STSJ Andalucía 2420/2020, 2 de Diciembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 02 Diciembre 2020 |
| Número de resolución | 2420/2020 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.
SECCION TERCERA.
RECURSO NUMERO 176/2018
S E N T E N C I A 2420/20
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.
Don Guillermo del Pino Romero.
Dña. María José Pereira Maestre.
En la ciudad de Sevilla, a 2 de diciembre de 2020.
Vistos por la Sala en Sevilla de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sección Tercera, los autos correspondientes al recurso núm. 176/2018 interpuesto por Dª Caridad, representada por la Procuradora Dña. María Ángeles Rotllan Casal, y como parte demandada la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, representada y defendida por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso es indeterminada. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. María José Pereira Maestre, que expresa el parecer de la Sala.
El recurso se interpone contra la Resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de fecha 31 de octubre de 2017, que desestima el recurso de reposición formulado contra la de fecha 28 de abril de 2017, dictada en el Expediente Ref. NUM000, por la que se deniega la inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas de un aprovechamiento de aguas privadas consistente en tres pozos con destino a riego en el tt.mm. de Fuente Palmera (Córdoba).
En el escrito de demanda la parte recurrente solicitó que se dictara sentencia por la que se anule la resolución recurrida, declare acreditado con anterioridad a la entrada en vigor de la ley de Aguas la existencia de los pozos en la parcela NUM001 del polígono NUM002 de Fuente Palmera, ubicados en la finca denominada DIRECCION000,por estar en posesión del uso de las aguas, así como se declare el derecho a inscribir su aprovechamiento en el Catálogo de Aguas Privadas en los términos de la Disposición Transitoria Cuarta del Real Decreto Legislativo 1/2011 de 20 de julio, y con los efectos previstos en la citada disposición legal; y con expresa condena en costas a la Administración.
En el escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones de la recurrente, y pidió se dictara sentencia por la que se desestimasen íntegramente los pedimentos de la demanda. Se recibió el procedimiento a la práctica de prueba, dándose finalmente el trámite de conclusiones escritas, y una vez evacuado, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación de la presente causa se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos por la acumulación de asuntos que penden en esta Sección; habiéndose señalado para votación y fallo en el día de hoy.
Constituye el objeto del presente recurso la Resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de fecha 31 de octubre de 2017, que desestima el recurso de reposición formulado contra la de fecha 28 de abril de 2017, dictada en el Expediente Ref. NUM000, por la que se deniega la inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas de un aprovechamiento de aguas privadas consistente en tres pozos con destino a riego en el tt.mm. de Fuente Palmera (Córdoba).
La Resolución administrativa resuelve denegar la solicitud con base en el informe emitido de fecha 27/3/2017, y en los siguientes términos:
-El expediente se sigue respecto a tres captaciones bajo la clave C-271/1989. Una cuarta había sido resuelta con fecha 28/10/2008 acordándose la inclusión de un aprovechamiento bajo clave C-6148/1989 en el Catálogo de aguas privadas consistente en un pozo para riego de 10 has.
-Al objeto de acreditar la existencia y uso del aprovechamiento con anterioridad al 1/1/1986, se aportó tres certificados del Ayuntamiento de Fuente Palmera, dos informes de la Sección de Minas de Córdoba, y una autorización del Distrito Minero de Córdoba, que han de considerarse válidos a este respecto para el riego de 15 has.
La resolución resuelve que, no obstante tener acreditada la antigüedad con anterioridad al 1 de enero de 1986, no procede la inclusión del aprovechamiento en el Catálogo de aguas privadas al haberse producido una modificación significativa en sus características y régimen de aprovechamiento, consistente en la adicción de otros usos al aprovechamiento para riego (usos ganaderos, tratamientos fitosanitarios y llenado de piscina), y un aumento de la superficie de riego (52,48 has) respecto de las de 21,12 has solicitadas (descontadas las 10 has otorgadas en el expediente NUM003 ), lo que se desprende del Acta de reconocimiento sobre el terreno practicado el 25/10/2006, y como resulta del escrito presentado por la peticionaria ante la CHG con fecha 4 de junio de 2014. Y añade que, consultadas ortofotos del período 1984/1985, se aprecia la existencia de tierra calma en la mayor parte de la finca objeto del aprovechamiento; mientras que en la actualidad existen naranjos, olivar y viña, poniéndose de manifiesto que la finca objeto del aprovechamiento ha sufrido una transformación del cultivo existente con anterioridad al 1 de enero de 1985.
-En cuanto a la captación "03" se puso de manifiesto en el acta de reconocimiento de fecha 25/10/2006 que no existía, no se encontraba en explotación, hallándose la misma en desuso.
En el escrito de demanda se alega que inicialmente se solicitó la inscripción de seis pozos diferentes, pero la Administración procedió a tramitarla de forma separada, el expediente nº NUM003, donde resolvió inscribir con fecha 29/10/2008 un pozo, el destinado al riego de 10 has (F.75/77 complemento de EA) en la DIRECCION000 ; el expediente nº NUM004, con resolución de fecha 21/5/2014 que acordó la inscripción de dos pozos ubicados en la FINCA000 ; y el expediente nº NUM000 a que se contrae el presente recurso, con tres pozos.
Se aduce que los cuatro pozos (incluye el del expediente NUM003 ) estaban destinados al riego de 31,12 has, pero acordado la inscripción de uno de ellos para riego de 10 has, quedaba pendiente el riego para 21,12 has. Que el aprovechamiento lo ha sido para riego, y no ha variado desde la fecha de la solicitud. Que el riego para 21,12 has respondía pues a los tres pozos restantes. Que no es cierto el incremento de superficie, que la parcela nº NUM001 donde se encuentran los pozos nº NUM005 y NUM006 se encuentra incluida en la Comunidad de Regantes de DIRECCION001, con una superficie de 43,28 has. Que la captación denominada en el Acta de reconocimiento como "00" se utiliza exclusivamente para riego de apoyo cuando es necesario por insuficiencia del agua procedente de la Comunidad de regantes, y para un total de 9,27 has. Igualmente la captación denominada "01" se utiliza exclusivamente para dar riego de apoyo cuando es necesario por insuficiencia del agua procedente de la Comunidad de regantes para una superficie total de 11,85 has. La suma asciende a 21,12 has.
En cuanto a otros usos del agua, como usos domésticos, llenado de piscina y usos ganaderos de 21 cabezas de ganado equino, se deriva de un error, pues las características del agua procedente del Acuifero en el que se encuentran los pozos no es apta para el consumo por las altas concentraciones de minerales que contiene.
Son motivos de impugnación los siguientes:
-Impugnación del acta de reconocimiento sobre el terreno de fecha 25/10/2006 al carecer Dª Santiaga del carácter de funcionario público, sino que era personal laboral de la empresa NIPS, que prestaba apoyo técnico a la CHG.
-Cumplimiento de los requisitos exigidos en la Disposición transitoria cuarta de la ley de Aguas, vigente hasta el 25/7/2001.
-Improcedencia de la denegación con base en una supuesta violación de la ley 11/2012, por supuesta violación de las características. Ha de aplicarse la legislación vigente a fecha de la solicitud, en otro caso con vulneración del principio de irretroactividad de las normas, más por cuanto se resuelve por la Administración 27 años después. En todo caso, la Disposición Transitoria Tercera Bis nunca podría ser de aplicación, al no ser cierto que se haya producido un incremento del aprovechamiento de las aguas que ya venía disfrutando a 31/12/1985. Y para el hipotético supuesto de que tal modificación se hubiere operado la Administración está obligada a resolver la solicitud referido al 31/12/1985, y si con posterioridad se hubiere realizado alguna modificación, estaría obligada a incoar un nuevo expediente y tramitarlo con todas las garantías procedimentales. Que la Disposición transitoria tercera Bis no afecta a los aprovechamientos incluidos en el Catálogo.
-En cuanto a los requisitos, se ha acreditado que los pozos estaban en uso y explotación con anterioridad al 1/1/1986; que en la DIRECCION000 (objeto del presente recurso y donde se ubican los cuatro pozos) se encuentran inscritos en el Registro de Minas, siendo autorizado su funcionamiento por el Distrito Minero de Córdoba. Constan todas las características. Que las hectáreas objeto de riego son 21,12 has, una vez deducido el pozo inscrito en el expediente NUM003, en concreto 10+5+6,12 has.
-En cuanto a los usos y variación. El informe obrante a los folios 85/91 del EA incurre en un error grave al identificar las coordenadas de los pozos, en cuanto se remite a las recogidas en el Acta de reconocimiento impugnada, no constituyendo esta última un documento administrativo, al no intervenir un funcionario público. Que el uso que se hacía con anterioridad a la entrada en vigor de la ley de Aguas es el declarado en la solicitud.
Por la Administración se opone haberse producido una variación de los usos y un aumento de la superficie. Que la inscripción de los tres pozos, agrupados en el expediente NUM000 y que se encuentran en la DIRECCION000
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