STS, 18 de Enero de 2013

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de la Comunidad Valenciana dictó sentencia con fecha 21 de octubre de 2010 (recurso 1704/2007 ) en la que se estima en parte el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. Ambrosio y D. Damaso contra la resolución del Comisario de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Júcar, dictada por delegación del Presidente de dicha Confederación, de fecha 11 de septiembre de 2006 por la que: a) se incluía el aprovechamiento temporal de aguas privadas 3324/1992 en cumplimiento de la Disposición Transitoria 4ª del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio del Texto Refundido de la Ley de Aguas y el artículo 192 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico en el Catálogo de Aguas Privadas , y b) se otorga a los actores un plazo de quince días para que, si a sus intereses conviniere, formulasen la petición de concesión del aprovechamiento NUM000 en las condiciones que podrían ser compatibles con el Plan Hidrológico del Júcar que se reseñaban en la misma.

La sentencia declara contrario a derecho y, en consecuencia, anula y deja sin efecto el apartado de la resolución impugnada en el que se fija como "volumen máximo anual" del aprovechamiento temporal de aguas privadas cuya inscripción se acuerda en el Catálogo de Aguas privadas el de 199.700 m3; y desestima el resto de las pretensiones deducidas, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en el proceso.

En el proceso de instancia la parte actora solicitaba que se dictase sentencia por la que se anulase la resolución recurrida en cuanto a la asignación de un volumen máximo anual y se reconociese su derecho a que la inscripción en el Catálogo de Aguas se realice con un caudal máximo anual de 360.000 m3 o, subsidiariamente, con un caudal de 234.000 m3, y se le reconociese el derecho a una concesión de aguas subterráneas para riego con una superficie de 55,87 hectáreas y un caudal anual que sea la suma del caudal que deba inscribirse en el Registro como dotación anterior a 1986 más una cantidad de 63.400 m3, que es lo que resulta de aplicar una dotación de 4.000 m3 por cada una de las 15,85 hectáreas transformadas entre el año 1992 a 1996.

La sentencia recurrida, en su fundamento primero, comienza señalando que la resolución administrativa impugnada tiene un doble contenido: por un lado, acuerda la inclusión del aprovechamiento temporal de aguas de la parte actora en el Catálogo de aguas privadas y, por otro, otorga a los solicitantes plazo de quince días para que si a su derecho conviene soliciten la concesión del aprovechamiento en las condiciones que podrían ser compatibles con el Plan Hidrológico del Júcar. Y según se indica en ese mismo fundamento, las pretensiones de la parte demandante se proyectan sobre los dos aspectos del acto impugnado. Lo explica la Sala de instancia de la siguiente forma:

PRIMERO. La lectura de la Resolución impugnada evidencia que tiene un doble contenido:

1º. Por un lado incluye el aprovechamiento temporal de aguas privadas 3324/1992 en cumplimiento de la Disposición Transitoria 4ª del RDL 1/2001 de 20 de julio, del Texto Refundido de la Ley de Aguas y el artículo 192 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , en el Catálogo de Aguas Privadas, con las siguientes características:

Unidad Hidrogeológica.................. 08.29 Mancha Oriental

Clase de Aprovechamiento........... Riego

Titular(es)................................... D. Ambrosio y D. Damaso

Paraje o Finca............................. DIRECCION000

Término Municipal......................... La Gineta (Albacete) Volumen máximo anual................. 199.700 m3

Superficie Regable....................... 40 ha.

2º. Por otro lado otorgaba a los actores un plazo de quince días para que, si a sus intereses conviniere, formulasen la petición de concesión del aprovechamiento NUM000 en las siguientes condiciones que podrían ser compatibles con el Plan Hidrológico del Júcar:

Unidad Hidrogeológica.................. 08.29 Mancha Oriental

Clase de Aprovechamiento........... Riego

Titular(es)................................... D. Ambrosio y D. Damaso

Paraje o Finca ............................ DIRECCION000

Término Municipal........................ La Gineta (Albacete)

Volumen máximo anual................. 243.200 m3

Superficie Regable...................... 55,87 ha.

Y las pretensiones que los actores deducen en la demanda se proyectan sobre ambos contenidos del acto impugnado ya que:

1º. Respecto del primero de ellos pretenden que se reconozca su derecho a que la inscripción en el Catálogo de Aguas se realice con un caudal máximo anual de 360.000 m3 o, subsidiariamente con un caudal de 234.000 m3.

2º. Con relación al segundo de los referidos contenidos pretenden que se les reconozca derecho a una concesión de aguas subterráneas para riego con una superficie de 55,87 hectáreas y un caudal anual que sea la suma del caudal que deba inscribirse en el Registro como dotación anterior a 1986 más una cantidad de 63.400 m3 que es lo que resulta de aplicar una dotación de 4.000 m3 por año a cada una de las 15,85 hectáreas transformadas entre el año 1.992 a 1.996

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La Sala de instancia considera que no puede analizarse en el proceso la pretensión referida al apartado de la resolución en el que se otorga a los solicitantes plazo de quince días para que, si a sus intereses conviniere, formulasen la petición de concesión del aprovechamiento, pues en ese aspecto el acto impugnado es de puro trámite, lo que habría justificado una declaración de inadmisibilidad parcial del recurso en base a lo establecido en los artículos 69.c ) y 25 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . El razonamiento viene expresado en los fundamentos segundo, tercero y cuarto de la sentencia la sentencia del siguiente modo:

(...) SEGUNDO. Como tiene declarado la Sala 3ª del Tribunal Supremo (Sentencia, entre otras, de 25 de septiembre de 1.995 ) uno de los criterios de clasificación de los actos administrativos, especialmente transcendente, es el que distingue, por la función que desempeñan en el procedimiento, entre actos de trámite que preparan y hacen posible la decisión, dirigiéndose al mayor acierto de esta y las resoluciones que deciden las cuestiones planteadas; la diferenciación nace de la propia estructura del procedimiento, y conforme al principio de concentración procedimental, determina que los actos de trámite no sean impugnables separadamente, sino que es al recurrir la correspondiente resolución cuando pueden suscitarse las cuestiones relativas a su legalidad. Así resulta de manera expresa de lo establecido en los artículos 107.1 LRJAP y PAC y 25.1 LJCA con la excepción que suponen los actos de trámite que determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión, deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o causan perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos.

TERCERO. La Resolución impugnada en el extremo en el que otorga a los actores un plazo de quince días para que, si a sus intereses conviniere, formulasen la petición de concesión del aprovechamiento NUM000 en las condiciones que reseña que podrían ser compatibles con el Plan Hidrológico del Júcar, es un acto de los llamados de puro trámite, no exceptuado, por tanto, de la regla general de la irrecurribilidad. Y así ha de concluirse por cuanto el informe-propuesta contenido en la Resolución impugnada - que es la calificación que merece el citado extremo de la misma - si bien anuncia las condiciones en que presumiblemente podría producirse la regularización del aprovechamiento, no excluye la posibilidad de que la misma pudiera concederse con otras distintas como se infiere del hecho de que la citada Resolución se refiere a dichas condiciones como las "que podrían ser compatibles con el Plan Hidrológico de Júcar" y exprese que "las solicitudes presentadas finalizado el plazo otorgado o con características diferentes de las indicadas ... podrían no ser otorgadas". Y en este sentido, no puede considerarse, pues, que sea de los actos de trámite que impiden la continuación del procedimiento o causa indefensión; a lo que cabe añadir que tampoco resuelve de forma directa o indirecta el fondo del asunto - la procedencia de la regularización del aprovechamiento en los términos interesados por los actores - ya que, como ha quedado expuesto, dicha decisión debe producirse en el Acuerdo o Resolución que eventualmente dé respuesta a la petición de éstos.

CUARTO. Lo expuesto determina que, tal como alega el Abogado del Estado en el Fundamento de Derecho Primero del escrito de contestación a la demanda, no pueda analizarse en el presente proceso, en cuanto se refiere al citado extremo de la Resolución impugnada, la pretensión de los actores referente a que se les reconozca derecho a una concesión de aguas subterráneas para riego con una superficie de 55,87 hectáreas y un caudal anual que sea la suma del caudal que deba inscribirse en el Registro como dotación anterior a 1986 más una cantidad de 63.400 m3 que es lo que resulta de aplicar una dotación de 4.000 m3 por año a cada una de las 15,85 hectáreas transformadas entre el año 1.992 a 1.996; lo que, por otro lado, habría justificado una declaración de inadmisibilidad parcial del recurso en base a lo establecido en los artículo 69 c ) y 25 LJCA como ya entendió este Tribunal en supuesto con el que el enunciado guarda identidad en la Sentencia dictada con fecha 14 de diciembre de 2.009 que declaró inadmisible el Recurso 516/2.007 en el que Don Ambrosio y D. Damaso impugnaban la Resolución del Comisario de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Júcar, dictada por delegación del Presidente de dicha Confederación, de fecha 11 de septiembre de 2.006 por la que se les otorgaba un plazo de quince días para que, si a sus intereses conviniere, formulasen la petición de concesión del aprovechamiento NUM001 en las condiciones que podrían ser compatibles con el Plan Hidrológico del Júcar que se reseñaban en la misma

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En los restantes fundamentos jurídicos la sentencia impugnada la Sala de instancia expone las razones por las que procede estimar el recurso contencioso-administrativo en cuanto a la pretensión relativa al volumen máximo anual a incluir en la inscripción del aprovechamiento en el Catálogo de Aguas Privadas. Sobre esta cuestión la Sala sentenciadora considera que el acceso al Catálogo no conlleva la limitación del aprovechamiento respecto del que estuviera en explotación antes de la entrada en vigor de la Ley, por lo que anula la resolución recurrida en cuanto fija un volumen máximo anual. Lo razona la Sala de instancia en los siguientes términos:

(...) QUINTO. Lo expuesto determina que la cuestión litigiosa deba quedar reducida al examen de la pretensión deducida por los actores respecto del primero de los contenidos de la Resolución impugnada - que incluía el aprovechamiento temporal de aguas privadas 3324/1992 en cumplimiento de la Disposición Transitoria 4ª del RDL 1/2001 de 20 de julio, del Texto Refundido de la Ley de Aguas y el artículo 192 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , en el Catálogo de Aguas Privadas- referente a que se reconozca su derecho a que la inscripción en el Catálogo de Aguas se realice con un caudal máximo anual de 360.000 m3 o, subsidiariamente con un caudal de 234.000 m3, en lugar de los 199.700 m3 por lo que se acuerda la inscripción.

SEXTO. La Disposición Transitoria Cuarta de la Ley de Aguas , referente al "Registro de los aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la Ley de 1879" establece lo siguiente:

Y el artículo 195 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico (RDPH), aprobado por Real Decreto 849/1.986 de 11 de abril (artículo 195 ) - que desarrolla la citada Disposición Transitoria - establece lo siguiente: (...)

De lo establecido en dichas normas se desprende que los titulares de aprovechamientos de aguas privadas procedentes de manantiales, pozos o galerías, según la legislación anterior a la Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985, pueden optar entre:

a) El aprovechamiento temporal de las mismas durante 50 años, solicitando en el plazo de tres años contados desde la entrada en vigor de dicha Ley (en 1 de enero de 1.986) la inscripción en el Registro de Aguas, supuesto, en el que transcurrido dicho plazo tienen un derecho preferente a la concesión de dichas aguas privadas que pasan a ser un bien demanial; o

b) Conservar la propiedad privada de las mismas solicitando la anotación en el Catálogo de Aguas Privadas, supuesto en el que no gozan de la protección del Organismo de Cuenca, ya que como dice la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 7 de febrero de 1.990 en este caso la Administración no puede proteger los derechos que no han sido acreditados ante ella misma y que afectan a bienes ajenos a su titularidad; y en cuyo caso se mantienen sus derechos en los mismos términos que regían con anterioridad a la aprobación de la Ley de Aguas, de forma que solamente cabría aprovechar los incrementos de caudal que se produjeran con posterioridad mediante la oportuna concesión administrativa ( Disposiciones Transitorias 2 ª, 3 ª y 4ª de la Ley de Aguas ).

En este sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional 227/1988 de 29 de noviembre , en su Fundamento de Derecho Sexto, manifiesta que no obstante la declaración general de demanialidad que la Ley de Aguas contiene, no desconoce los derechos de naturaleza privada preexistentes a la misma, ya que las Disposiciones Transitorias 2 ª y 3 ª permiten a sus titulares elegir entre la conversión de aquellos derechos entre otros que la Ley denomina de aprovechamiento temporal de aguas privadas, que serán respetados por un plazo máximo de cincuenta años para luego convertirse en aguas públicas objeto de concesión o el mantenimiento de la titularidad de los derechos anteriores «en la misma forma que hasta ahora» supuesto en el que no gozan de la protección administrativa que se deriva de la inscripción el Registro de Aguas; añadiendo que en cualquiera de las dos opciones el incremento de los caudales totales utilizados o la modificación de las condiciones o régimen de aprovechamiento, requerirán la oportuna concesión que ampare la totalidad de la explotación. Señala asimismo que todas las determinaciones legales afectan al régimen jurídico de las que el Código Civil (art. 408 ) denomina aguas de dominio privado entre las que se encuentran las aguas privadas que se hallen en predios de naturaleza privada. Por lo que se refiere a las aguas subterráneas, la Ley de Aguas de 1879atribuía al dueño del predio en plena propiedad las que el hubiere obtenido por medio de pozos ordinarios (artículos 18 y 21 ) y al que las hallare e hiciere surgir a la superficie del terreno por medio de pozos artesanos, socavones o galerías, le reconoce el carácter de dueño de las mismas a perpetuidad( art. 22) añadiendo que una cosa es la propiedad de las aguas ya alumbradas ( art. 418 del Código Civil ) y otra el derecho o facultad de alumbrar aguas subterráneas, que se limitaba y condicionaba a que no se distrajeran o apartaran aguas públicas o privadas de su corriente natural (art. 23) a cuyo efecto fijaba una serie de garantías o condiciones.

La mencionada Sentencia del Tribunal Constitucional señala en su Fundamento de Derecho Octavo: «Muy distinta es, a tales efectos, la situación de quienes optan por mantener la titularidad de sus derechos privados en la misma forma que hasta ahora, pues, al recaer tales derechos sobre aguas que ni son de titularidad pública ni están llamadas a serlo por ministerio de la Ley al final de un período de transición, no es una situación jurídica que, por esencia y menos por aplicación del principio de igualdad, corresponda necesariamente defender a la Administración. Por otra parte, a estos titulares no se les exige acreditar sus derechos ante aquella por lo que mal podría la Administración intervenir para la protección de derechos que ni tiene ni está obligada a tener por acreditados». Por último, en el Fundamento de Derecho Duodécimo afirma que el hecho de que las Disposiciones Transitorias segunda y tercera permitan a los interesados mantener la titularidad de sus derechos «en la misma forma que hasta ahora» significa que se respetan íntegramente con el mismo grado de utilidad o aprovechamiento material con que hasta la fecha de entrada en vigor de la Ley se han venido aprovechando aquellos derechos o facultades anejas a la propiedad fundaria, es decir, en la medida en que forman parte del patrimonio de su titular. Cosa distinta es que en adelante dichos derechos deban ejercerse, según el apartado 4 de dicha Disposiciones Transitorias, con respeto a las normas que regulan la sobreexplotación de acuíferos, los usos del agua en caso de sequía grave o de urgente necesidad y, en general, las relativas a las limitaciones del uso del dominio público hidráulico. En definitiva, la Ley respeta los derechos preexistentes en función del contenido efectivo o utilidad real de los mismos, congelándolos en su alcance material actual, es decir, limitándolos a los caudales totales utilizados, de suerte que cualquier incremento de los mismos requerirá la oportuna concesión. Lo que se impide en adelante es la posibilidad de apropiación patrimonial de incrementos eventuales de los caudales utilizados sin que medie un título concesional.

Por otro lado, la inclusión en el Catálogo de Aguas constituye una obligación para los titulares de aprovechamientos calificados como privados en la legislación anterior que opten por no inscribirlos en el Registro de Aguas convirtiéndolos en aprovechamientos temporales de aguas privadas; obligación cuyo incumplimiento puede ser incluso sancionado (sanción coercitiva) de acuerdo con la Ley de Aguas de 1985 (Disposición Transitoria 4ª , apartados 2 y 3 ) y por el RDPH (artículo 195).

Por otro lado la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2.001 tiene declarado que "en relación con este tipo de aprovechamientos, la Ley de Aguas respeta los derechos preexistentes en función del contenido efectivo o utilidad real de los mismos, congelándolos en su alcance material actual, es decir, limitándolos a los caudales totales utilizados, de suerte que cualquier incremento de los mismos requerirá la oportuna concesión. En definitiva lo que se impide en adelante es la posibilidad de apropiación patrimonial de incrementos eventuales de los caudales utilizados sin que medie un título concesional; y ni la Ley de Aguas de 1985, ni el RDPH, ni la STC 227/1988 de 29 de noviembre , exigen como requisito previo a la anotación en el Catálogo que los aprovechamientos hayan sido explotados con anterioridad a la vigencia de la primera. Basta con que hayan sido aforados con las autorizaciones administrativas pertinentes y que el titular haya podido utilizarlos antes de dicha fecha, pues si el legislador al redactar la Disposición Transitoria Cuarta hubiera querido limitarla a los aprovechamientos que estuvieran en explotación o utilizados antes de la entrada en vigor de la Ley lo hubiera establecido así expresamente, como lo hace en las Disposiciones Transitorias Tercera y Segunda".

Por último la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2.002 afirma que "...la exigencia de acompañar aquel título -se refiere al que posibilita la inclusión en el Catálogo- se satisface con la acreditación de la propiedad de la finca y con la de la existencia en ésta del pozo desde antes de la entrada en vigor de la Ley de Aguas. Consideración, como decimos, acertada, pues si la legislación anterior atribuía al dueño del predio en que el pozo se encuentra el derecho de aprovechar sus aguas, calificándolas como aguas privadas o de dominio privado, claro es que aquel "título que acredite su derecho al aprovechamiento" exigido por el citado artículo 195.2, surge en principio, de modo suficiente, de la sola acreditación de la propiedad de la finca y de la existencia en ésta del pozo ya antes de la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985 .

SÉPTIMO. La aplicación al caso debatido de la normativa y doctrina jurisprudencial reseñadas lleva a la conclusión de que la limitación del aprovechamiento de aguas privadas cuya inclusión en el Catálogo de Aprovechamiento de Aguas Privadas acordó la citada Resolución no es conforme a lo establecido en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley de Aguasen el extremo en que establece un "Volumen Máximo Anual" ya que, como ha quedado expuesto, el acceso a dicho Catálogo no conlleva la limitación de dicho aprovechamiento respecto del que estuviera en explotación antes de la entrada en vigor de la Ley ni a ningún otro.

OCTAVO. Lo expuesto determina que deba acogerse la pretensión actora si bien limitada al citado extremo -el referente a la fijación de un "Volumen Máximo Anual"- si bien sin que quepa pronunciarse acerca de si el mismo debe alcanzar los 360.000 m3 o, en su caso, 234.000 m3 por ser esta cuestión, como se infiere de lo argumentado, relevante únicamente con relación a la Inscripción en el Registro de Aguas del Aprovechamiento NUM000 , cuya cuestión, como ya ha quedado dicho, no es susceptible de discusión en el presente proceso

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Notificada la sentencia a las partes, la representación de D. Damaso y D. Damaso preparó recurso de casación contra ella y luego efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 13 de enero de 2011 en el que formula dos motivos de casación, ambos al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . El enunciado y contenido de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. - Infracción del artículo 25.1 en relación con el artículo 69.c) de la Ley 20/1998, de 13 de julio , reguladora de esta Jurisdicción, en relación con el artículo 107.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y de la jurisprudencia que cita.

   En el planteamiento del motivo de casación la recurrente alega que el acto administrativo impugnado, en lo que se refiere al apartado relativo a la concesión, no es un acto de mero trámite sino un acto resolutorio que decide directamente el fondo del asunto, otorgando unos derechos concretos a usar las aguas en el volumen que figura en el acto recurrido, de manera instantánea, hasta que se resuelva expresamente sobre la concesión, según se desprende de resoluciones de la Presidencia de la Confederación, como la emitida el 3 de diciembre de 2008 (publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Albacete de 24 de diciembre de 2008) que autoriza a usar el volumen reconocido en la propuesta de concesión, siendo éste el criterio que ha seguido la Confederación desde el año 1997. Además, según consta en el expediente, la concesión y su ampliación, se solicitó hace muchos años, no habiéndose dictado resolución expresa por la Administración, por lo que ha de entenderse denegada por silencio y frente a tal denegación cabe interponer recurso contencioso-administrativo.

2. - Infracción de las disposiciones transitorias tercera y cuarta del Real Decreto Legislativo 1/2001 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas, y de la jurisprudencia que cita, pues, a diferencia de lo que indica la sentencia impugnada, la inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas exige la previa demostración de la existencia de un aprovechamiento y de sus características, por lo que sí debe figurar en dicha inscripción el " volumen máximo anual".

   Termina el escrito solicitando que se estime el recurso de casación, se anule la sentencia recurrida y se resuelva en cuanto al fondo del asunto, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

El recurso de casación fue admitido a trámite por providencia de la Sección Primera de esta Sala de 8 de abril de 2011 en la que asimismo se acuerda la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por diligencia de ordenación de 4 de mayo de 2011 se dio traslado a la parte recurrida para que formalizase su oposición al recurso de casación, lo que llevó a cabo el Abogado del Estado mediante escrito presentado el 30 de junio de 2011 en el que solicita la inadmisión del recurso de casación o, subsidiariamente, su desestimación, por las razones que en el propio escrito se exponen.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 16 de enero de 2013, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 201/2011 lo dirige la representación de D. Ambrosio y D. Damaso contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 21 de octubre de 2010 (recurso contencioso-administrativo 1704/2007 ) en la que se estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por los Sres. Ambrosio Damaso contra la resolución del Comisario de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Júcar, dictada por delegación del Presidente de dicha Confederación, de fecha 11 de septiembre de 2006 por la que: a) se incluía el aprovechamiento temporal de aguas privadas 3324/1992 en cumplimiento de la Disposición Transitoria 4ª del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio del Texto Refundido de la Ley de Aguas y el artículo 192 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico en el Catálogo de Aguas Privadas , y b) se otorga a los actores un plazo de quince días para que, si a sus intereses conviniere, formulasen la petición de concesión del aprovechamiento NUM000 en las condiciones que podrían ser compatibles con el Plan Hidrológico del Júcar que se reseñaban en la misma.

En el proceso de instancia la parte demandante formulaba pretensiones con relación a los dos apartados o pronunciamientos de la resolución. Así, respecto del primero de ellos -apartado a/- los demandantes pedían que se reconociese su derecho a que la inscripción en el Catálogo de Aguas se realice con un caudal máximo anual de 360.000 m3 o, subsidiariamente, con un caudal de 234.000 m3; y con relación al apartado b/ de la resolución los demandantes pedían que se les reconociese el derecho a una concesión de aguas subterráneas para riego con una superficie de 55,87 hectáreas y un caudal anual que sea la suma del caudal que deba inscribirse en el Registro como dotación anterior a 1986 más una cantidad de 63.400 m3, que es lo que resulta de aplicar una dotación de 4.000 m3 por año a cada una de las 15,85 hectáreas transformadas entre el año 1.992 a 1.996.

Como hemos indicado en el antecedente primero, la sentencia de instancia estima en parte el recurso, de manera que anula y deja sin efecto el apartado de la resolución impugnada en el que se fija como "volumen máximo anual" del aprovechamiento temporal de aguas privadas el de 199.700 m3; y desestima el resto de las pretensiones deducidas.

En el antecedente segundo han quedado reseñadas las razones que expone la sentencia recurrida para fundamentar este pronunciamiento de estimación parcial del recurso contencioso-administrativo. Debemos entonces entrar ya a examinar los motivos de casación esgrimidos por la recurrente, cuyo enunciado y contenido hemos resumido en el antecedente tercero; pero antes debemos pronunciarnos sobre la causa de inadmisión del recurso planteada por la Administración del Estado en su escrito de oposición al recurso. Veamos.

El Abogado del Estado plantea la inadmisión del recurso de casación por considerar que con él se pretende una reproducción del juicio de instancia en relación con la naturaleza- acto resolutorio o acto de trámite - de la parte del acto recurrido relativa a la concesión de aprovechamiento de aguas subterráneas ( artículo 93.2.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ).

La causa de inadmisión del recurso no puede ser acogida ya que el escrito de interposición alberga una crítica a la fundamentación jurídica de la sentencia combatida en casación; y esa argumentación de la parte recurrente aparece expuesta en términos que requieren un análisis de las cuestiones suscitadas en relación con la naturaleza del acto administrativo impugnado en la parte referida a la solicitud de concesión de aprovechamiento de aguas privadas; y tambien, claro es, las que se suscitan en relación con el significado y alcance de la inscripción del aprovechamiento en el Catálogo de Aguas Privadas.

En el primer motivo de casación se alega la infracción de los artículos 25.1 y 69.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , en relación con el artículo 107.1 de la Ley 30/1992 , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común y jurisprudencia que cita.

En el desarrollo del motivo la recurrente alega que, en contra de lo indicado en la sentencia, el acto administrativo impugnado, en el aspecto relativo a la solicitud de concesión, no es un acto de mero trámite sino un acto resolutorio que decide directamente el fondo del asunto, otorgando unos derechos concretos a usar las aguas en el volumen que figura en el mismo, de manera instantánea, hasta que se resuelva expresamente sobre la concesión, por lo que la Sala de instancia debió analizar las pretensiones referidas a este aspecto de la controversia.

El motivo de casación planteado en esos términos no puede ser acogido.

Según hemos visto, el objeto del recurso contencioso-administrativo, delimitado por la parte actora en sus escritos de interposición de recurso y de demanda, era la resolución de la Confederación Hidrográfica del Júcar de 11 de septiembre de 2006 por el que, de una lado, se incluía en el Catálogo de Aguas privadas el aprovechamiento temporal de aguas de la finca de los recurrentes denominada " DIRECCION000 ", en el término municipal de "La Gineta" (Albacete), y, de otra parte, se les otorgaba un plazo de quince días para que, si convenía a sus intereses, formulasen petición de concesión que ampare la totalidad del aprovechamiento en las condiciones que podrían ser compatibles con el Plan Hidrológico del Júcar.

Por tanto, como la propia sentencia recurrida se encarga de señalar, la resolución recurrida tenía dos aspectos o apartados: el primero de ellos relativo a la inscripción del aprovechamiento en el Catálogo de Aguas Privadas y el segundo relativo a la posible concesión administrativa.

El motivo de casación que analizamos se refiere a este segundo apartado de la resolución relativo a la posible solicitud de concesión administrativa, que la sentencia considera como un acto de mero trámite que no puede ser objeto de recurso contencioso-administrativo, por lo que no entra a examinar las pretensiones que a él venían referidas. Razona al respecto la Sala de instancia que, si bien en el informe propuesta que la propia resolución incorpora se anuncian las condiciones en las que podría producirse la regularización, ello no excluye que la concesión pueda otorgarse con otras condiciones distintas, ni impide la continuación del procedimiento, ni ocasiona indefensión; y tampoco resuelve, de forma directa o indirecta, el fondo del asunto - esto es, procedencia de la regularización en los términos interesados por los actores- ya que tal decisión debe producirse en la resolución que da respuesta a la petición de concesión.

Esta Sala comparte la conclusión alcanzada por la Sala de instancia pues, en efecto, la resolución impugnada, en la parte relativa a la solicitud de concesión administrativa, se limitaba a impulsar el procedimiento de regularización del aprovechamiento incoado por los interesados, dándoles traslado del informe elaborado por el Jefe de Servicio, y a comunicar a los solicitantes las condiciones que podrían ser compatibles con el Plan Hidrológico del Júcar, concediéndoles un plazo de quince días para que formulen su petición de concesión, sin excluir la posibilidad de que en la petición efectuada se formulen objeciones a las condiciones comunicadas y que el órgano competente pueda aceptarlas al tiempo de resolver sobre la solicitud de concesión ( artículo 116 en relación con el artículo 184.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril).

De lo anterior se desprende que en lo que se refiere a la solicitud de concesión la resolución de la Confederación Hidrográfica no resolvía el fondo del asunto, pues tal cosa se produce con el otorgamiento o denegación de la concesión; ni impedía continuar el procedimiento sino que lo impulsa, dando traslado del informe elaborado y comunicando las condiciones que podrían ser compatibles con el Plan Hidrológico del Júcar; ni produce indefensión, pues permite a los solicitantes formular su petición haciendo las observaciones que estimen oportunas, que podrán o no ser aceptadas en la resolución que ponga fin al procedimiento de concesión.

Considerando así que el acto impugnado es, en este punto, un acto de trámite no cualificado y no susceptible de impugnación autónoma, la sentencia recurrida señala que ello "...habría justificado una declaración de inadmisibilidad parcial del recurso en base a lo establecido en los artículo 69 c ) y 25 LJCA ". Ahora bien, atendiendo sin duda a que en el proceso de instancia la Administración demandada no había formulado una pretensión de inadmisión, y a que, en todo caso, hay otra parte de la resolución administrativa que sí es impugnable, la sentencia no declara inadmisible el recurso sino que lo desestima; y ello a partir de la consideración de que ninguna pretensión relativa a la solicitud de concesión podía ser abordada y resuelta en la sentencia. Pues bien, compartimos esta conclusión y solo añadiremos que, como ya señaló la Abogacía del Estado en su escrito de contestación a la demanda, la cuestión relativa a la solicitud de concesión era objeto de un procedimiento administrativo distinto.

La representación de los recurrentes aduce que este apartado del acto impugnado referido a la solicitud de concesión no incorpora una mera propuesta de regularización del aprovechamiento de aguas subterráneas sino que supone una autorización, siquiera temporal, del uso de las aguas en las condiciones que el propio acto indica, por lo que genera de forma inmediata unos derechos y obligaciones, según se desprendería de resoluciones de la Presidencia de la Confederación, como la emitida el 3 de diciembre de 2008 (publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Albacete de 24 de diciembre de 2008), que autoriza a usar el volumen reconocido en la propuesta de concesión, siendo éste el criterio que ha seguido la Confederación desde el año 1997. En apoyo de su pretensión cita sentencias de este Tribunal de 23 de abril de 1992 ; de 18 de febrero de 2003 ; de 23 de diciembre de 2003 (casación 872/2000 y 22 de septiembre de 2000 (casación 2921/1997 ), en relación con acuerdos o actos administrativos de trámite que producen efectos materiales o modificaciones sustantivas en el régimen jurídico de situaciones anteriores y que por ello, pueden ser objeto de impugnación.

Pues bien, ese alegato sobre los posibles efectos materiales del acto recurrido no fue formulado por la parte recurrente en su escrito de conclusiones -en contra de lo que parece sugerir el escrito de preparación del recurso de casación- ni fue tomado en consideración por el Tribunal de instancia. Por lo demás, debemos recordar que, desde el momento en que las aguas superficiales y subterráneas renovables se transforman ex lege en aguas de dominio público, su uso privativo requiere que se haya otorgado la oportuna concesión administrativa ( artículo 59 de la Ley 1/2001, de 20 de julio, de Aguas ); y el acto impugnado en el proceso de instancia no contiene ninguna autorización temporal de uso de las aguas. Cosa distinta es que la Administración autorizase, para una concreta campaña de riego, el uso del agua correspondiente al volumen comunicado por la Confederación Hidrográfica del Júcar de forma individualizada en el trámite de regularización administrativa, pues tal autorización constituye un acto administrativo autónomo y distinto del que era objeto de recurso contencioso-administrativo, por lo que no cabe atribuir a éste los efectos de aquél.

Por último, en el motivo de casación se aduce que procedería, en todo caso, analizar las pretensiones relativas a la solicitud de concesión por haberse desestimado por silencio la solicitud de concesión efectuada hace años por el entonces titular de la finca. Ahora bien, esta cuestión tampoco fue alegada por los recurrentes en el proceso de instancia ni examinada en la sentencia, invocándose por primera vez ahora en casación, por lo que no procede que entremos a examinarla.

Además, debemos recordar que es el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo el que delimita el objeto del proceso ( artículo 45.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ) y en el caso que nos ocupa en tal escrito únicamente se hacía mención al acuerdo de la Confederación Hidrográfica del Júcar de 11 de septiembre de 2006 por el que se comunicaban las condiciones definitivas para la regularización administrativa del aprovechamiento de aguas subterráneas para usos de regadío en la DIRECCION000 " del término municipal de la Gineta (Albacete). La jurisprudencia de este Tribunal es unánime al señalar que este acto procesal inicial determina el objeto al que debe ceñirse el enjuiciamiento por parte del órgano jurisdiccional, sin que tal objeto pueda alterarse posteriormente como no sea mediante la ampliación del recurso prevista en el artículo 36 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

En el segundo motivo de casación se alega la infracción de las disposiciones transitorias tercera y cuarta del Texto Refundido de la Ley de Aguas aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, y de la jurisprudencia que se cita.

En el planteamiento del motivo de casación se aduce que, frente al parecer de la Sala de instancia, la inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas exige la previa demostración de la existencia de un aprovechamiento y de sus características, por lo que sí debe figurar el "volumen máximo anual".

El motivo de casación debe ser estimado.

Como hemos visto en los antecedentes de esta sentencia, en relación con la inscripción del aprovechamiento en el Catálogo de Aguas Privadas, al amparo de lo previsto en la disposición transitoria 4ª del Texto Refundido de la Ley de Aguas y el artículo 192 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , los solicitantes -ahora recurrentes en casación- pedían que se les reconociese el derecho a que la inscripción se realice con un caudal máximo anual de 360.000 m3 o, subsidiariamente, con un caudal de 234.000 m3. La resolución administrativa impugnada contemplaba, a efectos de la inscripción en el Catálogo, un volumen máximo anual de 199.700 m3.

La sentencia recurrida estima en parte el recurso contencioso-administrativo, anulando y dejando sin efecto "...el Apartado de la Resolución impugnada en el que fija como Volumen Máximo Anual del aprovechamiento temporal de aguas privadas 3324/1992 cuya inscripción se acuerda en el Catálogo de Aguas Privadas el de 199.700 m3", y ello por considerar la Sala de instancia que el acceso al Catálogo no conlleva limitación del aprovechamiento respecto del que estuviera en explotación antes de la entrada en vigor de la Ley. Ahora bien, la sentencia se limita a anular la fijación de un volumen máximo anual de 199.700 m3, sin pronunciarse sobre si ese volumen máximo debía alcanzar los 360.000 m3 o, en su caso, 234.000 m3, por considerar que esa cuestión únicamente es relevante en relación con la inscripción en el Registro de Aguas y ello no era susceptible de discusión en el proceso.

Pues bien, el razonamiento de la Sala de instancia resulta contrario a la naturaleza y régimen legal del Catálogo de Aguas Privadas cuya función informativa y de control exige la justificación de una situación de hecho - existencia y titularidad del aprovechamiento, características y aforo-; y esa función no puede cumplirse si no constan inscritas las características del aprovechamiento, entre las que se encuentra, como es lógico, el "volumen máximo anual" que venía siendo utilizado. Es cierto que la inscripción en el Catálogo no otorga a los aprovechamientos en él incluidos la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro de Aguas, pero ello no significa que no deban constar en el Catálogo las características y aforo del aprovechamiento inscrito en el mismo. En relación con la naturaleza y función del Catálogo de Aguas y su diferencia con el Registro de Aguas pueden consultarse, entre otras muchas, nuestras sentencias de 20 de marzo de 2012 (casación 4378/08 ), 19 de mayo de 2011 (casación 3344/2007 ), 21 de julio de 2010 (casación 5229/06 ) y 18 de enero de 2010 (casación 7663/2005 ) sobre el régimen transitorio de la Ley de Aguas, donde se citan, a su vez, numerosos pronunciamientos anteriores de esta Sala.

A lo anterior debemos añadir la grave confusión a la que lleva el pronunciamiento de la Sala de instancia, pues, aunque la sentencia afirma que "estima en parte el recurso contencioso-administrativo", lo cierto es que la pretensión de los demandantes relativa al volumen máximo anual que debía contemplar la inscripción en el Catálogo no sólo no fue acogida sino que la Sala de instancia anuló la resolución administrativa en cuanto fijaba un volumen máximo a inscribir en el Catálogo de 199.700 m3, dando lugar con ese pronunciamiento a una situación de absoluta indeterminación; y ello, además, basándose en unas razones ajenas a lo debatido en el proceso.

Dicho de otro modo, la sentencia no concedió lo solicitado por la parte actora pero tampoco confirmó el volumen indicado por la Administración en su resolución, por lo que ninguna solución ofreció la Sala de instancia al conflicto que le había sido planteado en relación con la inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas, haciendo constar como parcialmente estimatorio un fallo que materialmente no lo era.

La estimación del motivo segundo del recurso de casación determina que la sentencia recurrida ha de ser casada y anulada por lo que procede que entremos a resolver lo que corresponda dentro de los términos en los que aparece planteado el debate ( artículo 95.2.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ).

Ahora bien, en atención a lo que hemos expuesto al examinar el motivo de casación primero, analizaremos a continuación, únicamente, la pretensión de los demandantes relativa a la inscripción de su aprovechamiento en el Catálogo de Aguas ya que, como hemos explicado en el fundamento tercero de esta sentencia, no puede ser aquí examinada, ni desde luego acogida, la pretensión de los demandantes relativa a la solicitud de concesión. Nos remitimos a lo expuesto en el citado fundamento tercero.

Centrándonos entonces en la cuestión a la que debemos ceñirnos, hemos visto que la parte actora solicita en su demanda que se les reconozca el derecho a anotar en el Catálogo de Aguas un aprovechamiento con un caudal máximo anual de 360.000 m3 o, subsidiariamente, de 234.000 m3, en lugar de los 199.700 m3 reconocidos en la resolución impugnada.

Tal pretensión se fundamenta en el régimen transitorio de la legislación de aguas, así como en la doctrina del Tribunal Constitucional y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo interpreta. Y a fin de acreditar la existencia y características del aprovechamiento a la entrada en vigor de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, se aportaron con la demanda dos informes técnicos suscritos por Ingenieros Agrónomos, ratificados en presencia judicial.

La Administración General del Estado se opuso a la demanda manifestando, en síntesis, que la pretensión de la actora carece de apoyo probatorio y que, por el contrario, en el expediente existen pruebas suficientemente documentadas y contrastadas del volumen asignado, como son el informe emitido por el Instituto de Desarrollo Regional (folios 40 y siguientes); el dictamen sobre las bases científico técnicas de la metodología seguida en la revisión de las alegaciones (folios 52 y siguientes); el informe elaborado por el Instituto de Desarrollo Regional acerca de las consideraciones efectuadas por el titular del aprovechamiento sobre la aplicación del sistema de teledetección (folios 144 y siguientes) y el Informe de la Universidad de Castilla la Mancha sobre la validez jurídica de los Informes de Teledetección (folios 221 y siguientes). Éste último informe se adjunta al escrito de contestación a la demanda junto con un informe aclaratorio sobre la superficie de riego y el volumen anual de regularización del aprovechamiento de aguas subterráneas NUM000 elaborado por el Jefe de Servicio de la Confederación Hidrográfica del Júcar.

Así planteada la controversia, para abordarla comenzaremos señalando que para incluir un aprovechamiento de aguas subterráneas en el Catálogo de Aguas Privadas es necesario justificar o acreditar su existencia y características en la fecha de entrada en vigor de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas. Y procede recordar ahora las precisiones que se hacen en nuestras sentencias de 9 de junio de 2004 (casación 342/2004 ) y 27 de abril de 2009 (casación 11340/2004 ) en torno al régimen transitorio que regula tales inscripciones en el Catálogo. En dichas sentencias señalábamos:

(...) No cabe duda que el régimen jurídico del Registro de Aguas y el del Catálogo es diferente y ello se deduce claramente de lo establecido en las Disposiciones Transitorias tercera y cuarta de la Ley de Aguas 29/1985, de 2 de agosto , y artículos 189 a 197 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , siendo la más trascendental diferencia la de que, como establecen concordadamente los apartados 2 de las Disposiciones Transitorias segunda y tercera de dicha Ley de Aguas , no podrán los aprovechamientos incluidos en el Catálogo gozar de la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro de Aguas (...).

(...) mientras en las Disposiciones Transitorias segunda y tercera se exige abierta y claramente el derecho a la utilización del agua, en la cuarta, apartado 2, se alude a la declaración del titular legítimo del aprovechamiento y al conocimiento por el Organismo de cuenca de sus características y aforo, lo que el Reglamento del Dominio Público Hidráulico traduce en su artículo 195.2 en una declaración acompañada del título que acredite su derecho al aprovechamiento haciendo constar sus características y destino de las aguas

.

En la misma línea, la citada sentencia de este Tribunal Supremo de 9 de junio de 2004 , reiterada luego por la de 13 de octubre de 2008 (casación 6165/2004 ), hace las siguientes consideraciones:

(...) SEXTO.- La interpretación que se debe hacer de lo establecido en la Disposición Transitoria cuarta de la Ley de Aguas 29/1985 , aplicable en este caso, y en el artículo 195.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, a pesar de la mención que en éste se hace «al título que acredite su derecho al aprovechamiento», no es otra que la necesidad de justificar la posesión del aprovechamiento de que se trata, sus características y aforo, lo que requiere acreditar el destino de las aguas y la superficie regable, puesto que se trata de que la Administración conozca la existencia del aprovechamiento en cuestión, sus características y aforo.

Así, pues, lo que la Administración hace constar en el Catálogo no son derechos sino situaciones de hecho, y ello justifica, según lo declarado por el Tribunal Constitucional en la mentada sentencia, que no se otorgue a los aprovechamientos incluidos obligatoriamente en el Catálogo la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro.

Es cierto que en el apartado 2 de la Disposición Transitoria cuarta de la Ley de Aguas se alude a los titulares legítimos de aprovechamiento de aguas calificadas como privadas en la legislación anterior a la Ley, pero tal expresión es necesario interpretarla en armonía con lo establecido en las Disposiciones Transitorias segunda y tercera, apartado 2, de la propia Ley de Aguas , de cuya interpretación se deduce que, mientras para inscribir los aprovechamientos en el Registro es necesario acreditar el derecho al aprovechamiento y la no afección a otros aprovechamientos, para incluir el aprovechamiento en el Catálogo basta justificar su existencia y titularidad de hecho así como sus características y aforo, sin que de esta prueba esté excusado, en contra de lo aducido en el primer motivo de casación, el titular obligado a declarar su aprovechamiento para incluirlo en el Catálogo, no bastando, como parece entenderlo el representante procesal de la recurrente, con la mera declaración de las características y del aforo, por lo que examinaremos seguidamente, al hilo de lo alegado por dicha recurrente en la segunda parte de su segundo motivo de casación, si en este caso, a pesar de lo declarado por el Tribunal sentenciador, se deben entender acreditados las características y el aforo del aprovechamiento...

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Así delimitados los requisitos para la inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas a que se refiere la disposición transitoria cuarta del texto refundido de la Ley de Aguas aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, la valoración de todos los elementos de prueba disponibles lleva a concluir que la parte actora no ha acreditado que en la fecha de entrada en vigor de la Ley de Aguas dispusiese de un pozo con un caudal de 360.000 m3 o, subsidiariamente, con un caudal de 234.000 m3, como pretende.

Corresponde a la parte recurrente la carga de la prueba sobre la concurrencia de los supuestos de hecho en los que pretende fundar su derecho. Y lo cierto es que los informes técnicos aportados junto al escrito de demanda no han logrado demostrar esos hechos. Tales informes se limitan a expresar los cultivos tradicionales de regadío en la zona en la que se encuentra la finca de las demandantes -alfalfa y maíz- desde el final de los años 70 hasta los años 90, así como los sistemas de riego que comenzaron a implantarse en la zona y el consumo medio teórico de agua de dichos cultivos; pero no acreditan los cultivos realmente implantados en la finca de los recurrentes ni que la finca dispusiera de un pozo con un caudal como el pretendido. Tampoco durante la tramitación del procedimiento administrativo los solicitantes habían aportado elementos de prueba que justifiquen el volumen del aprovechamiento pretendido en la fecha de entrada en vigor de la Ley de Aguas. Por ello, dada la generalidad de los informes aportados al proceso y ratificados en período probatorio, entendemos que no proporcionan el grado de certeza necesario para servir de respaldo a la pretensión de la actora.

Así las cosas, no puede considerarse desvirtuado el informe emitido por el Jefe de Servicio de la Confederación Hidrográfica del Júcar de 6 de marzo de 2008, en el que se explican los motivos por los que dicho Organismo ha adoptado los criterios de cuantificación aplicados, que fueron establecidos para aquellos casos en los que los titulares no hubiesen logrado acreditar fehacientemente unos consumos diferentes, lo que resultaba de aplicación a los demandantes, que no aportaron durante el procedimiento administrativo datos acreditativos del volumen requerido.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139, apartados 1 y 2, de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , no procede imponer las costas de la instancia a ninguno de los litigantes, corriendo cada parte con las suyas en lo que se refiere a las de la casación.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .