STSJ Andalucía 1820/2021, 1 de Diciembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1820/2021 |
| Fecha | 01 Diciembre 2021 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.
SECCION TERCERA.
RECURSO NUMERO 558/2019
S E N T E N C I A num 1820/21
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.
Don Guillermo del Pino Romero.
Dña. María José Pereira Maestre.
En la ciudad de Sevilla, a 1 de diciembre de 2021.
Vistos por la Sala en Sevilla de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sección Tercera, los autos correspondientes al recurso núm. 558/2019 interpuesto por la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 Nº NUM000 ", representada por el Procurador D. Luis de Lastras Marcos, y como parte demandada la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, representada y defendida por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso es indeterminada. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. María José Pereira Maestre, que expresa el parecer de la Sala.
El recurso se interpone contra la Resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de fecha 31 de mayo de 2019, dictada en el Expediente Ref. NUM001, por la que se deniega la inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas de un aprovechamiento de aguas privadas consistente en un sondeo para riego de 42 fanegas, en la finca DIRECCION000 nº NUM000, del t.m. de Posadas (Córdoba).
En el escrito de demanda la parte recurrente solicitó que se dictara sentencia por la que se estime íntegramente la demanda, declarando no ser conforme a derecho la resolución impugnada objeto de recurso dictada por el Presidente la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de fecha 31 de mayo de 2019 y, en consecuencia, la anule o revoque y condene a la CHS a continuar con la tramitación del expediente y la anotación del aprovechamiento en el catálogo de aguas privadas captación.
En el escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones de la recurrente, y pidió se dictara sentencia por la que se desestimase la demanda.
Se recibió el procedimiento a la práctica de prueba, dándose finalmente el trámite de conclusiones escritas, y una vez evacuado, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación de la presente causa se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos por la acumulación de asuntos que penden en esta Sección; habiéndose señalado para votación y fallo en el día de hoy.
Constituye el objeto del presente recurso la Resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de fecha 31 de mayo de 2019, dictada en el Expediente Ref. NUM001, por la que se deniega la inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas de un aprovechamiento de aguas privadas consistente en un sondeo para riego de 42 fanegas, en la finca DIRECCION000 nº NUM000, del t.m. de Posadas (Córdoba).
Del expediente administrativo resultan los siguientes datos:
-Con fecha 30 de diciembre de 1988 tuvo entrada escrito presentado por don Carlos Alberto por el que solicita la inscripción en el catálogo de un aprovechamiento de aguas privadas consistente en un sondeo para riego de 42 fanegas en la finca DIRECCION000 nº NUM000 del t.m. de Posadas (Córdoba). Se indicaba las características siguientes: Sondeo de 84 m y revestimiento de chapa de 30 cm; Pozo situado en la finca DIRECCION000 en el kilómetro NUM002 de la CARRETERA000 ; volumen anual de 60,000 m³; con destino para el regadío de 42 fanegas y utilización de tres meses al año. La extracción del agua se realiza mediante un grupo sumergible Worthington modelo 8HS-38, con motor de 90 CV, con un caudal de 35 l/seg. Se acompañaba escritura de compraventa incompleta (f.9-14 EA).
-Con fecha 6 de octubre de 2006 se realiza Acta de reconocimiento sobre el terreno en el que hace referencia a dos prestaciones, pozo número NUM000, titular comunidad parcelaria " DIRECCION000 nº NUM000 ", en el Polígono NUM003, superficie 26 has; se hace constar que años de construcción "inmemorial", destino del agua " para uso doméstico de 31 viviendas, y 155 habitantes"; profundidad 84 m, tipo de construcción Hierro. Se encuentra presente don Eladio, presidente de la comunidad, a la que pertenece el pozo nº NUM000 . El pozo nº NUM004 se indica que pertenece a don Ezequiel, destinado al riego de 38 has de naranjos, por el sistema de goteo.
-Con fecha 5 de febrero de 2018 se emite informe de reconocimiento sobre el terreno, donde se hace constar : el punto denominado como pozo nº NUM000 ubicado en las coordenadas UTM ETRS 89 X: 314025 Y: 4189472, con una profundidad de 82 m, bomba de 60 CV en la parcela NUM005 del polígono NUM003, en la actualidad está dividida en 41 parcelas, ocupando una superficie de unos 25,21 has, utilizando el agua para el riego de huérfanos, Olivar, naranjos y el llenado de algunas piscinas. En la actualidad el pozo está a nombre de la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 Nº NUM000 ".
-Con fecha 17 mayo 2018 se efectuó requerimiento de subsanación de documentos. Se aportó informe emitido por el ingeniero técnico agrícola Sr. Julián, donde se contempla que los usos a los que se destina el aprovechamiento son el riego de 1,49 has de herbáceos, 2,49 has de cítricos; 1,07 has de frutales; 0,40 has de almendros; 0,27 has de palmeras; y riego de 11,52 has de olivar; además del uso doméstico estacional, siendo 35 viviendas las existentes, con un consumo de 4.900,00 m3; además del llenado de piscinas, con un volumen de 8.052,00 m3. Se aportó informe de la Jefatura de la policía local de Posadas de fecha 22 febrero 2019, donde se indica "que practicadas gestiones por agentes de esta unidad, dicho sondeo data de los años 80. Según pueden afirmar vecinos colindantes, constatado mediante acta de reportaje fotográfico la existencia del mismo en el lugar mencionado, al parecer, para ser usados para el riego del cultivo existente en dicha finca, perteneciente al término municipal de Posadas." También Certificación catastral descriptiva y gráfica, y ortofotografía aérea del vuelo correspondiente al año 1984.
-Con fecha 2 de mayo de 2019, se emite informe en el que se sustenta la Resolución ahora impugnada que indica: En cuanto al informe de la policía local del ayuntamiento de Posadas, si bien indica" la existencia de un sondeo, al parecer, para ser usados para riego del cultivo existente en dicha finca", no constata los datos provenientes de ningún registro oficial sino el resultado de antecedentes y noticias que le han suministrado. Que en cuanto a la ortofotografía aérea correspondiente al vuelo del año 1984, en la que se puede observar la captación, pero únicamente probaría su existencia con anterioridad a la fecha de uno de enero de 1986, pero no acredita su grado de explotación. En cuanto a las ortofotos del período 1981 - 1986 se aprecia únicamente la existencia de piedra calma no apreciándose ninguna edificación en la zona objeto del aprovechamiento, mientras que en la actualidad se observa ya todas las viviendas y piscinas y distintos motivos religiosos y espacios distribuidos en distintas parcelas en la zona, por lo que se ha producido una excarcelación y transformación de los bonos del suelo correspondiente a la finca donde se encuentra el aprovechamiento, respecto al existente con anterioridad al uno de enero de 1986. En relación al informe técnico aportado del Sr. Julián, contempla que los usos a los que se destina el aprovechamiento son el riego de 1,49 has de herbáceos,
2,49 has de cítricos; 1,07 has de frutales; 0,40 has de almendros; 0,27 has de palmeras; y riego de 11,52 has de olivar; además del abastecimiento de 35 viviendas estacionales en la comunidad de propietarios, y el llenado de las piscinas. Es por ello que se ha producido una modificación significativa en sus características y régimen aprovechamiento. Esta modificación consiste en la adicción al aprovechamiento del uso doméstico estacional de 35 viviendas y el llenado de las piscinas de las parcelas que componen la comunidad de propietarios.
En cuanto a la cuestión de fondo suscitada, la doctrina jurisprudencial viene recogida entre otras en sentencias del Tribunal Supremo de 20-09-2001, 27-10-2009, 29-02-2011, 22-06-2012, 18-01-2013 o 19-02-2013. De donde podemos destacar los siguientes:
1) Los titulares de aprovechamientos de aguas privadas procedentes de manantiales, pozos o galerías, según la legislación anterior a la Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985, pueden optar entre el aprovechamiento temporal de las mismas durante 50 años, solicitando en el plazo de tres años contados desde la entrada en vigor de dicha Ley (1-1-86), la inscripción en el Registro de Aguas, supuesto, en el que transcurrido dicho plazo tienen un derecho preferente a la concesión de dichas aguas privadas, que pasan a ser un bien demanial, o conservar la propiedad privada de las mismas solicitando la anotación en el Catálogo de Aguas Privadas, supuesto en el que no gozan de la protección del Organismo de Cuenca (como dice la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 7-2-1990 en este caso la Administración no puede proteger derechos que no han sido acreditados ante ella misma y que afectan a bienes ajenos a su titularidad). En este último caso se mantienen sus derechos en los mismos términos que regían con anterioridad a la aprobación de la Ley de Aguas, de forma que solamente cabría aprovechar los incrementos de caudal que se produjeran con posterioridad mediante la oportuna concesión administrativa (disposiciones segunda, tercera y cuarta de la Ley de Aguas).
En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 227/1988, de 29 de noviembre ( RTC 1988, 227 ), en su sexto fundamento...
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