STS 18/2013, 17 de Enero de 2013

1. En el único motivo que formula invoca, por la vía del art. 852 de la LECr ., la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) por haber dejado de valorar el Tribunal de instancia un apartado de la prueba testifical relativo a la declaración de la víctima en el plenario. En concreto, la parte en que Elisenda manifestó que el recurrente le introdujo en la vagina el cañón de la pistola al mismo tiempo que le decía "si le gustaría que le disparase".

El Ministerio Fiscal argumenta que la Audiencia ha efectuado una aplicación del principio acusatorio que no se ajusta a los criterios jurisprudenciales que vienen aplicando tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala. Pues si un hecho nuevo que sale a colación con motivo de una declaración testifical del plenario es introducido en la calificación definitiva por la acusación pública sin que la defensa se oponga expresamente a ello ni alegue indefensión, no puede ser rechazado como objeto del proceso con el argumento de que se ha vulnerado el principio acusatorio.

En la sentencia recurrida se expone con respecto a esta cuestión, al final del fundamento primero, que no puede ni siquiera valorarse el hecho nuevo consistente en que Ezequias introdujo a la víctima el cañón del arma por la vagina, " habida cuenta de que es un hecho que supone un salto en la subsunción jurídica (de agresión básica a violación), introducido ex novo en plenario y en conclusiones definitivas por el Ministerio Fiscal, que no ha podido rebatirse por la defensa, suponiendo además un nuevo delito para el que no se ha desarrollado, ni pedido instrucción complementaria y que supondría una clara violación del principio acusatorio con la inherente indefensión del procesado ".

Y en el fundamento noveno remarca la Audiencia que " Es un hecho nuevo, que en ningún momento de la instrucción se trajo a colación por la víctima, tampoco obviamente fue objeto de investigación, Jorge no fue preguntado al respecto, no fue incluido en el auto de procesamiento, y ni siquiera fue objeto de un amplio debate en el plenario que -en cualquier caso- el mismo resultado desestimatorio tendría. El introducir un hecho ex novo que además es constitutivo de un salto punitivo mucho más gravoso y de un nuevo tipo penal supondría una clara vulneración del derecho de defensa proscrito. El único cauce técnico jurídico que podía utilizar el Ministerio Fiscal ante la sorpresiva declaración al respecto, constitutivo de un nuevo delito hubiese sido el postular una investigación complementaria pero en modo alguno puede acogerse la petición introducida en conclusiones definitivas, añadiendo un delito de violación que no ha sido objeto de instrucción y que se conoce y relata por primera vez en el acto de juicio oral de manera sorpresiva y suponiendo un salto en la subsunción de una agresión sexual del art. 178 CP a una violación del art. 179 CP " .

2. Pues bien, la tesis que se mantiene sobre el principio acusatorio en la sentencia recurrida no puede asumirse por esta Sala y tampoco la aplicación que de ella se hace en el caso concreto. Y ello porque ni el surgimiento de un nuevo hecho en el plenario requiere necesariamente que se practique una instrucción suplementaria para que pueda insertarse aquel en la calificación definitiva de las acusaciones, ni la circunstancia de que ese hecho no haya salido a colación en el curso de la instrucción ni en el auto de procesamiento constituye un obstáculo insalvable para que opere en el plenario a través de su incorporación al escrito de calificación definitiva de cualquiera de las acusaciones, en este caso la del Ministerio Fiscal.

   Estos extremos son tratados en la sentencia del Tribunal Constitucional 20/1987, de 19 de febrero , en la que, ante la queja de los solicitantes de amparo de que la alteración de las conclusiones les produjo indefensión, puesto que los procesados no pudieron proponer prueba ni defenderse de unos hechos de los que no fueron acusados hasta momento tan avanzado del juicio oral como es el momento de las conclusiones definitivas, responde el TC que si los defensores estimaron que había hechos nuevos, traídos al proceso como consecuencia de "revelaciones o retractaciones inesperadas" productoras de "alteraciones sustanciales" en el juicio ( art. 746.6 LECr .), debieron pedir la suspensión y solicitar "nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria" ( arts. 746.6 y 747 LECr .). Y no lo hicieron así, pues su protesta no consistió en pedir la suspensión, sino en quejarse de las modificaciones.

   Y a continuación se dice en la referida sentencia del TC que, en su escrito de alegaciones en el trámite del art. 52.1 LOTC , los recurrentes entienden que su actuación procesal fue correcta, que no se les puede exigir que pidieran la suspensión y que "éste debió ser si acaso el comportamiento de la acusación", para, "ante la existencia de hechos nuevos", acreditarlos o no. A cuyas alegaciones replica el supremo intérprete de la Constitución que " El argumento no puede ser aceptado: en primer lugar, porque no hubo hechos nuevos, según ya dijimos, y en segundo, porque, si los hubiera habido, la defensa tuvo en sus manos la oportunidad procesal de pedir suspensión, instrucción y prueba . Y tampoco se le puede exigir al Tribunal penal que de oficio tomara estas decisiones, porque ni se lo permiten los citados arts. 746.6 y 747 LECr ., ni a su juicio se introdujeron en los escritos de calificaciones definitivas hechos nuevos respecto a los cuales y en defensa de las garantías de contradicción, prueba e interdicción de la indefensión de los procesados se le pudiera exigir una intervención activa en el curso del proceso ".

   Se observa el mismo criterio en la STC 87/2001, de 2 de abril , en la que se argumenta, ante la denuncia de la infracción del principio acusatorio, que " de conformidad con la doctrina de este Tribunal, aunque es en el escrito de acusación en el que se formaliza o introduce la pretensión punitiva con todos sus elementos esenciales y formales y se efectúa una primera delimitación del objeto del proceso, 'la pretensión penal queda definitivamente fijada en las conclusiones definitivas' ( STC 62/1998 ). De manera que 'es el escrito de conclusiones definitivas el instrumento procesal que ha de considerarse esencial a los efectos de la fijación de la acusación en el proceso' ( SSTC 20/1987 , 91/1989 y 62/1998 ), y son las conclusiones definitivas las que determinan los límites de la congruencia penal ( STC 62/1998 ). Por consiguiente, la modificación de las calificaciones provisionales al pasar a definitivas no determina en sí misma ninguna lesión del principio acusatorio , como, por cierto, tampoco toda desviación de las calificaciones definitivas realizada por el órgano judicial en el fallo, pues, de un lado, la congruencia entre la acusación y el fallo sólo exige la identidad de hecho punible y la homogeneidad de las calificaciones jurídicas (por todas, SSTC 12/1981, de 10 de abril ; 104/1986, de 17 de julio ; 225/1997, de 15 de diciembre ), y, de otro, más allá de dicha congruencia, lo decisivo a efectos de la lesión del art. 24.2 CE es 'la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos' ( ATC 36/1996, de 12 de febrero , STC 225/1997, de 15 de diciembre )" .

   De otra parte, y en lo que atañe a la jurisprudencia de esta Sala de casación sobre los requisitos necesarios para configurar las calificaciones definitivas añadiendo nuevos hechos, se afirma en la sentencia 1259/2000, de 13 de julio , que, " como ha sido sobradamente reiterado por esta Sala, la calificación de que ha de partir el juzgador es la contenida en el escrito de 'conclusiones definitivas', que pueden ser distintas de las 'provisionales', como consecuencia del resultado del juicio oral ( art. 732 LECr .), ya que el verdadero instrumento procesal de la acusación es dicho escrito de conclusiones definitivas ( STC. 12/1981, de 10 de abril ; 20/1987, de 19 de febrero ; 91/1989, de 16 de mayo ; y SSTS. de 11 de noviembre de 1992 y 9 de junio de 1993 ). La pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificaciones provisionales por un lado privaría de sentido al artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por otro haría inútil la actividad probatoria practicada en juicio oral. La posibilidad de modificación de conclusiones al formularse la calificación definitiva a la vista del resultado probatorio viene ofrecida por el artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo en esa definitiva calificación donde queda fijado el objeto del proceso y se establece la exigencia de correlato entre acusación y fallo" .

   Y más adelante se razona en la misma sentencia que " si las acusaciones varían sustancialmente las conclusiones definitivas respecto de las provisionales puede suceder que las defensas no se consideren preparadas para responder y oponerse con eficacia a los nuevos temas, y en tales circunstancias lo procedente es solicitar del Tribunal un aplazamiento de la continuación de la vista , lo que se contempla expresamente en el artículo 793.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el Procedimiento Abreviado, pero que tiene, sin duda, vocación de generalidad porque responde al principio constitucional de proscripción de toda indefensión ( Sentencia de 27 de abril de 1993 ) ".

   El caso que esa sentencia 1259/2000 examinó se refería a una declaración nueva de la madre de la víctima en la que expresaba que había sido objeto de amenazas por parte del acusado por haber denunciado los hechos y ante la posibilidad de que volviera a describirlos en la vista oral del juicio. Con base en esa declaración y la correspondiente modificación de la calificación provisional para añadir en la definitiva ese nuevo hecho, el acusado fue condenado también por un delito de obstrucción a la justicia, ya que la defensa del acusado ni pidió la suspensión del juicio para la práctica de alguna instrucción suplementaria ni alegó indefensión alguna.

   En el mismo sentido apuntado sobre la naturaleza y alcance de la calificación definitiva y la carga que recae sobre las defensas de los acusados para alegar la indefensión y solicitar la suspensión del juicio para complementar el material probatorio y preparar la defensa, se han pronunciado diferentes sentencias de esta Sala. Y así, entre otras, en las SSTS 1185/2004, de 22 de octubre , 900/2006, de 22 de septiembre , 672/2007, de 19 de julio , y 1143/2011, de 28 de octubre .

3. La traslación de los criterios jurisprudenciales al caso enjuiciado permiten afirmar que no concurre la infracción del principio acusatorio, pues, tal como ya se anticipó, el Ministerio Fiscal modificó la calificación provisional al elevarla a definitiva, momento en que añadió el nuevo hecho relativo a la introducción de la pistola en la vagina y especificó la tipificación penal que le correspondía. Frente a ello la defensa no formuló protesta alguna, ni alegó indefensión de ninguna índole, ni tampoco solicitó la suspensión de la vista oral del juicio y la práctica de ninguna instrucción suplementaria.

   Siendo así, es claro que no se vulneró derecho fundamental alguno con la modificación del escrito de acusación, incurriendo en error jurídico la sentencia recurrida cuando afirma que era imprescindible que el Tribunal suspendiera la vista oral del juicio para proceder a la práctica de una información suplementaria, como si fuera imprescindible practicarla de oficio por el Tribunal cuando ninguna de las partes la solicita.

   Ahora bien, el que no se haya vulnerado el principio acusatorio no quiere decir que quepa anular la sentencia recurrida con el fin de que se retrotraigan las actuaciones al momento anterior a dictarla para que se valore de nuevo el testimonio de la víctima, y en concreto la afirmación de que el acusado le introdujo el cañón de la pistola en la vagina al mismo tiempo que le decía "si le gustaría que le disparase". Para que la pretensión de la acusación pública prosperara era preciso que no constara en la sentencia resultado probatorio alguno sobre ese extremo de la declaración de la víctima, de forma que se ignorara la convicción probatoria de la Audiencia sobre ese particular. Y ello no sucede en el presente caso.

   En efecto, en el "factum" de la sentencia recurrida se dice que no consta acreditado que el acusado le introdujera en la vagina a la víctima el cañón de la pistola que portaba. Y en la fundamentación jurídica se especifica que el nuevo hecho "ni siquiera fue objeto de un amplio debate en el plenario".

   Por consiguiente, el Tribunal de instancia no solo señala en la premisa fáctica que el hecho no lo considera probado, sino que en la motivación especifica que no lo considera suficientemente debatido, advertencia que implica una forma clara de decir que se carece de base probatoria para acogerlo como cierto. Lo cual tiene cierto fundamento razonable si se sopesa que el nuevo hecho tiene un severo efecto punitivo, pues su acogimiento implica que la pena a imponer pase de un techo máximo de 4 años de prisión ( art. 178 con anterioridad a la reforma de 2010) a un mínimo de 12 años de prisión ( art. 180.1.1º del C. Penal ).

   Así las cosas, ha de concluirse que la Audiencia excluyó la certeza del nuevo hecho con base en dos razones. La primera, que es la que atañe a la falta de cumplimentación del principio acusatorio, ha de rechazarse porque se basa en una interpretación errónea de tal principio y de sus exigencias procesales en el caso concreto.

   En cambio, la segunda razón sí ha de mantenerse en esta segunda instancia, toda vez que se fundamenta en que el Tribunal sentenciador no tiene la convicción probatoria de que el nuevo hecho conste acreditado, dado que ni siquiera lo considera suficientemente debatido en la vista oral del juicio, lo que constituye una forma de expresar y advertir que no lo puede considerar probado. Criterio que, al tratarse de una prueba personal cuyo resultado probatorio además favorece al reo, es claro que ha de quedar incólume en la casación.

   No cabe, pues, estimar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ni declarar la nulidad de la sentencia recurrida, desestimándose así el motivo del Ministerio Fiscal.

   2. Recurso de Ezequias

En el único motivo que formula la defensa del acusado denuncia, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECr ., la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), pero solo con respecto al delito de agresión sexual previsto en el art. 178 del C. Penal .

Sobre este apartado de la conducta del acusado se afirma en el "factum" de la sentencia que " Mientras Ezequias golpeaba a Elisenda , se encontraba sexualmente excitado, le tocaba los pechos y se los retorcía fuertemente, dejándole marcados en forma de hematoma los dedos de las manos, a su vez le iba diciendo 'te vamos a hacer de todo y luego te mataremos'. Cuando la golpeaba en la cara y le saltaban piezas dentales le decía mientras le pasaba el pene por la boca 'eres una puta te gustan las pollas' 'putita me la vas a comer' 'así sin dientes me harás menos daño cuando me la chupes".

La parte recurrente aduce que esos hechos no quedaron probados a tenor de las declaraciones que obran en la causa, por lo que se habría vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

El argumento principal que se esgrime en el recurso para cuestionar la suficiencia de la prueba de cargo es que el único elemento incriminatorio que obra contra el acusado es la declaración de la víctima, Elisenda , testimonio que, a su entender, no cumplimenta las exigencias de persistencia y verosimilitud imprescindibles para constatar los hechos que describe.

La base argumental de su cuestionamiento se apoya en que en las tres primeras declaraciones policiales que prestó la víctima (folios 7, 10 y 16 de la causa) no hizo referencia alguna a actos del acusado relativos a una conducta sexual agresiva para su persona. La primera vez que hizo alusión a ese aspecto del comportamiento del acusado fue en la declaración obrante en el folio 164 de la causa, en la que sí refirió los tocamientos del pecho, sin denunciar en cambio el hecho relativo a pasar el pene por la boca de aquella. Este dato lo aportó por primera vez en la declaración que prestó ante la Juez de instrucción (folio 656 de la causa).

La alegación defensiva del acusado no tiene, sin embargo, consistencia para devaluar y debilitar las afirmaciones incriminatorias de la víctima en lo que respecta a la conducta sexual agresiva del acusado.

En primer lugar, porque resulta razonable que Elisenda le diera mucha más relevancia a la conducta ilícita correspondiente a las agresiones físicas tipificables como graves lesiones que a las frases y tocamientos referentes a la agresión sexual, dada la brutalidad y suma gravedad de las agresiones físicas perpetradas por el acusado sobre la víctima. Basta con leer el resultado lesivo y las secuelas que le quedan a la denunciante para percatarse de que los tocamientos sexuales tuvieron que impactarle bastante menos que la brutal agresión, que comenzó con una rotura de la mandíbula que generó un afloramiento del hueso por el interior de la boca.

En segundo lugar, aunque pudiera parecer lo contrario, lo cierto es que los tocamientos sexuales fueron denunciados en fecha muy próxima a los hechos, habida cuenta que la agresión tuvo lugar el día 12 de junio y la narración de los tocamientos sexuales la hizo solo diez días después, el 22 de junio (folio 164 de la causa). Manifestación que fue complementada en la declaración judicial prestada el día 15 de julio siguiente (folio 656 de la causa).

Además, en el plenario la víctima volvió a declarar de nuevo en el mismo sentido sobre los tocamientos en el pecho y dijo también que le puso el pene sobre la boca. Con lo cual fueron tres momentos en los que declaró sobre la agresión sexual del acusado, reiteración que no concuerda con la falta de persistencia que se señala por la parte recurrente con respecto al testimonio de aquella.

Por último, los tocamientos sobre el pecho y los apretujones que le propinó el acusado aparecen refrendados por los informes médicos que figuran en la causa, donde se reseñan los correspondientes hematomas sobre la zona corporal reseñada por la víctima.

En la misma línea argumental, debe subrayarse que en lo que respecta a la valoración de las pruebas personales esta Sala tiene establecido de forma reiterada que en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en casación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15-3 ; 893/2007 de 3-10 ; 778/2007, de 9-10 ; 56/2009, de 3-2 ; 264/2009, de 12-3 ; 901/2009, de 24-9 ; 960/2009, de 16-10 ; y 398/2010, de 19 de abril , entre otras).

Estas observaciones, ciertamente, deben ser matizadas, pues esta misma Sala también ha precisado que no cabe interpretarlas en el sentido de que el órgano de casación, operando con criterios objetivos, no pueda revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha reconocido credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia. Ni que, por lo tanto, el Tribunal que efectúa la revisión no pueda excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente. Pues "el Tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta" ( SSTS 1579/2003, de 21-11 ; y 677/2009, de 16-6 ). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7 ; 398/2010, de 19 de abril ; y 411/2011, de 10-5 ).

Ahora bien, ello no quiere decir que en el presente caso se haya realizado, como viene a indicar la parte recurrente, un análisis de la prueba testifical que se oponga a las máximas de la experiencia ni a la lógica de lo razonable en materia probatoria. Muy al contrario, los razonamientos de la Audiencia y los datos objetivos que figuran en la causa permiten concluir, tal como se ha razonado, que la Sala de instancia realizó un análisis racional y coherente de la prueba testifical de cargo, al contar con datos objetivos suficientes para avalar la veracidad, fiabilidad y credibilidad de las manifestaciones de Elisenda .

En consecuencia, se desestima el recurso de casación del acusado, imponiéndole las costas derivadas de su impugnación ( art. 901 de la LECr .).