna concesión que ampare la totalidad de la explotación, según lo dispuesto en la disposición transitoria 3ª tercer párrafo de la referida Ley 29/1985 ".
1. Un primer motivo al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA , alega infracción de las Disposiciones Transitorias Segunda, ap. 2, Tercera, ap.2 y Cuarta de la Ley 29/85, de 2 de agosto , actualmente Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, cuyas Disposiciones establecen que los titulares de aguas privadas, preexistentes a la entrada en vigor de la precitada Ley 29/85, "mantendrán su titularidad en la misma forma en que hasta ahora".
Arguye que basta con dividir el incremento de la profundización del pozo constatada en el expediente -aproximadamente 50 metros- y dividirla por el número de años transcurridos desde la solicitud de legalización, para comprobar que tan solo se trata de un incremento acumulativo inferior al 3% anual lo que denota que no ha sido el resultado de una profundización directamente pretendida.
Adiciona que parece innegable que los trabajos de limpieza, conservación y mantenimiento de cualquier pozo producen un efecto de profundización natural, periódico y acumulativo, que evaluada a través de los más de veinte años que han mediado, desde la solicitud de legalización hasta la Resolución desestimatoria, no puede extrañar supere sustancialmente la profundidad inicialmente declarada.
1.1. El Abogado del Estado pide la inadmisión del recurso al plantearse como si de una apelación se tratara y que además la recurrente procede a reiterar los argumentos de instancia lo que tampoco cabe en sede casacional.
Respecto al concreto primer motivo pide su desestimación. Alega ha acreditado ante la Sala un cambio en las condiciones y características del pozo lo que no cabe rebatir en sede casacional.
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Un segundo motivo al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , infracción de los arts. 9.3 y 97 de la Constitución, así como 21 y ss. de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno , que, de una parte, garantizan la observancia de los principios de seguridad jurídica, legalidad y jerarquía normativa y, de otra atribuyen la potestad reglamentaria al Gobierno de la Nación, cuyas disposiciones requieren su publicación en el BOE para su entrada en vigor.
Sostiene que ni las supuestas normas de actuación aprobadas por el Presidente de la CHG tienen naturaleza normativa o reglamentaria, ni han sido aprobadas por el Gobierno de la Nación o por Orden Ministerial, en los supuestos de expresa habilitación legal, ni forma parte del Ordenamiento Jurídico, ni puede ser aplicada a la recurrente, limitando sus derechos, legalmente declarados por la legislación de aguas vigente. Tales "Normas", a lo más, podrían ser consideradas como instrucciones o Circulares de Servicio, dictadas al amparo del art. 21 de la Ley 30/92 .
2.1. El Abogado del Estado también solicita la desestimación de los motivos segundo y tercero por carecer de fundamento.
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Un tercer motivo al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA , aduce infracción de la Jurisprudencia que, en materia de reconocimiento de derechos sobre las aguas privadas, considera suficiente la acreditación de la propiedad de la finca y la existencia en ella del pozo, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1.985.
Arguye que la jurisprudencia invocada se contiene en las Sentencias del TS de la que son exponentes las de fecha 21 de enero y 23 de diciembre de 2002 , así como 6 de noviembre de 2007 , entre otras muchas.
No procede aceptar el alegato de inadmisión del Abogado del Estado.
La contraposición del escrito de demanda con los motivos del recurso muestra que no se produce una reproducción exacta de la argumentación utilizada en instancia sino que se combate la sentencia.
Para examinar el primer motivo y el segundo motivo hemos de partir de que no cabe combatir en casación lo acreditado en los autos y valorado por el Tribunal de instancia.
Así de los 40 metros de profundidad iniciales alcanzó posteriormente 100 metros, situación que la Sala reputa no cabe encuadrar en las labores de limpieza y mantenimiento como pretende la recurrente.
Sentado lo anterior no pueda prosperar la pretensión de que la sentencia de instancia no respeta las disposiciones segunda, tercera y cuarta de la Ley 29/85, de Aguas, ya que la jurisprudencia en que apoya su decisión es constante y reiterada en esta Sala.
Así se ha pronunciado este Tribunal, a través de su Sección Quinta, en su reciente Sentencia de 8 de junio de 2012, recurso de casación 4279/2010 , al recordar doctrina anterior sobre que cuando se produzca "la modificación de las condiciones o régimen de aprovechamiento", se requerirá la oportuna concesión que ampare la totalidad de la explotación como establecen las Disposiciones Transitorias Segunda y Tercera de la citada Ley de Aguas de 1985 (FJ 4º). Y la antedicha sentencia de esta Sala confirma la de instancia que, a su vez, ratifica la resolución administrativa, que considera una modificación esencial del régimen de aprovechamiento el que en la solicitud presentada en 1988 se consignaban 100 metros de profundidad del pozo frente a los 140 en el momento de la nueva solicitud.
Igual criterio mantiene esta Sala y Sección al entender que una modificación como la aquí operada excede de lo que, en buena lógica, constituyen las labores ordinarias de limpieza de pozo reputándose alteración sustancial que obliga a solicitar la oportuna concesión.
No prospera el motivo primero.
Respecto al segundo motivo ha de señalarse lo primero que los preceptos citados como infringidos en su interpretación o como vulnerados por su falta de aplicación en la sentencia no puede ser esgrimidos por vez primera en sede casacional. Está vedada la introducción de cuestiones no suscitadas previamente ya que ello conduce a la inadmisión del motivo como reiteradamente mantiene este Tribunal ( por todas STS de 28 de noviembre de 2011, recurso de casación 6316/2009 ).
Significa, pues, que no cabe invocar infracción del art. 21 y siguientes de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno no aducido al formular la demanda.
En el mismo motivo alude al quebranto de los principios de seguridad jurídica, legalidad y jerarquía normativa por haber hecho mención la Sala de instancia a las Normas aprobadas por el Presidente de la Confederación Hidrográfica cuya publicación en el BOE niega al tiempo que rechaza tengan carácter normativo por limitar derechos.
Tiene razón la parte recurrente en cuanto que no aparecen publicadas en el BOE de 30 de octubre de 1997 las normas de actuación a seguir en las operaciones de limpieza, profundización y sustitución de pozos privados de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir. Debió de producirse un error en la invocación del diario oficial pertinente. Sí aparecen publicadas en los diarios oficiales de las Comunidades Autónomas concernidas por el discurrir del río Guadalquivir que constituye el ámbito territorial aquí afectado. Así aparecen en DOE de 7 de octubre de 1997, en el BOJA de 4 de noviembre de 1997 y BORM de 30 de octubre de 1997.
Debemos subrayar que las citadas normas de actuaciones de 18 de julio de 1997 carecen de carácter normativo constituyendo unas meras instrucciones u órdenes de servicio conforme al art. 21 LRJAPAC.
Ostenta una naturaleza distinta a la prevista respecto del ámbito territorial del Alto Guadiana en la Disposición Adicional Segunda del RD Ley 9/2006, de 15 de septiembre , entendiendo como modificación de las condiciones de aprovechamiento el aumento de la profundidad o del diámetro del pozo a los efectos del apartado tercero de la DT Tercera del TR de la Ley de Aguas . En tal caso es una disposición con rango de Ley la que hace la regulación.
Mas lo cierto es que la Sala de instancia no apoya su sentencia confirmatoria exclusivamente en las Normas aprobadas por el Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir sino en la doctrina de este Tribunal Supremo interpretando las normas examinadas en el motivo anterior acerca de cuando se entienden producidas las modificaciones en un aprovechamiento.
Por ello no cabe aceptar que se ha producido un quebranto de los principios constitucionales denunciados (seguridad jurídica, legalidad y jerarquía normativa).
No prospera el motivo.
Para enjuiciar el tercer motivo debemos recordar que no basta con lanzar al Tribunal un conjunto corto o amplio de sentencias sin proceder a analizar como ha sido quebrantada la doctrina en ellas sentada respecto al concreto supuesto impugnado.
Es preciso desgranar su doctrina con relación a la sentencia cuyos criterios se combate que, obviamente, para ser aceptada ha de guardar relación directa con la razón de decidir de la sentencia, pues en caso contrario sería improsperable ( STS 20 de julio de 2010, recurso de casación 5477/2008 ).
Resulta insuficiente la simple cita de una sentencia o sentencias o la mera reproducción de sus fundamentos. Es preciso un esfuerzo de identificación de la doctrina que establecieron al enjuiciar los supuestos de que trataban, así como de su relación con el que ahora se enjuicia ( STS de 13 de mayo de 2011, recurso de casación 5838/2006 y STS 17 de noviembre de 2010, recurso de casación núm. 1447/2009 ).
Dado que tal conducta no se desarrolla en el tercer motivo procede, sin más, su desestimación. La recurrente se limita a invocar la misma jurisprudencia que en su escrito de demanda.
Y las sentencias invocadas nada tienen que ver con el objeto de debate.
Así la STS de 23 de diciembre de 2002, recurso de casación 1246/1997 se refiere al título que ha de ser aportado con la solicitud y el plazo de ésta para la anotación en el catalogo de aguas privadas, pero para nada enjuicia si ha habido o no cambio en las condiciones físicas del aprovechamiento.
Por su parte la STS de 6 de noviembre de 2007, recurso de casación 9956/2003 analiza la inscripción en el catalogo de aguas privadas al acreditarse la titularidad de la finca y la existencia del pozo. Tampoco se cuestiona, pues, las características del aprovechamiento.
Finalmente tampoco la STS de 21 de enero de 2002, recurso de casación 6473/1996 examina modificación alguna en el aprovechamiento sino que estudia el art. 195 del RD 849/1986, de 11 de abril , acerca de la necesidad de acompañar el titulo que acredite el aprovechamiento para su inscripción en el Catálogo. Precepto áquel derogado en su redacción originaria tras el RD 606/2003, de 23 de marzo.
Vemos, por tanto, que para nada combate, lo que resulta necesario en un recurso de casación (por todas STS 23 de mayo de 2012 , rec. casación 4206/2009) el razonamiento de la Sentencia apoyado en la STS de 21 de setiembre de 2005, recurso de casación 5041/2002 .
Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente. Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar en todos los conceptos de la parte recurrida la cantidad de 5000 euros. Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes no ha realizado especiales aportaciones. Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,
No ha lugar al recurso de casación deducido por la representación procesal de P. Flaherty, S.L. y Frutasur, S.C .contra la sentencia desestimatoria de fecha 28 de enero de 2010, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con Sede en Sevilla, Sección 3ª, en el recurso contencioso administrativo núm. 785/08 , deducido por aquellas entidades contra la Resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de fecha 16 de julio de 2008. Sentencia que se declara firme. En cuanto a las costas estese al último fundamento de derecho.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.
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